Actueel

Hoofdstuk 3.5.2. Transitievergoeding en vergoeding naar billijkheid

Een werknemer wiens arbeidsovereenkomst wordt beëindigd, kan aanspraak maken op een transitievergoeding en eventueel ook op een vergoeding naar billijkheid. Wordt deze vergoeding niet betaald, dan moet de werknemer binnen de vervaltermijn van twee of drie maanden een verzoek indienen bij de kantonrechter. Anders vervalt het recht op deze vergoeding.

De volgende onderwerpen worden behandeld:

1. Transitievergoeding
2. De extra vergoeding bij een gecombineerde ontbinding
3. Compensatie transitievergoeding na langdurige arbeidsongeschiktheid en sluiten onderneming
4. Billijke vergoeding bij ernstige verwijtbaarheid van de werkgever
5. Schadeloosstelling – Een vergoeding door niet in acht nemen opzegtermijnen
6. Contractuele vergoeding en vergoeding in overleg
7. De voormalige kantonrechtersformule.

De vorderingen zullen veelal met een verzoekprocedure ingediend worden, waarop hoofdstuk 3.5.3. nader in gaat (3.5.3.).

1. Transitievergoeding

Een werknemer van wie het dienstverband eindigt komt normaal gesproken in aanmerking voor een transitievergoeding als de werkgever het initiatief neemt om het dienstverband te eindigen (art 7:673 BW).

Wanneer is er recht op een transitievergoeding?

Deze vergoeding wordt door de werkgever betaald als (art 7:673 lid 1 BW):

de werkgever opzegt met toestemming van het UWV;
de kantonrechter op verzoek van de werkgever het dienstverband ontbindt;
de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en de werknemer daarin reden heeft gevonden om de overeenkomst op te zeggen, te laten ontbinden of niet voort te zetten;
de werkgever ervoor kiest om een tijdelijk dienstverband niet voor te zetten.

Een werknemer komt niet in aanmerking voor een transitievergoeding, indien:

de werknemer nog geen 18 jaar is en gemiddeld minder dan 12 uur per week werkte (art 7:673 lid 7 BW);
de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt (art 7:673 lid 7 BW);
de werkgever in staat van faillissement verkeert of surseance van betaling is verleend aan een natuurlijk persoon (artikel 7:673c BW), terwijl een betalingsregeling mogelijk is als de werkgever anders in een financieel onaanvaardbare situatie terecht komt.
het ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen door de werknemer (tenzij de rechter de vergoeding toch geheel of gedeeltelijk toekent: artikel 7:673 lid 8 BW);
de werknemer zelf ontslag neemt of ontbinding verzoekt, zonder dat er sprake is van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever.

Wat is de omvang van de maanden die vergoed worden?

De transitievergoeding is in eerste instantie afhankelijk van de duur van het dienstverband. Voor iedere zes maanden krijgt de werknemer een deel van het maandloon.

Berekening:

De transitievergoeding is voor elk kalenderjaar dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd gelijk aan een derde van het loon per maand en een evenredig deel daarvan voor een periode dat de arbeidsovereenkomst korter dan een kalenderjaar heeft geduurd. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld over de berekeningswijze van de transitievergoeding. De transitievergoeding bedraagt maximaal € 94.000,– (2024) of een bedrag gelijk aan ten hoogste het loon over twaalf maanden indien dat loon hoger is dan dat bedrag.

Welke diensttijd en dienstverbanden tellen mee?

Voor de berekening van de periode worden eventuele tijdelijke dienstverbanden meegerekend, waarbij dus de periode van de onderbreking niet meetellen. Dat geldt voor overeenkomsten die voor niet meer dan 6 maanden zijn onderbroken (3.1.) (art 7:673 lid 4 BW).
Voorafgaande diensttijd, in geval van overgang onderneming (2.8.) of opvolgend werkgeverschap (3.1.3.), telt ook mee (art 7:673 lid 4 BW).
De periode waarin een jongere onder de 18 jaar minder dan gemiddeld 12 uur per week heeft gewerkt telt niet mee bij de berekening (art 7:673 lid 4 BW)
De transitievergoeding is niet van toepassing als er een cao geldt die een passende vervangende regeling biedt (art 7:673b BW).

Wat is de hoogte van het maandsalaris dat wordt meegerekend?

Bij een maandsalaris gaat het om een bruto maandsalaris, vermeerderd met vaste overeengekomen looncomponenten, zoals vakantietoeslag, een vaste dertiende maand en eindejaarsuitkering. In de vergoeding rekent u het gemiddelde van het overwerk, variabele toeslagen bonnussen / winstuitkeringen mee, gerekend over de laatste 36 maande. Onder dat maandloon vallen normaal gesproken niet het werkgeversaandeel van de pensioenpremie, de auto van de zaak, onkostenvergoedingen en de werkgeversbijdrage in de zorgverzekeringspremie .

Wat is het maximum van de transitievergoeding?

De transitievergoeding is aan een maximum verbonden. De werkgever betaalt hoogstens dan € 89.000,00 (2023) bruto of als dat meer is het in geld vastgesteld loon over 12 maanden. Voor de hoogte van het maandsalaris wordt verwezen naar bovenstaande uitwerking. Overigens wordt ieder jaar de hoogte van het bedrag nader bepaald (art 7:673 lid 2 en 3 BW).

Het is wel mogelijk om in een cao of arbeidsovereenkomst op te nemen dat werknemers aanspraak hebben op een hoger bedrag, waaraan de werkgever dan contractueel verbonden is. De transitievergoeding is in dat opzicht een minimumregeling, waarvan partijen dus mogen afwijken ten gunste van de werknemers.

Welke uitgaven kunnen op de transitievergoeding in mindering worden gebracht?

De kosten voor het verbreden van de inzetbaarheid van de werknemer worden in mindering gebracht op de vergoeding (bijvoorbeeld opleidingskosten), als deze inzetbaarheidskosten voldoen aan nadere regelingen die hierover gesteld gaan worden (art 7:673 lid 8 BW).

Andere kosten die gemaakt zijn rond het einde van het dienstverband worden op de transitievergoeding in mindering gebracht, als deze de transitiekosten gericht zijn op het voorkomen van werkloosheid of het inkorten van de periode van werkloosheid (art 7:673 lid 8 BW). Het gaat hier bijvoorbeeld om outplacementkosten of het hanteren van een langere opzegtermijn als voorgeschreven.

Bedacht dient te worden dat er strikte voorwaarden gelden voor een vermindering op de transitievergoeding voor inzetbaarheids- en transitiekosten. Dat wordt geregeld in het Besluit Transitievergoeding. Verrekening wordt vermoedelijk enkel mogelijk als de werknemer voor het maken van die kosten hiermee schriftelijk instemde.

Afdwingen transitievergoeding en vervaltermijnen

Betaalt de werkgever geen transitievergoeding en/of is een medewerker het niet eens met de hoogte van een transitievergoeding, dan kan de medewerker binnen 3 maanden na het einde van het dienstverband een procedure starten bij de kantonrechter. In dat geval wordt een verzoekschrift ingediend, waarmee om betaling van de (hogere) transitievergoeding wordt gevraagd (artikel 7:686a BW).

In veel gevallen zal een werknemer reeds binnen twee maanden een verzoek indienen bij de kantonrechter. Een medewerker die is ontslagen zonder zijn instemming, zonder toestemming van het UWV of in strijd met de opzegverboden, moet binnen twee maanden een procedure starten. Dat kan bijvoorbeeld in geval van ontslag op staande voet spelen. Binnen twee maanden na het einde van het dienstverband zal de medewerker dan vernietiging van dat ontslag verzoeken. Naast veelal het primaire verzoek tot vernietiging kan subsidiaire een verzoek om de transitievergoeding en vergoeding naar billijkheid ingediend worden (3.4.4.A.). Deze vordering om vergoedingen kan ook gecombineerd worden met het verzoek om een schadevergoeding wegens onregelmatig ontslag als de werkgever de opzegtermijn niet is nagekomen (3.4.4.D.). Is een werknemer het niet eens met de door het UWV verleende toestemming en de daarop gebaseerde opzegging, dan kan ook binnen twee maanden om herstel van het dienstverband gevraagd worden (3.4.4.B.).

De vergoeding is alleen verschuldigd als het dienstverband wordt vernietigd of niet wordt hersteld, omdat de werknemer in dat geval weer aanspraak op loon en werk heeft.

Heeft de werknemer niet binnen twee maanden het ontslag vernietigd of om herstel gevraagd, dan blijft het ontslag in stand. In dat geval is de werkgever een transitievergoeding verschuldigd, tenzij er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door de werknemer (art 7:673 lid 1 BW). Om deze vergoeding kan de werknemer binnen drie maanden verzoeken, door daartoe een verzoek in te dienen bij de kantonrechter (art 7:686a BW). De drie maanden wordt gerekend vanaf de dag dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

Heeft de werkgever een ontbindingsprocedure gestart, dan is de transitievergoeding verschuldigd als de kantonrechter tot ontbinding overgaat. Formeel hoeft de kantonrechter zich niet over de transitievergoeding uit te laten, nu deze betaald moet worden als de kantonrechter op verzoek van de werkgever tot ontbinding over gaat (art 7:673 lid 1 BW). Laat de kantonrechter zich in de beschikking niet uit over de transitievergoeding en betaalt de werkgever de transitievergoeding niet, dan kan de werknemer binnen drie maanden na het einde van het dienstverband om deze vergoeding vragen door daartoe een (nieuw) verzoek in te dienen bij de kantonrechter. Dat kan ook spelen als de medewerker de vergoeding te laag vindt, omdat niet het juiste loon of periode is meegerekend.

Het geniet voorkeur om ook in een ontbindingsprocedure de kantonrechter over de transitievergoeding een uitspraak te laten doen, nu deze beschikking afdwingbaar is. De werknemer kan vermoedelijk als tegenverzoek om toekenning van de transitievergoeding vragen in de beschikking van de kantonrechter. De werkgever kan de kantonrechter vragen om in de beschikking op te nemen dat de ontbinding het gevolg is van ernstige verwijtbaar handelen of nalaten van de medewerker, waardoor de medewerker geen aanspraak op een transitievergoeding heeft.

Juridische bijstand en opleidingen
Gratis advies van een specialist: Binnen 24 uur krijgt u helderheid over het probleem en de oplossingen. Hiermee kunt u zelf verder of wij gaan voor u bemiddelen of procederen.
Erkende opleidingen arbeidsrecht Lees meer over onze erkende opleidingen en interactieve cursusdagen

Juridische bijstand en opleidingen

Gratis advies van een specialist:

Binnen 24 uur krijgt u helderheid over het probleem en de oplossingen. Hiermee kunt u zelf verder of wij gaan voor u bemiddelen of procederen.

Erkende opleidingen arbeidsrecht
Lees meer over onze erkende opleidingen en interactieve cursusdagen

2. De extra vergoeding bij een gecombineerde ontbinding

Een werkgever kan een verzoekschrift indienen bij de kantonrechter met daarbij het verzoek de arbeidsovereenkomst meerdere ontbindingsgronden te laten ontbinden. Bij de ontbinding op deze “i-grond” van artikel 7:669 wordt in het bijzonder gedacht aan de combinatie verwijtbaar handelen, disfunctioneren en/of verstoorde arbeidsverhouding. Indien de kantonrechter van mening is dat een afzonderlijke ontbindingsgrond niet voldragen is, dan kan deze toetsen of een combinatie van gronden wel tot een ontbinding gaat leiden. Hierdoor krijgen werkgevers de kans op een ontbinding als bijvoorbeeld het dossier bij disfunctioneren niet volledig op orde is, op voorwaarde dat de combinatie aan gronden met bijvoorbeeld een (inmiddels) verstoorde arbeidsverhouding voldoende is.

Tegenover het verkrijgen van een ontbinding op meerdere gronden staat evenwel een prijs. De kantonrechter kan in dat geval een extra vergoeding toekennen naast de transitievergoeding die kan oplopen tot 50 % van de transitievergoeding. De kantonrechter zal bij het vaststellen van de hoogte van de vergoeding vooral kijken in hoever de werkgever te kort kwam om bij een ontbinding op een enkele grond te komen. Een werkgever die bijvoorbeeld net te weinig had voor ontbinding op alleen disfunctioneren, zal daarmee een lager percentage aan extra vergoeding betalen in vergelijking met een werkgever die veel tekort kwam om bij een ontbinding op alleen disfunctioneren uit te komen.

3. Compensatie transitievergoeding na langdurige arbeidsongeschiktheid

Een arbeidsongeschikte werknemer die al langer dan twee jaar niet kan werken, krijgt alleen loon betaald als er nog wordt gewerkt. Zonder werk krijgt de arbeidsovereenkomst daarmee een slapend bestaan. De arbeidsongeschikte werknemer krijgt alleen een transitievergoeding als het dienstverband eindigt, wat kan via het UWV of met een vaststellingsovereenkomst. De werkgever die in deze situatie een transitievergoeding betaalt, kan de transitievergoeding terug vragen bij het UWV. De Regeling werkt met terugwerkende kracht tot 1 juli 2015 (art 7:673e BW).

Op verzoek van de werkgever verstrekt het UWV een vergoeding ter hoogte van de transitievergoeding die de werkgever was verschuldigd bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst na langdurige arbeidsongeschiktheid. Dit kan dus alleen wanneer de werknemer wegens ziekte of gebreken niet meer in staat is de bedongen of andere passende arbeid te verrichten. De vergoeding kan worden verstrekt als de werkgever een transitievergoeding heeft betaald op grond van een vaststellingsovereenkomst of na een ontslag na toestemming van het UWV. Normaal gesproken zal het dienstverband zo eindigen, hoewel de regeling ook geldt in geval van een ontbinding via de kantonrechter of een einde van een tijdelijke contract.

De aanvraag voor compensatie geldt voor vergoedingen die door de werkgever worden verstrekt op of na 1 april 2020. Ook vergoedingen die hiervoor (tussen 1 juli 2015 en 1 april 2020) zijn verstrekt kunnen gecompenseerd worden. Na 1 april 2020 geldt dat de werkgever ten hoogste zes maanden na betaling van de volledige transitievergoeding de aanvraag moet doen om voor compensatie in aanmerking te komen.

De werkgever zal bij de aanvraag van de compensatie in ieder geval de volgende gegevens moeten verstrekken:
– De arbeidsovereenkomst met de werknemer en het door de werkgever tijdens ziekte betaalde loon;
– Stukken waaruit blijkt dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, zoals een ontslagbrief en de beschikking waaruit blijkt dat UWV toestemming heeft verleend voor opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid of de beëindigingsovereenkomst die ziet op het met wederzijds goedvinden beëindigen van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid;
– Wanneer de arbeidsovereenkomst niet is opgezegd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid na toestemming van UWV, dan is er een verklaring van de werkgever nodig dat de werknemer meer dan twee jaar ziek was op het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigde en met vermelding van de naam van de behandelend bedrijfsarts;
– De gegevens die gebruikt zijn om de hoogte van de transitievergoeding te berekenen en het bewijs van betaling van de transitievergoeding.

Het ligt het meest voor de hand om in deze situatie met de medewerker een beëindigingsovereenkomst te sluiten, waarbij de langdurige ziekte als reden wordt aangegeven. Het is afwachten of deze compensatie ook wordt betaald bij een “deeltijdontslag”, dat wil zeggen een door arbeidsongeschiktheid, noodzakelijke, structurele en substantiële vermindering van de uren. Het UWV moet zich hierover nog uitlaten.

Een werkgever dient op verzoek van de werknemer het dienstverband te laten eindigen met een werknemer die al meer dan twee jaar arbeidsongeschiktheid is en niet meer kan werken. De Hoge Raad heeft bepaald dat goed werkgeverschap met zich meebrengt dat een werkgever het dienstverband niet slapend laat, dat wil zeggen dat de arbeidsovereenkomst blijft bestaan maar er na twee jaa ziekte geen loon meer wordt betaald omdat er niet wordt gewerkt. Op verzoek van de werknemer die wil dat het dienstverband eindigt, moet een werkgever meewerken aan het einde van het dienstverband en daarbij de transitievergoeding betalen die de werkgever van na twee jaar arbeidsongeschiktheid verschuldigd is. Het gaat om de hoogte van de transitievergoeding die de werkgever na twee jaar verschuldigd is. Het gaat dus om de berekening na 24 maanden en niet om de hoogte van vergoeding de werkgever van het UWV krijgt gecompenseerd. Dit geldt dus alleen als de werknemer in het geheel niet meer in eigen of aangepaste arbeid kan werken.

Compensatie transitievergoeding bij het sluiten van de kleine onderneming

Een kleine werkgever heeft minder dan 25 werknemers in dienst. Als deze wegens pensioen of overlijden de onderneming staakt, dan wordt het personeel ontslagen met toestemming van het UWV. Het UWV is bevoegd omdat het gaat om een bedrijfseconomische reden voor het einde van het dienstverband. De werkgever kan het dienstverband ook in goed overleg met de werknemer stoppen door een beëindigingsovereenkomst aan te gaan. Werknemers krijgen bij dit ontslag een transitievergoeding betaald, wat een behoorlijk uitgave kan zijn voor een werkgever of de nabestaanden die veelal gedwongen de onderneming staken door pensionering respectievelijk overlijden.

Een kleine werkgever kan de door hem betaalde transitievergoeding terug ontvangen van het UWV en dus gecompenseerd krijgen. Dit geldt vanaf 1 januari 2021. De eis is wel dat dit ontslag minimaal één keer is getoetst door het UWV, oftewel voor minimaal een werknemer moet het UWV toestemming geven voor dit bedrijfseconomische ontslag. Bovendien moet de volledige transitievergoeding zijn betaald (na 1 januari 2021). De compensatie wordt digitaal bij het UWV aangevraagd.

Het gaat vooralsnog alleen over “pensioen” en “overlijden” en nog niet om ‘ziekte of gebreken van de werkgever’. Dat laatste wordt namelijk nog uitgewerkt, want daarvoor moet getoetst worden of de werkgever structureel door ziekte of gebreken niet langer kan werken. Het is daarmee thans (maart 2024) niet zeker of deze aanvulling er komt en wanneer.

4. De billijke vergoeding bij ernstige verwijtbaarheid van de werkgever

Een vergoeding naar billijkheid, is een door de kantonrechter in redelijkheid te bepalen vergoeding.

De hoogte van de vergoeding

De hoogte van de vergoeding zal vermoedelijk nauw afgestemd worden met de omstandigheden van het geval. In dat verband kunnen tal van omstandigheden meewegen, zoals:

de redenen voor het ontslag;
de schuld van de werkgever en mogelijk medeschuld van de werknemer / oftewel de mate van verwijtbaarheid;
de gevolgen van het einde van het dienstverband / het nadeel dat de werknemer heeft geleden;
de lengte van het dienstverband;
de inzet en prestaties van de medewerker gedurende het dienstverband;
de financiële positie van de werkgever en medewerker;
het inkomen van de werknemer en vooruitzichten in het werk;
de mogelijkheden tot het vinden van ander werk;
verkrijgen van andere vergoedingen, uitkeringen of een wachtgeldregeling;
Etc.

Het is de vraag of de rechters in dit verband aansluiting gaan zoeken bij de oude kantonrechtersformule of hiervoor een nieuwe formule gaat komen. Mogelijk dat er in het geheel geen formule gaat ontstaan en er juist meer per situatie een afweging wordt gemaakt, oftewel maatwerk. In ieder geval heeft de wetgever geen aanleiding gezien om een formule voor deze vergoeding te hanteren of het toetsingskader hiervoor in te vullen. De kantonrechter heeft in dit opzicht dus alle vrijheid om de hoogte van de vergoeding te bepalen.

In welke omstandigheden kan er om een vergoeding naar billijkheid verzocht worden?

De vergoeding naar billijkheid kan zich in verschillende situaties voordoen, waarbij het steeds de kantonrechter is die op verzoek van de werknemer een vergoeding toekent. De werknemer moet daarvoor normaal binnen twee maanden een verzoek in dienen bij de kantonrechter, te rekenen vanaf het einde van het dienstverband (art 7:686a BW).

Een vergoeding naar billijkheid tijdens een ontbindingsprocedure

Tijdens een ontbindingsprocedure kan de werknemer de kantonrechter om een vergoeding naar billijkheid verzoeken (art 7:671b lid 8 sub c en 9 sub b BW). Dat kan de kantonrechter alleen toewijzen als de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten. Een dergelijke vergoeding zal slechts bij hoge uitzondering toegekend worden, zodat meestal niet wordt voldaan aan deze ernstige mate van verwijtbaarheid.

Is het verzoek tot ontbinding toegewezen en oordeelt het Hof in een latere procedure dat dit niet terecht was, dan kan het Hof de werkgever verplichten om de arbeidsovereenkomst te herstellen (art 7:683 lid 3 BW). Dat zal in veel gevallen tot een ongewenste situatie leiden door het tijdsverloop, waardoor het Hof er ook voor kan kiezen om de werknemer te compenseren door een vergoeding naar billijkheid toe te kennen. Deze vergoeding wordt dan altijd toegekend, dus ook als er geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid door de werkgever. Het Hof heeft hierin dus meer ruimte.

Is het verzoek tot ontbinding juist afgewezen door de kantonrechter en oordeelt het Hof dat ontbinding juist wel toegewezen had moeten worden, dan kan het Hof alsnog tot ontbinding overgaan (art 7:683 lid 5 BW). In dat geval gelden dezelfde regels voor toekenning van een vergoeding naar billijkheid, zodat dit alleen wordt toegewezen als de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (art 671b lid 8 en 9 BW).

Een vergoeding naar billijkheid na een UWV-ontslag

Is een werknemer ontslagen na een procedure bij het UWV, dan kan de werknemer naast de transitievergoeding om een vergoeding naar billijkheid vragen (art 7:682 lid 2 BW). De werknemer kiest er dan niet voor om herstel van de dienstverband te vragen of heeft primair herstel en subsidiaire om een dergelijke vergoeding naar billijkheid gevraagd. Om voor een vergoeding naar billijkheid in aanmerking te komen, moet de werknemer aantonen dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten. De lat hiervoor ligt bijzonder hoog, zodat een dergelijke vergoeding grote uitzondering zal zijn. Zeker in een situatie dat een werknemer na een UWV-procedure op economische gronden of na twee jaar ziekte is ontslagen (3.4.3.A.), zal dergelijke verwijtbaarheid niet spelen. Voor het ontslag is dan veelal een neutrale en niet verwijtbare grond.

Een vergoeding in plaats van vernietiging van het ontslag

Een ontslag zonder toestemming van de werknemer of UWV, kan vernietigd worden. Dat geldt bijvoorbeeld voor een ontslag op staande voet (3.3.2.), een ontslag in strijd met de opzegverboden (3.4.4.C.) of een ontslag terwijl er geen proeftijd geldt (3.3.1.). Na een ontslag met toestemming van het UWV, kan doorgaans alleen herstel gevraagd worden bij de kantonrechter (3.4.4.B.). Vernietiging van het ontslag met toestemming van het UWV is mogelijk als de werkgever binnen 26 weken na de opzegging een ander in dienst neemt voor hetzelfde werk (3.4.).

Een werknemer moet dan binnen 2 maanden na het einde van het dienstverband, een verzoek indienen bij de kantonrechter tot vernietiging van het ontslag (art 7:681 BW). In plaats van vernietiging van het ontslag, kan de werknemer om een vergoeding naar billijkheid vragen. Om voor een dergelijke vergoeding in aanmerking te komen (naast de transitievergoeding), dient de werknemer aan te tonen dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten (art 7:681 lid 1 BW). Dat is grote uitzondering en zal dus maar weinig toegekend worden. Een werknemer zal daardoor veelal primair om vernietiging van het ontslag vragen en subsidiair om een transitievergoeding en vergoeding naar billijkheid. Komt het Hof in hoger beroep tot het oordeel dat vernietiging ten onrechte door de kantonrechter is afgewezen, dan kan het Hof de werkgever veroordelen om het dienstverband te herstellen. Het Hof kan dan ook een billijke vergoeding toekennen, waarvoor niet is vereist dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (art 7:683 lid 3 BW).

Een vergoeding na een einde van rechtswege

Is het dienstverband van de werknemer van rechtswege geëindigd, dan komt de werknemer voor een transitievergoeding in aanmerking als het dienstverband 24 maanden heeft geduurd. De werknemer kan al dan niet naast een transitievergoeding vragen om een vergoeding naar billijkheid (art 7:673 lid 8 BW). Om voor een vergoeding naar billijkheid in aanmerking te komen, moet de werknemer aantonen dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en daardoor het dienstverband niet is voortgezet. De lat voor deze mate van verwijtbaarheid ligt bijzonder hoog, zodat een dergelijke vergoeding grote uitzondering zal zijn. Het kan lastig zijn om aan te tonen wat de werkgever werkelijk als reden had om het dienstverband niet voort te zetten.

5. Schadeloosstelling – Een vergoeding door niet in acht nemen opzegtermijnen

Een contract voor bepaalde tijd kan tussentijds beëindigd worden, dat wil dus zeggen voor de overeengekomen tijdsduur. Dat vereist wel dat de werkgever een opzegtermijn in acht moet nemen. Indien evenwel niet is bedongen dat het dienstverband tussentijds opgezegd mag worden, dan dient er opgezegd te worden tegen de overeengekomen einddatum. Een contract voor een jaar dat op 1 juli is aangegaan, moet tegen 1 juli van het volgende jaar beëindigd worden. Indien het contract tegen bijvoorbeeld 1 februari wordt beëindigd, dan is dat vijf maanden te vroeg.

De werkgever kan de kantonrechter vragen om het dienstverband te ontbinden, ook al is overeengekomen dat het tijdelijke dienstverband niet tussentijds opgezegd mag worden. De kantonrechter is in deze situatie steeds bevoegde om van dit verzoek kennis te nemen. Zelfs in geval van bedrijfseconomische gronden of langdurig ziekte mag het verzoek direct bij de kantonrechter neergelegd worden en hoeft dus niet eerst de procedure bij het UWV doorlopen te worden (art 7:671b lid 1 sub c BW). In deze situatie kan de kantonrechter een vergoeding toekennen gelijk aan het loon dat de werknemer misloopt. In ons voorbeeld is dat vijf maanden loon. Deze vergoeding kan verhoogd worden als de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten. De vergoeding is niet verschuldigd als de kantonrechter van oordeel is dat juist de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, nu de werkgever dan een schadevergoeding kan krijgen tot maximaal het fictieve bedrag aan loon (in ons voorbeeld vijf maanden).

Hoewel de kantonrechter bevoegd is als het gaat om een tijdelijke contract dat niet tussentijds opgezegd mag worden, kan het voorkomen dat de werkgever (al dan niet met toestemming van het UWV) de arbeidsovereenkomst toch opzegt. Dat kan met name spelen als er geen proeftijd geldt, bij ontslag op staande voet of ook omdat het UWV niet gaat toetsen of het contract wel tussentijds mag opzeggen. In deze gevallen moet de werkgever dan de schade vergoeden die is ontstaan door het voortijdige einde aan het dienstverband, omdat niet is overeengekomen dat het dienstverband tussentijds opgezegd mag worden (art 7:672 lid 9 BW). De schade is gelijk aan het bedrag aan loon dat anders tot aan de overeengekomen einddatum van de arbeidsovereenkomst was verschuldigd. In ons voorbeeld derhalve een schadevergoeding gelijk aan vijf maanden loon. Het is mogelijk dat de kantonrechter deze schadevergoeding matigt (art 7:672 lid 10 BW).

Voorgaande geldt dus niet als bedongen is dat het tijdelijke contract tussentijds opgezegd mag worden, nu dan met de normale of overeengekomen opzegtermijn opgezegd mag worden (dat is doorgaans een maand). Voor het einde van het dienstverband dient dan natuurlijk wel instemming van de werknemer (3.2.), toestemming van het UWV (3.4.) of een ontbinding door de kantonrechter verkregen te worden (3.5.), tenzij de uitzonderingen van hoofdstuk 3.3 zich voordoen. Een opzegging zonder opzegtermijn is bijvoorbeeld mogelijk tijdens de proeftijd (3.2.1.) en in geval van ontslag op staande voet (3.3.2.).

(schade)vergoeding naast transitievergoeding

Met het betalen van een transitievergoeding (en billijke vergoeding) is de werkgever nog niet van alle vorderingen af. Het is mogelijk dat de werknemer anderen vorderingen op de werkgever heeft, die ook zonder het ontslag ingediend hadden kunnen worden. Denk bijvoorbeeld aan een schadevergoeding wegens een bedrijfsongeval of octrooirechten.

6. Contractuele vergoeding en vergoeding in overleg

De transitievergoeding is een minimumregeling. Het is derhalve mogelijk om in een arbeidsovereenkomst op te nemen dat in geval van ontslag, een hogere vergoeding aan de werknemer wordt toegekend. Daarbij is het wel van belang om goed te onderscheiden in welke situaties de vergoeding wordt toegekend, nu in geval van ontslag op staande voet of ontslagname door de werknemer het niet de bedoeling zal zijn deze hogere vergoeding toe te kennen. Bovendien moet goed opgenomen worden dat het om een hogere vergoeding gaat die aanvullend is op de transitievergoeding en niet in plaats daarvan wordt uitbetaald. In dat kader kan bijvoorbeeld bedongen worden dat een werknemer die aan de voorwaarden voldoet om voor een transitievergoeding in aanmerking te komen, aanvullend daarop een bepaalde vergoeding krijgt.

In een cao kan ook een hogere vergoeding opgenomen worden. Het is in de cao echter ook toegestaan om regelingen op te nemen die in plaats van de transitievergoeding komen of ter compensatie van een lagere transitievergoeding. Dit kan thans alleen nog maar bij ontslag om bedrijfseconomische redenen. De vervangende vergoeding hoeft niet meer gelijkwaardig te zijn aan de wettelijke transitievergoeding. Het zal wel moeten gaan om voorzieningen gericht op het voorkomen van werkloosheid of het verkorten van de periode dat een medewerker werkloos is (art 7:673b BW).

Een werknemer en werkgever kunnen indien zij in overleg een einde aan het dienstverband maken, daarin overeenkomen dat er geen, een lagere of een hogere transitievergoeding wordt betaald. De transitievergoeding is namelijk verschuldigd als er sprake is van opzegging, ontbinding door de kantonrechter en als het gaat om het einde van het tijdelijke contract voor een dienstverband van meer dan 24 maanden, dat door de werkgever niet wordt voortgezet. In geval van een einde in overleg is er dus geen transitievergoeding verschuldigd. Een werknemer die niet verwijtbaar heeft gehandeld, zal doorgaans op een vergoeding aanspraak maken. Op het einde in overleg wordt nader ingegaan in hoofdstuk 3.2. (3.2.).

In geval van overleg over het einde van het dienstverband kunnen de werkgever en werknemer onderling afspreken welke vergoeding de werknemer krijgt. Voor dergelijk overleg zal er vermoedelijk ook gekeken worden naar de berekening van de transitievergoeding. Een hogere respectievelijk lagere vergoeding kan overeengekomen worden, bijvoorbeeld als er sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever respectievelijk werknemer. Andere redenen om een hogere vergoeding te betalen zijn dat de werkgever daarmee zekerheid krijgt over de vraag of het dienstverband eindigt, als ook dat procedures worden voorkomen. Omdat explicieter in de wet wordt vastgelegd wat een redelijke grond is en wat hierbij getoetst moet worden, kan de kans op afwijzing van een ontslagverzoek toenemen. Bovendien kan er in het nieuwe systeem langdurig geprocedeerd worden door de mogelijkheden tot hoger beroep en cassatie, met alle onzekerheid en kosten van dien.

7. De voormalige kantonrechtersformule (tot 1 juli 2015)

Voorheen vond ontbinding plaats wegens veranderen van de omstandigheden. In dat geval moest moet de werkgever er rekening mee houden dat de medewerker een vergoeding kreeg toegewezen. De kantonrechter was vrij in het toekennen van de vergoeding en ook het bepalen van de hoogte daarvan. De vergoeding werd veelal toegewezen als de ontbinding in de risicosfeer van de werkgever en niet die van de werknemer lag.

De hoogte van de vergoeding

Om kantonrechters onderling enig houvast te geven, was er een formule ontwikkeld die kantonrechter konden toepassen. In veel van de ontbindingsverzoeken werd deze formule gehanteerd, hoewel een kantonrechter vrij was om daarvan volledig af te wijken. Deze formule hadden de Kantonrechters zelf ontwikkeld, als richtsnoer voor de toekenning van een redelijke ontbindingsvergoedingen.

Volgens de formule wordt de ontslagvergoeding berekend door het aantal dienstjaren (factor A) te vermenigvuldigen met het bruto maandsalaris (factor B) en vervolgens met factor C, waarin de bijzondere omstandigheden van het geval zijn uitgedrukt in een cijfer.

A (gewogen dienstjaren) x B (loon) x C (correctiefactor) = vergoeding

De uitkomst van deze formule wordt afgerond naar hele dienstjaren.

A. Gewogen dienstjaren

Het getal dat bij A wordt weergegeven is enerzijds afhankelijk van het aantal dienstjaren, anderzijds van de leeftijd van de medewerker tijdens die dienstjaren. De formule komt er op neer dat een medewerker krijgt:

Een half maandloon voor ieder dienstjaar dat de medewerker nog geen 35 jaar is
Een maandloon voor ieder dienstjaar tussen de 35 en 45 jaar
Anderhalf maandloon voor ieder dienstjaar tussen de 45 en 55 jaar
Twee maandlonen voor ieder dienstjaar tussen de 55 en 65 jaar.

Voorbeeld: Ontbinding van de arbeidsovereenkomst van een medewerker van 56 jaar, met 22 dienstjaren en 8 dienstmaanden.

I. De dienstjaren worden afgerond. In ons voorbeeld is dat 23 dienstjaren.

II. Vervolgens wordt er gekeken hoeveel dienstjaren de medewerker heeft vervuld in de verschillende leeftijdsklassen.

De dienstjaren dat de medewerker jonger dan 35 jaar is tellen voor 0.5 maand, het gaat om 56 jaar – 23 = 33, derhalve 2 x 0.5 = 1 dienstjaar tot aan de 35.

De dienstjaren dat de medewerker ouder dan 35 jaar is maar jonger dan 45 tellen voor 1 mee, het gaat om 10 dienstjaren.

De dienstjaren, dat de medewerker ouder is dan 45 jaar tot 55 jaar, tellen mee voor 1,5, dus in dit geval 10 x 1,5 = 15 dienstjaren.

Aantal dienstjaren dat de medewerker 55 jaar of ouder is tellen voor 2, van 55 tot 65 gaat het om 1 dienstjaar x 2 = 2 dienstjaren.

In ons voorbeeld is factor A het getal 28 (1 + 10 + 15 + 2)

Wordt ontbinding gevraagd terwijl de medewerker één of meerdere jaren door ziekte niet heeft kunnen werken, dan tellen deze jaren niet mee bij de dienstjaren.

De arbeidsovereenkomst met een medewerker met een kort of zelfs tijdelijk dienstverband kan ook ontbonden worden. Indien het gaat om een contract voor onbepaalde tijd, wordt de gewone kantonrechterformule gehanteerd. Voor een contract voor bepaalde tijd dient in de (collectieve) arbeidsovereenkomst nagekeken te worden of daarin de mogelijk is opgenomen om de arbeidsovereenkomst tussentijds op te zeggen. Mag het tijdelijke contract tussentijds opgezegd worden, dan wordt de gewone kantongerechtformule gehanteerd. Is in het contract niet bedongen dat deze tussentijds opgezegd mag worden, dan kent de kantonrechter de vergoeding toe gelijk aan het aantal maanden tot het einde van het contract. In een contract voor 12 maanden, dat na 3 maanden wordt ontbonden zonder dat de tussentijdse opzegging is bedongen, kent de kantonrechter (12 – 3 =) 9 maanden ontbindingsvergoeding toe. Het vragen van ontbinding is dan niet goedkoper dan het uitdienen van het contract voor de werkgever die het contract wil ontbinden.

Voor oudere medewerkers is van belang dat de vergoeding niet hoger is dan de verwachte inkomstenderving tot de pensioensgerechtigde leeftijd. Dat is de leeftijd dat de betrokken medewerker (anders) vermoedelijk met (vervroegd)pensioen was gegaan. Dat de dienstjaren voor oudere medewerkers zwaarder tellen, kan een reden zijn om van de systematiek af te wijken als een oudere medewerker in dienst treedt. Het is echter nog omstreden of het “op leeftijd in dienst treden” er toe moet leiden dat dienstjaren minder (niet dubbel) meetellen.

B. Loon

Onder dit loon valt een vaste vergoeding in geld waarop de medewerker aanspraak kan maken, niet zijnde een onkostenvergoeding. Daaronder wordt niet begrepen; provisie, optierechten, het verstrekken van goederen en het werkgeversdeel in het pensioen, maar wel een vaste dertiende maand, een vaste toeslag, en dergelijke. Wanneer een deel van de beloning varieert, terwijl wel duidelijk is dat de medewerker hierop recht heeft en er een redelijk gemiddelde genomen kan worden, dan wordt dat gemiddelde mogelijk ook bij het loon meegeteld. Kreeg een medewerker minder betaald dan waarop hij recht heeft volgens een CAO of arbeidscontract, dan wordt het loon waarop hij recht heeft gebruikt voor deze berekening. Mocht een medewerker veel inkomsten hebben die niet onder het begrip loon vallen (B), dan kan dat een reden zijn om de correctiefactor (C) te verhogen.

C. Correctiefactor

De factor C is in beginsel 1, als zich geen bijzondere omstandigheden voordoen die een afwijking van de formule rechtvaardigen. Doen zich wel bijzondere omstandigheden voor dan kan de factor 1 dalen of stijgen, afhankelijk van de vraag of een lagere of hogere vergoeding billijk is. De partij die afwijking van de norm van 1 wenst, zal aannemelijk moeten maken op welke wijze die uitzondering naar boven of beneden is te rechtvaardigen.

De vergoeding zal bijvoorbeeld kunnen oplopen naarmate de gevolgen voor de medewerker wegens de ontbinding ernstiger zijn en naarmate de beëindiging meer is te wijten aan de werkgever. Slechts bij hoge uitzondering zal de correctiefactor boven de 2 komen. In dergelijke omstandigheden kan de kantonrechter ook reden vinden om de hoogte van de vergoeding op een andere wijze vast te stellen, met redelijkheid als richtsnoer.

Een lagere vergoeding kan bijvoorbeeld billijk zijn, wanneer de werkgever lang heeft gewacht voordat hij de ontbinding verzocht, de medewerker reeds ander werk heeft gevonden en de medewerker verwijtbaar heeft gehandeld. De positie op de arbeidsmarkt kan reden zijn om de vergoeding naar boven of beneden aan te passen. Dat kan betekenen dat een medewerker die op kosten van de werkgever opleidingen heeft gevolgd, een betere positie op de arbeidsmarkt heeft, zodat een verlaging van de vergoeding redelijk is. De financiële positie van de werkgever kan ook meewegen, op voorwaarde dat de werkgever met jaarstukken en onderbouwde prognoses kan aantonen dat een volgens de normale ontbindingsvergoeding voor hem niet op te brengen is.

Specialist

Bij Arbeidsrechter.nl zijn er meerdere specialisten die u kunnen bijstaan. Over dit onderwerp kunt u in het bijzonder worden bijgestaan door de heer mr. U. Hoogland. Hij is namelijk degene die over dit onderwerp de NOVA-erkende Masterclass geeft aan advocaten.

Heeft u een geschil en wilt u dat bespreken met de heer Hoogland?
Bel dan 08877-08855 (het eerste advies is geheel gratis en vrijblijvend).

Kijk hier voor meer informatie over de heer Hoogland en over de Nova masterclasses.