Hoofdstuk 1.1.1. Is er wel of geen arbeidsovereenkomst

Er is alleen sprake van een arbeidsovereenkomst wanneer er aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:

De medewerker heeft zich verbonden werk voor de werkgever te verrichten (art 7:610 BW)

De medewerker is verplicht de arbeid zelf uit te voeren. Deze arbeider mag zich niet door een derde laten vervangen zonder toestemming van de werkgever (art 7:659 BW). Een beding in de arbeidsovereenkomst die de medewerker deze bevoegdheid geeft, heeft geen waarde als de medewerker in de praktijk hiervan geen gebruik mag of kan maken.

De werkgever beloont de medewerker, welk loon (beduidend) hoger is dan alleen een onkostenvergoeding (art 7:610 BW)

Voor het bestaan van de arbeidsovereenkomst is de hoogte van het loon niet van belang. De hoogte van het loon kan wel in strijd zijn met de voorschriften die daarvoor gelden (4.1.6.). Wat er onder loon valt wordt elders behandeld (4.1.)

Het werk wordt “in dienst” van de werkgever verricht (art 7:610 BW)

“In dienst” betekent dat de werkgever gerechtigd is aanwijzingen te geven over het werk zelf of voor de goede orde in de onderneming (art 7:660 BW). De werkgever heeft een aanwijzingsbevoegdheid. De medewerker die “in dienst” is, valt als ondergeschikte onder het gezag van de werkgever. De aanwezigheid van een gezagsverhouding tussen partijen kan vaak direct vertaald worden naar het “in dienst” zijn van de medewerker bij een werkgever. Deze verhouding tussen werkgever en werknemer wordt aangenomen als dit overeengekomen is. Dit geldt ook als de werkgever van de mogelijkheid om een aanwijzing te geven geen gebruik maakt (latent gezag). Het is voldoende dat de werkgever zonodig “kan” ingrijpen (gezagsbevoegdheid heeft), bijvoorbeeld door te bepalen hoe het werk uitgevoerd moet worden of aan welke nadere voorschriften de medewerker zich moet houden. Daarnaast wordt de relatie ook aangenomen als het niet overeengekomen is, maar feitelijk wel aanwezig blijkt te zijn door de wijze waarop partijen te werk gaan. Een commissaris is niet in dienst van de rechtspersoon, omdat er geen gezagsverhouding tussen beide partijen bestaat (7.).

In de volgende gevallen is de medewerker niet “in dienst” en is er dus geen arbeidsovereenkomst:

– De opdrachtnemer verricht zelfstandige arbeid binnen een vrij beroep of eigen onderneming en/of verricht incidentele arbeid voor wisselende opdrachtgevers.

– Het staat de medewerker feitelijk vrij te bepalen wanneer, tot hoe laat en hoelang hij werkt. Er is wel een gezagsverhouding, wanneer slechts bij uitzondering van deze vrijheid gebruik gemaakt mag worden, of slechts in geval daarvoor gegronde redenen zijn of wanneer de werkgever toestemming heeft gegeven. Wanneer een medewerker gehouden is om op bepaalde tijden te werken, dan is dat wel een aanwijzing voor het bestaan van een gezagsverhouding, hoewel er meer nodig is om het bestaan van een arbeidsovereenkomst aan te tonen.

– Nog omstreden is het of er sprake is van een arbeidsovereenkomst als het om werk voor een zeer beperkt aantal uren gaat, bijvoorbeeld minder dan 8 uur per maand (1.1.2.5.). De meeste hulpkrachten, parttimers en seizoenwerkers werken meer uren per maand. Het onderscheid die cao’s tussen deze groepen maakt is doorgaans niet relevant voor de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Is er geen arbeidsovereenkomst, dan kan het om een andere arbeidsverhouding gaan. Op die arbeidsverhoudingen gaat hoofdstuk 1.1.3. nader in (1.1.3.).

Bewijs van het bestaan van een arbeidsovereenkomst

De medewerker die bepaalde rechten wil inroepen zal met bewijs moeten komen dat er van een arbeidsovereenkomst sprake is. Daarbij is het in eerste instantie niet van belang welke benaming partijen aan de overeenkomst hebben gegeven, aangezien er sprake is van een arbeidsovereenkomst als er aan bepaalde omstandigheden wordt voldaan. Dit doet zich voor, ook al bestempelen partijen de overeenkomst als iets anders. Slechts wanneer niet duidelijk is of er een arbeidscontract is of niet, wordt er gekeken naar de titel die partijen aan de overeenkomst geven. Dan kan het doorslaggevend zijn dat partijen de overeenkomst juist wel of juist niet als arbeidsovereenkomst bestempelen.

Verder geldt dat een medewerker steun kan zoeken bij het volgende bewijsvermoeden. Er wordt beoordeeld of er op grond van de overeenkomst voor een onafgebroken periode van 3 maanden wekelijks arbeid werd verricht, dan wel gedurende deze drie maanden in iedere maand 20 uur werd gewerkt. Doet die arbeidsduur zich voor, dan geldt het vermoeden dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst (art 610a BW). Het is vervolgens aan de werkgever om dit vermoeden te ontkrachten door aan te voeren waarom er in dit geval toch geen arbeidsovereenkomst is. Bijvoorbeeld door gemotiveerd te stellen waarom er geen gezagsverhouding is, de medewerker geen “loon” ontvangt, de werknemer de arbeid niet persoonlijk hoeft te verrichten, etc.

Het is een bewijsvermoeden, wat niet gelijk is aan het omkeren van de bewijslast. De bewijslast ligt in beginsel bij de werknemer, nu deze moet aantonen dat er een arbeidsovereenkomst is. Door een beroep op het bewijsvermoeden wordt de werknemer gesteund en mag er van de werkgever verwacht worden om dit vermoeden te ontkrachten. Slaagt de werkgever daarin, dan ligt nog steeds de bewijslast bij de werknemer en dient deze met bewijs aan te komen, om alsnog in gelijkgesteld te worden.

Werkgevers die geen arbeidsovereenkomsten willen aangaan, doen er verstandig aan om afspraken schriftelijk vast te leggen, waarmee aangetoond kan worden dat het niet gaat om een arbeidscontract.

Verder zoeken

Deze pagina is onderdeel van hoofdstuk 1 over het aangaan van de arbeidsovereenkomst en de rechten en plichten die hierdoor ontstaan. U vindt in dit deel informatie over:

1.1. Wat is een arbeidsovereenkomst en welke contracten zijn er?

1.2. Tot stand komen van de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer

1.3. Inhoud van de arbeidsovereenkomst (o.a. contract bepaalde tijd, concurrentiebeding, proeftijd, nevenwerk, boetebeding, geheimhouding, detachering)

1.4. Rechten en plichten door aangaan arbeidscontract

1.5. Collectieve arbeidsovereenkomst (CAO)

1.6. Reglement / personeelshandboek

1.7. Verrichten van werk door vreemdelingen

1.8. Medewerkers in dienst van een maatschap of vennootschap

1.9. Arbeidsbemiddeling door het UWV

1.10. Stimulerende maatregelen voor werklozen

Zoekt u een ander onderwerp, zie dan onze trefwoorden of inhoudsopgave.