Nieuws over arbeidsrecht | Datum: 7 november 2016 | Auteur: Tjitske Dijkstra

Heeft betaling ORT over vakantiedagen grote gevolgen voor de zorginstellingen?

Werknemer is sinds 2003 in dienst als verpleegkundige. Zijn loon bedraagt € 2.679,00 bruto per maand, exclusief onregelmatigheidstoeslag, vakantietoeslag en andere emolumenten

Werknemer werkt volgens een rooster Dat rooster staat vast en kent 12 verschillende diensten. 6 van die diensten betreffen avond- of nachtdiensten en geven recht op onregelmatigheidstoeslag (ORT). Zijn ORT bedroeg in de jaren 2010 tot en met 2014, respectievelijk € 1.825,00, € 3.418,00, € 3.272,00, € 2.203,00 en € 1.822,00. Werkgever heeft geen ORT betaald over de door werknemer opgenomen vakantie- en verlofdagen. De vordering van werknemer ziet op betaling daarvan over de periode van 12 juni 2010 tot en met 1 juli 2015.

Werknemer wijst met name op de uitspraak van het Europese Hof van Justitie van 15 september 2011 in de zaak van Williams e.a., tegen British Airways (nummer C-155/10, gepubliceerd in JAR 2011/279). In deze uitspraak gaf het Hof antwoorden op prejudiciële vragen over de uitleg van artikel 7 van de richtlijn 2003/88/EG betreffende arbeidstijd. Onder punt 25 van die uitspraak overweegt het Hof het volgende:

 Elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt, wordt gerekend tot de globale beloning van de werknemer, zoals, in het geval van lijnpiloten, de tijd die zij vliegend doorbrengen, die noodzakelijkerwijs deel moet uitmaken van het bedrag waarop de werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie.

Verder wijst werknemer ook op uitspraken van (o.m.) de kantonrechters in de rechtbank Den Haag. Die uitspraken van 28 april 2015 en 2 juni 2015 verwijzen naar de uitspraak van het Europese Hof en ondersteunen het standpunt dat ORT ook betaald moet worden over opgenomen vakantie- en verlof dagen.

De werkgever voert een aantal verweren aan:

• Uit de jurisprudentie blijkt dat er sprake moet zijn van een structureel patroon en een bestendig karakter. Als dit ontbreekt, dan is vakantie en verlof niet de oorzaak van het mislopen van ORT, maar ligt het in het niet-bestendige karakter.

• Subsidiair voert werkgever als verweer aan dat werknemer niet binnen ‘bekwame tijd’ heeft geprotesteerd tegen het uitblijven van de ORT over zijn genoten vakantie en verlof. De uitspraak van het Europees Hof waarop werknemer zich beroept is immers al van 15 september 2011. Werknemer heeft eerst op 15 september 2015 geprotesteerd. Dat is niet binnen de bekwame tijd als bedoeld in artikel 6:89 BW. Omdat werknemer lid is van de vakbond NU’91, die ook al eerder bekend was met de uitspraak, kan hem het tijdsverloop worden toegerekend.

• Meer subsidiair voert werkgever aan dat zij er op mocht vertrouwen dat zij de CAO conform de tekst had uitgevoerd. Het standaard karakter van de CAO verzet zich er tegen om af te wijken van de tekst. Dat zou tot oneerlijke concurrentie leiden. Er zou ook sprake zijn van ongerechtvaardigde verrijking als de vordering van werknemer wordt toegewezen. Betaling van ORT zou leiden tot een andere balans in het arbeidsvoorwaardenpakket van de CAO.

• Verder betoogt werkgever dat toewijzing van de vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Toewijzing zou leiden tot een grote financiële last die zij niet kan dragen. De kantonrechter heeft de werkgever in de gelegenheid gesteld bij akte deze stelling nader te preciseren. In de akte komt werkgever tot de conclusie dat € 1.150.926,40 gemoeid zou zijn met de betaling van ORT tijdens vakantie en verlof voor alle bij haar werkzame personen.

• Ten slotte voert werkgever (uiterst) subsidiair nog aan dat werknemer alleen recht heeft op ORT over de vakantiedagen waarop hij daadwerkelijk ingeroosterd zou zijn geweest en dan slechts over de wettelijke vakantie-uren.

De kantonrechter beoordeelt de verweren als volgt:

“Voor rechtsverwerking is niet vereist dat degene die zijn recht verwerkt zich bewust was van zijn recht, dan wel dat de wederpartij daarvan gerechtvaardigd mocht uitgaan. Wel dient de schuldeiser zich volgens vaste rechtspraak gedragen te hebben op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Uitgangspunt is dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking (zie: HR 21 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1529).”

“Het recht op doorbetaling van loon tijdens vakantie, zoals in artikel 7:639 BW is opgenomen, is in Nederland dwingend recht in die zin dat daarvan niet ten nadele van de werknemer mag worden afgeweken. Reeds in het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 1990 (NJ 1990,499) heeft de Hoge Raad beslist dat hier van een ruim loonbegrip moet worden uitgegaan.”

 “Verstoring van het contractuele ‘evenwicht’ kan geen grond vormen om toe te laten dat ten nadele van art. 7:639 BW wordt afgeweken en niet richtlijn-conform wordt gehandeld. Ook het argument dat de CAO-partijen in een nieuwe opvolgende CAO geen opmerkingen hebben gemaakt over betaling van ORT onder de oude CAO, maakt het voorgaande niet anders.”

 “De kantonrechter is van oordeel dat de door [gedaagde] geschetste financiële situatie geen belemmering voor [eiser] mag vormen om zijn gerechtvaardigde loonaanspraken te gelde te maken. De kantonrechter kan begrip kan tonen voor de financiële situatie van [gedaagde] , de veranderingen de zij moet doormaken en de afspraken waaraan zij zich heeft te houden. Daarbij overweegt de kantonrechter evenwel dat inderdaad niet zonder meer aannemelijk is dat elke medewerker zijn rechten heeft veilig gesteld zoals [eiser] dat heeft gedaan.”

 “Of [eiser] nu wel of niet zou zijn ingeroosterd in ORT-diensten, maakt niet uit.”

De kantonrechter wijst de vordering dus toe. In de omstandigheden van het geval ziet de kantonrechter wel aanleiding om de gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot nihil.

Zie de uitspraak van Rechtbank Zeeland – West-Brabant van 19 oktober 2016: http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBZWB:2016:6533

Gevolgen?

De verpleegkundige werd ondersteund door zijn vakbond NU’91. Die sprak van een proefproces en noemde de uitspraak ook van belang voor andere zorginstellingen. GGz Breburg stelde nog dat, als in deze zaak de verpleegkundige gelijk kreeg, zij het geld niet had om de achterstallige toeslag van al haar medewerkers te betalen. Het is dus nog maar bekijken welke gevolgen dit uiteindelijk zal hebben voor de GGz instellingen.

 

Lees meer over vakantiegeld