Hoofdstuk 2.2.4.5. Gedeeltelijk arbeidsongeschikt en recht op andere arbeid
Dit hoofdstuk is slechts van belang wanneer partijen het niet eens worden over de vraag wat voor (andere) arbeid de medewerker gaat verrichten, onder wat voor omstandigheden en tegen welke voorwaarden.
Uit bovenstaande blijkt dat zowel een medewerker als een werkgever een aanbod kan doen dat is gericht op de re-integratie in het arbeidsproces. Dat aanbod wordt doorgaans besproken tijdens het overleg over het plan van aanpak, dat is het plan waarin de werkgever met de werknemer overeenkomt hoe zij aan re-integratie gaan werken. Doet een medewerker of werkgever een redelijk aanbod tot inpassen van de medewerker, dan dient de ander hierop in te gaan.
Een werkgever is niet meer gehouden het loon door te betalen of de uitkering aan te vullen, indien de medewerker niet ingaat op een redelijk aanbod tot het verrichten van passende arbeid (art 7:629 lid 3 BW). De verplichting tot het doorbetalen van loon eindigt ook wanneer de medewerker verzuimt redelijke voorschriften na te leven of weigert mee te werken met maatregelen die er toe dienen om passende arbeid te kunnen verrichten.
Aan de andere kant kan ook de werkgever weigeren op een aanbod van een medewerker in te gaan. De werkgever kan bijvoorbeeld geen initiatief nemen door niet over een plan van aanpak te willen onderhandelen of door een aanbod tijdens de onderhandelingen over het plan van aanpak af te wijzen. De werknemer kan verlangen dat er in een plan van aanpak bepaalde afspraken worden gemaakt, wanneer dat van de werkgever gevergd kan worden. Doet de werkgever dat niet of in onvoldoende mate, dan kan de werknemer nakoming eisen (art 7:658a BW). Over de vraag of een werkgever zijn verplichtingen nakomt kan de werknemer een second-opinion vragen bij de uitvoeringsinstelling. Aan deze second opinion kunnen kosten verbonden worden voor de aanvrager. De uitspraak van de uitvoeringsinstelling is niet bindend, maar het geeft wel een belangrijke indicatie welke situatie zich voordoet. Zijn er afspraken gemaakt in het plan van aanpak en voert de werkgever deze niet uit, dan kan de medewerker nakoming van de arbeidsovereenkomst vorderen. Het plan van aanpak maakt namelijk onderdeel van de arbeidsovereenkomst uit. Een werkgever die zijn verplichtingen niet nakomt loopt eveneens het risico dat hij het loon langer dan twee jaren moet doorbetalen.
Bij gedeeltelijk arbeidsongeschiktheid van een medewerker kan het volgende aangeboden worden:
A. Aanbod tot het verrichten van de bedongen arbeid voor een gedeelte waartoe de medewerker in staat is. Bijvoorbeeld voor minder uren dan voorheen, of alleen voor dat gedeelte van de bedongen arbeid dat hij nog kan verrichten (A.)
B. Aanbod tot het verrichten van andere passende arbeid (B.).
A. Aanbod tot verrichten van de bedongen arbeid voor het gedeelte waartoe hij in staat is
Nadat de medewerker weer (gedeeltelijk) aan het werk kan, biedt hij zijn werkzaamheden aan bij zijn werkgever. Het gaat hier om een aanbod om weer de bedongen, dus de overeengekomen werkzaamheden, uit te voeren. De werkgever die niet ingaat op dit aanbod van de medewerker, is gehouden om het loon door te betalen, ook na de eerste twee ziektejaren. De werkgever is na twee ziektejaren niet tot het doorbetalen van loon verplicht, wanneer de medewerker niet voldoende arbeidsgeschikt is voor het aangeboden werk of wanneer het redelijkerwijze niet van de werkgever verlangd kan worden dat hij ingaat op het aanbod van de medewerker. De medewerker ontvangt dan geen loon maar een WIA-uitkering en/of een WW-uitkering.
Is de medewerker voldoende arbeidsgeschikt voor het aangeboden werk?
De medewerker is geschikt voor het werk als zijn belastbaarheid past bij het aangeboden werk. Het dient te gaan om arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend. Het gaat evenwel niet om arbeid waarbij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van de medewerker kan worden gevergd. Heeft de uitvoeringsinstelling een belastbaarheidspatroon opgesteld voor de medewerker, dan hoort dit aan te sluiten bij de functie en de bijbehorende omstandigheden. Vindt de werkgever de medewerker ongeschikt voor datgene wat hij aanbiedt (en zijn er geen andere mogelijkheden), dan kan de werkgever de uitvoeringsinstelling om een oordeel vragen. In veel gevallen zal een arbodienst deze second opinion bij de uitvoeringsinstelling namens de werkgever aanvragen, daar de arbodienst over de medische gegevens van de medewerker beschikt. De medewerker is niet verplicht om zich te laten onderzoeken door de uitvoeringsinstelling, als een werkgever de uitvoeringsinstelling vraagt om zijn arbeids(on)geschiktheid te laten onderzoeken. In veel gevallen zal de medewerker zich wel laten onderzoeken, om zo zijn geschiktheid aan te tonen. Daarbij komt dat een medewerker die vindt dat hij zijn aanbod wel kan waarmaken, als eerste een second opinion nodig heeft, voordat hij die arbeid kan afdwingen via de kantonrechter door daar tewerkstelling en loon vorderen.
Kan het redelijkerwijze van de werkgever verlangd worden dat hij op het aanbod van de medewerker ingaat tot het verrichten van de bedongen arbeid?
De medewerker heeft recht op tewerkstelling en loon als zijn arbeidsgeschiktheid past bij het aanbod, terwijl het aanbod van de medewerker bovendien is te zien als een aanbod om de bedongen arbeid te verrichten. Het betreft hier een vraag van uitleg van de arbeidsovereenkomst; wat kan er onder “bedongen arbeid” worden verstaan? Onder de tussen partijen overeengekomen werkzaamheden, valt ook het hervatten van de (oude) werkzaamheden in deeltijd of het verrichten van een deel van de werkzaamheden (deel van de taak) in vol- of deeltijd. Daarnaast kan het gaan om werkzaamheden die hij nog niet heeft uitgevoerd maar wel passen bij de functie zoals die tussen partijen is overeengekomen.
De werkgever moet ingegaan op het aanbod van de medewerker wanneer dit slechts enigszins mogelijk is, dus ook wanneer dat niet zo goed uitkomt. Van de werkgever kan veel gevergd worden. Het kan nodig zijn dat de organisatie of arbeidsverdeling aangepast wordt. Mogelijk moet er werk verschaft worden, dat nog niet eerder in die vorm is verricht, ook al wordt het als bedongen arbeid gezien. Dit geldt zeker wanneer de arbeidsongeschiktheid in het bedrijf is ontstaan. De werkgever komt mogelijk in aanmerking voor steun bij het realiseren van bepaalde voorzieningen, trainingen, begeleiding, etc. om de arbeidsongeschikte medewerker werk te kunnen verschaffen (2.2.4.1.).
Het is aan de werkgever om te bewijzen dat de medewerker van hem niet kan verlangen om op het aanbod in te gaan. De vordering wordt toegewezen als het aanbod van de medewerker uitgelegd wordt als een aanbod om de bedongen arbeid te verrichten. De werkgever heeft dan wanprestatie gepleegd, doordat hij zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst niet nakomt.
Wat kan er van de medewerker verlangd worden?
De medewerker dient zich zoveel mogelijk aan te passen aan de voorwaarden die horen bij het werk. Voor zover de belastbaarheid het toelaat, gaat de medewerker in beginsel werken op de arbeidstijden en binnen de arbeidsomstandigheden die ook voor anderen zouden gelden. De werkgever mag geen extra voorwaarden stellen die het aanbod onaantrekkelijk maken en daarmee herplaatsing belemmeren. De werkgever moet voorwaarden weghalen, wanneer deze aan re-integratie in de weg staan en wanneer dit redelijkerwijze van hem verlangd kan worden. Op het loon dat de medewerker ontvangt voor het werk, gaat hoofdstuk 2.2.4.2. nader in (2.2.4.2.).
B. Aanbod tot het verrichten van andere passende arbeid.
Het aanbod van andere passende arbeid ziet op werk, dat niet tussen partijen overeengekomen is. Dat betekent dat het aanbod niet is te zien als een aanbod om de bedongen arbeid te verrichten. Het gaat doorgaans om werk dat hoort bij een functie die vrij is (of vrij komt), dan wel om werk dat gecreëerd wordt door een herschikking van functies. Daarnaast is het mogelijk dat er werk is, dat nog niet wordt (nog nooit is) verricht, terwijl het wel tot het bedrijfsresultaat bijdraagt wanneer het wel wordt opgepakt. Ook werk bij een andere werkgever behoort tot de mogelijkheden, waartoe de werknemer verplicht is als een uitvoeringsinstelling daarvoor toestemming verleent, zie daarvoor hoofdstuk 2.2.2.4. (2.2.2.4.).
Na het aanbod wordt er beoordeeld of de werknemer voldoende arbeidsgeschikt is voor de aangeboden functie. Vervolgens spelen de vragen wat er redelijkerwijze van de werkgever en medewerker verlangd mag worden om te komen tot re-integratie.
Is de medewerker voldoende arbeidsgeschikt voor een bepaalde functie?
De medewerker is geschikt voor het werk als zijn belastbaarheid past bij het aangeboden werk. Het dient te gaan om arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend. Het gaat echter niet om arbeid waarbij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van de medewerker kan worden gevergd. Heeft de uitvoeringsinstelling een belastbaarheidspatroon opgesteld voor de medewerker, dan hoort dit aan te sluiten bij de functie en de bijbehorende omstandigheden. Is de belastbaarheid geen probleem en beschikt de medewerker eveneens over voldoende kennis en vaardigheden, dan komen de vragen over wat er redelijkerwijze van de werkgever en medewerker verlangd kan worden. Vindt de werkgever de medewerker ongeschikt voor datgene wat hij aanbiedt (en zijn er geen andere mogelijkheden), dan kan de werkgever de uitvoeringsinstelling om een oordeel vragen. In veel gevallen zal een arbodienst deze second opinion bij de uitvoeringsinstelling aanvragen namens de werkgever, daar de arbodienst ook over de medische gegevens van de medewerker beschikt. De medewerker is niet verplicht om zich te laten onderzoeken door de uitvoeringsinstelling, als een werkgever de uitvoeringsinstelling vraagt om zijn arbeidsongeschiktheid te laten onderzoeken. In veel gevallen zal de medewerker zich wel laten onderzoeken, om zo zijn geschiktheid aan te tonen. Daarbij komt dat een medewerker die vindt dat hij zijn aanbod wel kan waarmaken, als eerste een second opinion nodig heeft, voordat hij die arbeid kan afdwingen via de kantonrechter door daar tewerkstelling en loon vorderen.
De belastbaarheid (en kennis en vaardigheden) kunnen de mogelijkheden van de medewerker dusdanig beperken, dat er geen passende arbeid voorhanden is in de organisatie. In dat geval eindigt de verplichting van de werkgever om de inschakeling van de medewerker te bevorderen. Of deze situatie zich voordoet wordt vastgesteld door de uitvoeringsinstelling, die een second opinion geeft op verzoek van de werkgever. Bij gebreke van mogelijkheden tot herplaatsing is de werkgever na twee ziektejaren niet langer gehouden om het loon door te betalen (2.2.4.2.). Vindt de medewerker dat er wel passende arbeid voorhanden is, dan kan hij een second-opinion vragen van de uitvoeringsinstelling. Een medewerker kan zich vervolgens wenden tot de kantonrechter, bij wie hij tewerkstelling en loon vordert. Het oordeel van de uitvoeringsinstelling zal bij die procedure van betekenis zijn.
Kan het redelijkerwijze van de werkgever verlangd worden dat hij de medewerker herplaatst in passende arbeid?
De werkgever dient op zoek te gaan naar passende arbeid, wat hij aan de medewerker voorstelt. Dat voorstel doet hij doorgaans tijdens een overleg over het plan van aanpak, waarin de werkgever met de werknemer overeenkomt hoe zij werken aan re-integratie. De medewerker kan natuurlijk ook zelf een voorstel doen, bijvoorbeeld door aan te bieden dat hij bepaalde werkzaamheden (een bepaalde functie) wil verrichten. Passend is werk dat voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend. Het gaat niet om arbeid waarbij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd. Het dient als eerste te gaan om werk dat aansluit bij de belastbaarheid van de medewerker. Daarbij komt dat het werk zo dicht mogelijk dient te komen bij het niveau waarop de medewerker voorheen werkzaam was, voor zover de mogelijkheden van de medewerker dat toelaten. Uiteindelijk is het aan de werkgever om de omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen er geen passende arbeid is (art 7:658a BW).
De werkgever moet passende arbeid aanbieden wanneer dit enigszins mogelijk is. Het kan nodig zijn dat de organisatie of arbeidsverdeling wordt aangepast, tenzij dit te ver gaat. Mogelijk moet er arbeid verschaft worden, dat nog niet eerder in die vorm is verricht. Dat er veel gevergd kan worden geldt zeker wanneer de arbeidsongeschiktheid in het bedrijf is ontstaan. De werkgever komt mogelijk in aanmerking voor steun bij het realiseren van bepaalde voorzieningen, trainingen, begeleiding etc. die dienen om de arbeidsongeschikte medewerker aan werk te helpen (2.2.4.1.). Niet juist is de stelling dat de werkgever sneller moet ingaan op een aanbod om de bedongen arbeid te verrichten (A.), dan op een aanbod om andere passende arbeid te verrichten (B.).
Komt de werkgever zijn verplicht niet na, door geen beschikbare passende arbeid aan te bieden, dan kan de medewerker dit afdwingen (art 7:658a BW). De werknemer kan verlangen dat er in het plan van aanpak afspraken worden gemaakt. Doet de werkgever dat niet of in onvoldoende mate, dan kan de werknemer nakoming eisen van artikel 7:658a lid 1 (art 7:658a BW). Zijn er afspraken gemaakt in het plan van aanpak en voert de werkgever deze niet uit, dan kan de medewerker nakoming van de arbeidsovereenkomst vorderen. Het plan van aanpak maakt namelijk onderdeel van de arbeidsovereenkomst uit.
Niet nakomen van de verplichtingen die op de werkgever rusten, kan er eveneens toe leidend dat de werkgever het loon langer dan twee jaren moet doorbetalen. De uitvoeringsinstelling kan de wachttijd voor de WIA, welke normaal twee ziektejaren bedraagt, met maximaal 52 weken verlengen. Gedurende die verlenging dient de werkgever het loon door te betalen. Bij een dergelijk besluit baseert de uitvoeringsinstelling zich voornamelijk op het re-integratieverslag, dat bij de WIA-aanvraag ter beschikking wordt gesteld.
Wat kan er van de medewerker verlangd worden?
Niet alleen de werkgever moet zich flexibel opstellen, ook de medewerker moet dat. Sluit de aangeboden functie aan bij de mogelijkheden van de medewerker (resterende belastbaarheid en zijn niveau), dan dient de medewerker zich zoveel mogelijk aan te passen aan de voorwaarden die horen bij de aangeboden functie.
Laat zijn belastbaarheid het toe, dan gaat de medewerker in beginsel op de arbeidsplaats, arbeidstijden en binnen de arbeidsomstandigheden werken die ook voor anderen zouden gelden. Dat gaat echter niet op, als het redelijkerwijze niet van de medewerker verlangd kan worden. Dit laatste betekent dat als de voorwaarden die bij de functie horen te bezwaarlijk zijn voor de medewerker, de functie niet passend is, ook al past het werk zelf bij de belastbaarheid van de medewerker. Zo kan het werken in ploegendiensten of nachtdiensten te bezwaarlijk zijn gezien de gezinssituatie van de medewerker, of kan er in bepaalde gevallen niet van de medewerker verlangd worden dat hij voor een functie gaat verhuizen.
Aan de andere kant mag de werkgever geen extra voorwaarden stellen die de functie onaantrekkelijk maken, waardoor herplaatsing wordt belemmerd. De werkgever moet voorwaarden weghalen, wanneer deze het re-integratieproces in de weg staan en wanneer dat redelijkerwijze van de werkgever verlangd kan worden. Op het loon dat de medewerker ontvangt voor het werk gaat hoofdstuk 2.2.4.2. nader in (2.2.4.2.).
Verder zoeken
Deze pagina is onderdeel van hoofdstuk 2 over veranderingen die zich in een dienstverband kunnen voordoen. U vindt hierin informatie over:
2.1. Verandering functie, vestigingsplaats, arbeidsduur, etc.
2.2. Ziekte en arbeidsongeschiktheid van de werknemer
2.3. Misdragingen, disciplinaire maatregelen (o.a. schorsing, waarschuwing)
2.4. Verlof (o.a. zwangerschap, zorgverlof, ouderschapsverlof).
2.5. Non-actief stellen van werknemers door de werkgever
2.6. (on)gelijke behandeling / discriminatie
2.7. Aansprakelijkheid voor schade van de werknemer of werkgever
2.8. Overgang van de onderneming en gevolgen voor het arbeidscontract
2.9. Overnemen van arbeidsovereenkomsten
2.10. Staking en andere collectieve acties
2.11. Conflicten tussen medewerkers onderling
Zoekt u een ander onderwerp, zie dan onze trefwoorden of inhoudsopgave.
