Nieuws over arbeidsrecht | Datum: 24 maart 2020 | Auteur: Sanne Coevert

Een ZZP’er die aanspraak op werk en loon maakt ten tijde van de coronacrisis

Omdat een opdrachtgever veelal op korte termijn kan stoppen met het inlenen van een ZZP’er, is dit de groep die als eerste zonder werk en inkomen komt te zitten. Het gaat om een groep die, naast een gemis van ontslagbescherming, niet voor een WW-uitkering in aanmerking komt. Hoewel een voorziening in de vorm van bijstand wordt versoepeld, zal een ZZP’er financieel in een geheel andere positie komen als deze toch aanspraak op werk en loon kan maken. Hier gaan wij in dit artikel uitgebreid op in.

 De ZZP’er die loon vordert bij de ‘werkgever’

Een ZZP’er heeft geen ontslagbescherming en evenmin recht op loon. Dat geldt alleen als de ZZP’er ook feitelijk geen arbeidsovereenkomst heeft. Door de wijze waarop iemand wordt ingeleend, kan in de praktijk blijken dat er wel sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Als de feitelijke situatie dusdanig is dat de ZZP’er als werknemer is te bestempelen, dan kan deze ‘werknemer’ voortzetting van werk en het doorbetalen van loon verlangen. Dat maakt natuurlijk een groot verschil. In het geheel geen inkomsten meer of het blijven ontvangen van loon, is in de tijd van de coronacrisis het verschil tussen het wel of niet financieel overeind blijven. Het bestaan van een arbeidsovereenkomst brengt veel rechtsbescherming met zich mee, wat niet opgaat voor een overeenkomst van opdracht of overeenkomst tot aanneming van werk.

In de huidige tijd wordt het daarmee van groot gewicht om vast te stellen of een ZZP’er aanspraak op een arbeidsovereenkomst en dus loon kan maken. Oftewel om vast te stellen of de ZZP’er in feite een werknemer is. Deze vraag zal vooral gesteld kunnen worden als de ZZP’er juist zijn arbeidskracht ter beschikking heeft gesteld aan een vaste opdrachtgever. Dat is namelijk de groep waarbij een beroep op de arbeidsovereenkomst nog de meeste kans van slagen heeft.

Indien in de praktijk de vraag – is er een arbeidsovereenkomst? – wordt beantwoord, dan wordt er eerst gekeken naar de benaming die partijen schriftelijk aan hun arbeidsverhouding hebben gegeven. Het gaat daarbij ook om de bedoeling die zij daarbij hebben gehad. Daarna wordt er gekeken naar de feitelijke uitvoering.  De jurisprudentie is vooral terug te voeren op twee belangrijke arresten van de Hoge Raad: Arrest Groen / Schoevers (HR 14 november 1997) en het arrest De gouden kooi (HR 25 maart 2011).

Bij beoordeling of er een arbeidsovereenkomst is wordt gekeken naar de volgende elementen:

Element overeenkomst

Om van een overeenkomst te kunnen spreken, moet onderzocht worden of partijen onderling wel een overeenkomst met elkaar zijn aangegaan.  Zelfs een gedetacheerde werknemer, die al vele jaren niet is te onderscheiden van werknemers die rechtstreeks in dienst zijn, kan niet stellen dat hij een overeenkomst met de inlener heeft. Er moet dus een overeenkomst (wilsovereenstemming) zijn met de partij met wie een ZZP’er stelt dat er een arbeidsovereenkomst is. Een schakel tussen deze partijen kan aan de vordering van de ZZP’er in de weg staan.

Indien de partij met wie de overeenkomst is gesloten niet voor betaling instaat, dan kan er mogelijk nog wel een beroep gedaan worden op de Wet Aanpak Schijnconstructies (WAS). Deze wet dient ter voorkoming van wanbetalingen door onderaannemers. Daarmee kan de vordering alsnog bij de hoger gelegen opdrachtgever(s) gelegd worden.

Element arbeid

Een wezenlijk onderdeel bij de vraag of er een arbeidsovereenkomst is heeft er mee te maken dat het moet gaan om arbeid die persoonlijk verricht moet worden. Indien een ‘werknemer’ zich zonder toestemming van de ‘werkgever’ door een ander mag laten vervangen, is er geen arbeidsovereenkomst. Deze toetsing moet niet te rechtlijnig uitgevoerd worden, want kwaliteitseisen bij het werk kunnen bijvoorbeeld maken dat vervanging door een ander in de praktijk niet realistisch is.  Het gaat om de situatie waarin een werknemer zich heeft verbonden om het werk te doen zonder echte vrijheid om niet aan een oproep gehoor te geven.

Aangaande het element arbeid speelt ook mee dat er eerder sprake is van een arbeidsovereenkomst als het gaat om de normale bedrijfsarbeid voor deze ‘werkgever”, als de ‘werknemer’ nauw is betrokken bij de interne organisatie, als ook als de bedrijfsmiddelen door de ‘werkgever” ter beschikking worden gesteld.

Element loon

Het moet bij dit element dat ziet op de arbeidsvoorwaarden wel gaan om een reële tegenprestatie, oftewel een tegenprestatie die in omvang in verhouding staat tot het werk dat geleverd wordt. Dus niet om vrijwilligers werk, niet om fooien en evenmin om enkel een onkostenvergoeding. Hoe de vorm van beloning tot stand is gekomen is relevant om uit te zoeken. Zeker als de ‘werkgever’ op het factureren van uren heeft aangestuurd in plaats van loonspecificaties die anderen bij de ‘werkgever’ krijgen die gelijksoortig werk doen, zal dat voor een arbeidsovereenkomst spreken. Indien iemand (maandelijks) per uur wordt betaald (dus het betalen voor de inspanning) en niet voor een project (dus het betalen voor het resultaat), zal dat ook voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst spreken. Wordt het ‘loon’ doorbetaald bij vakantie en ziekte, dan is dat opmerkelijk en een sterke aanwijzing voor een arbeidscontract.

Element in dienst / gezagsverhouding

Van alle elementen – overeenkomst, werk, loon en gezag – is de gezagsverhouding in de praktijk het lastigste om te bepalen. Indien een ‘opdrachtnemer’ in de aanwijzingen over het werk goed is te vergelijken met de ‘eigen werknemers’, dan zal dat veelal betekenen dat er sprake is van een gezagsverhouding. Het gaat in de rechtspraak meestal om de mogelijkheid tot het geven van aanwijzingen (instructies) over de inhoud en uitvoering van het werk, waarmee dan een bevelsbevoegdheid wordt aangenomen. Van gewicht is daarbij de maatschappelijke positie die de ‘zelfstandige’ inneemt, want iemand die werk op een hoog niveau verricht zal veelal minder snel onder het gezag vallen en dus minder snel als werknemer aangemerkt worden in vergelijking met iemand die relatief eenvoudig uitvoerend werk doet.

Dat dit element van de gezagsverhouding zo lastig te bepalen is, komt omdat het bij de overeenkomst van opdracht ook mogelijk is dat de opdrachtgever aanwijzingen geeft voor de uitvoering van het werk (art 7:402 BW) en bedingt dat de arbeid persoonlijk wordt verricht (art 7:404 BW). Bij de overeenkomst van opdracht gaat het evenwel om een resultaatsverbintenis, waarbij de aanwijzingen gericht zijn op het realiseren van dat resultaat. Bij een arbeidsovereenkomst gaat het om een inspanningsverplichting.

Het opmaken van de balans – is er toch een arbeidsovereenkomst?

Bij ieder van bovenstaande elementen wordt gekeken of deze duiden op een arbeidsovereenkomst of niet. Als de balans wordt opgemaakt, zal per saldo blijken of het gaat om een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht (aanneming van werk).

Gaat het om een werknemer die langer dan 3 maanden wekelijks of minimaal twintig uur per maand tegen beloning arbeid verricht, dan kan degene een beroep doen op het vermoeden dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst (art 7:610a BW). Een  ‘werkgever’ kan evenwel met een verwijzing naar voorgaande om het tegendeel bewijzen

De uitkomst van voorgaande is het verschil tussen het wel of niet toekennen van een loonvordering, veelal over een aanzienlijke periode. In geval van een arbeidsovereenkomst gaat het ook nog om ontslagbescherming en als het daarna toch komt tot ontslag om een transitievergoeding. Juist in dit soort vraagstukken blijken de belangen groot te zijn.

Conclusie

Geconcludeerd kan worden is dat een ZZP’er ontslagbescherming geniet en in aanmerking kan komen voor een WW-uitkering, als hij kan aantonen dat hij bij de werkgever in dienst is. Dit kan vooral gesteld worden als de ZZP’er zijn arbeidskracht ter beschikking heeft gesteld aan een vaste opdrachtgever. Het gaat naast de bedoeling van partijen, vooral om de feitelijke uitvoering. Van alle elementen die aangetoond moeten worden – overeenkomst, werk, loon en gezag – is de gezagsverhouding in de praktijk vaak het lastigste om te bepalen. Wanneer het gaat om een werknemer die langer dan 3 maanden wekelijks of minimaal twintig uur per maand tegen beloning arbeid verricht, dan kan die werknemer ook een beroep doen op het vermoeden dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Graag verwijzen u naar onze Toolbox, waar meerdere vraagstukken rondom werk en de coronacrisis worden behandeld.

Andere nieuwsartikelen over het coronavirus treft u hier aan.