Hoofdstuk 3.0.1. Wanneer is er sprake van het ontstaan van een nieuwe functie?
Als de werkgever de organisatie anders wenst in te richten, danwel te reorganiseren, dan kan het zijn dat er niet alleen functies vervallen, maar er ook nieuwe functies worden gecreëerd. De stoelendansmethode is de situatie waarbij een werkgever bepaalt dat binnen een bepaalde afdeling alle functies vervallen (iedereen moet opstaan en plaatsmaken), waarvoor een minder aantal afwijkende functies terugkomen. De werkgever wil met deze aanpak mogelijk het afspiegelen voorkomen, omdat afspiegelen aan de orde is als binnen een bestaande uitwisselbare functie een deel van de medewerkers ontslagen moeten worden. Het uitwisselen en afspiegelen wordt overgeslagen omdat alle oude functies vervallen en er enkel nieuwe functies terugkeren, waarop werknemers dan solliciteren en waarbij op kwaliteit wordt geselecteerd. Onder omstandigheden wordt dit toegestaan, met als minimale eis dat de oude en nieuwe functie niet uitwisselbaar zijn. Zijn deze functies wel uitwisselbaar – komt de functie van een werknemer bijvoorbeeld in een verkapte vorm weer terug – dan dient binnen de uitwisselbare groep het afspiegelingsbeginsel toegepast te worden. De keuze naar kwaliteit maakt dan doorgaans dat niet de juiste mensen voor ontslag zijn voorgedragen, zodat het verzoek wordt afgewezen door het UWV en de kantonrechter. Zie CWI-district Zuidwest Nederland, locatie Rotterdam 30 augustus 2007, JAR 2007/234.
Hoewel op deze wijze de uitwisselbaarheid voorkomen kan worden, is de werkgever niet geheel vrij in de keuze wie er herplaatst gaat worden. Als er meerdere kandidaten zijn om te herplaatsen in een arbeidsplaats, dan mag in beginsel de werkgever de meest geschikte kandidaat kiezen. Indien evenwel in die functie een deel van het werk terugkeert dat bepaalde geschikte kandidaten eerder ook deden, dan krijgen deze kandidaten voorrang boven anderen die dat deel van het werk nog niet gedaan hebben. Indien bijvoorbeeld er één vacature is voor copywriter, terwijl er twee tekstschrijvers en twee officemanagers boventallig zijn voor wie de functie passend is en hierin dus herplaatst kunnen worden, dan komt de tekstschrijver die als laatste voor ontslag in aanmerking kwam voor deze functie in aanmerking als in het werk van copywriter een deel van het werk van tekstschrijver terugkeert (dus ook al is het werk van tekstschrijver en copywriter niet uitwisselbaar). Dit is opgenomen in hoofdstuk 3.3.1. van de uitvoeringsregels en een nadere uitwerking van artikel 9 Ontslagreglement.
Wat zegt het UWV over het ontstaan van een nieuwe functie?
Een werkgever kan aangeven dat toepassing van het afspiegelingsbeginsel zijns inziens niet aan de orde is omdat de functie geheel is vervallen dan wel komt te vervallen. In deze situatie kan het voorkomen dat binnen de onderneming een nieuwe functie is of wordt gecreëerd die duidelijke overeenkomsten vertoont met de (te) vervallen functie. Als deze nieuwe functie als uitwisselbaar moet worden beschouwd met de (te) vervallen functie, te beoordelen aan de hand van de hiervoor genoemde factoren voor uitwisselbaarheid, is geen sprake van het verval van een arbeidsplaats.
Uit de Ontslagregeling volgt dat de werkgever in beginsel vrij is te bepalen aan welke boventallige werknemer een herplaatsingsmogelijkheid als eerste wordt aangeboden. Daarbij mag de werkgever de werknemer selecteren die het meest geschikt is. Dat betekent dat als meerdere werknemers herplaatst kunnen worden op meerdere vacatures, het aan de werkgever is om te bepalen welke werknemer het meest geschikt is voor welke vacature.
Gelet op het bovenstaande is de werkgever bij de vraag aan wie hij een herplaatsingsmogelijkheid aanbiedt niet gebonden aan bijvoorbeeld anciënniteits- of afspiegelingsregels. Ook gaat UWV niet beoordelen welke werknemer het meest geschikt is voor een passende functie. Die beoordeling wordt aan de werkgever gelaten. Daarnaast gelden natuurlijk de regels van gelijke behandeling (bijvoorbeeld verbod op leeftijdsdiscriminatie) en mag er geen sprake zijn van willekeur. Ook hebben interne kandidaten voorrang op externe kandidaten. Van een werkgever wordt verlangd dat hij zich desgevraagd over zijn plaatsingsbeslissing verantwoordt. Hierbij spelen redelijkheidsargumenten een rol.
Die vrijheid van de werkgever om de functie aan te bieden aan de kandidaat die het meest geschikt is, wordt beperkt als een functie geheel vervalt en delen van die functie terugkomen in een nieuwe functie (de zogenoemde stoelendans). Dan moet de werkgever kort gezegd die functie aanbieden aan de werknemer die “geschikt” is op basis van de omgekeerde afspiegelingsvolgorde. De verplichting tot het aanbieden van de functie op basis van de hoogste afspiegelingsrechten geldt niet ten aanzien van werknemers die weliswaar niet als ‘geschikt’ zijn aangemerkt, maar wel als (door om- of bijscholing) ‘geschikt te maken’, zoals blijkt uit een arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2018.
Een voorbeeld
Een bedrijf heeft twee niet uitwisselbare functies (technisch tekenaar en projectleider). In de functie van technisch tekenaar vervallen drie van de vijf arbeidsplaatsen. In de functie van projectleider zijn vijf arbeidsplaatsen. Deze vervallen allemaal omdat de functie van projectleider wordt opgeheven. Tegelijkertijd ontstaat de nieuwe functie van projectcoördinator met drie arbeidsplaatsen/vacatures. Deze functie is niet uitwisselbaar met de functie van technisch tekenaar en projectleider omdat andere functie-eisen gelden. Wel wordt in de nieuwe functie een deel van de werkzaamheden van de vervallen functie van projectleider voortgezet.
Twee technisch tekenaars en alle vijf projectleiders solliciteren naar de nieuwe functie van projectcoördinator. Slechts één van de boventallige technisch tekenaars en vier projectleiders voldoen aan de functie-eisen en zijn geschikt voor de nieuwe functie van projectcoördinator. Dat betekent dat er vijf geschikte kandidaten zijn voor drie vacatures. Aan wie moet de werkgever de nieuwe functie van projectcoördinator aanbieden?
De werkgever mag in deze situatie niet vrij selecteren wie hij het meest geschikt vindt. In hun onderlinge verhouding hebben de geschikte projectleiders voorrang op de geschikte technisch tekenaar omdat een deel van hun vervallen functie in de nieuwe functie wordt voortgezet. Binnen de groep van vier geschikte projectleiders moet de werkgever de nieuwe functie aanbieden aan de drie projectleiders die op basis van het afspiegelingsbeginsel (berekend over de vier geschikte projectleiders) de hoogste afspiegelingsrechten hebben. De werkgever zou de functie van projectcoördinator pas aan de technisch tekenaar moeten aanbieden als er, na herplaatsing van alle vier geschikte projectleiders, nog een vacature zou zijn.
Alle vragen over bedrijfseconomisch ontslag door het UWV
Voor meer informatie over andere ontslaggronden, kunt u kijken naar:
3.1. Arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege
3.2. Arbeidsovereenkomst eindigt met wederzijds goedvinden
3.5. Ontbinding arbeidsovereenkomst door kantonrechter (overige gronden)
3.6. Ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst en overlijden
3.7. Werkloosheid
3.8. Sociaal-plan en outplacement
Zoekt u een ander onderwerp, zie dan onze trefwoorden of inhoudsopgave.
