Specialisten informatie - bij hoofdstuk 3.5

Actueel

Specialisten informatie - bij hoofdstuk 3.5

De ontbindingsprocedure

Onderwerpen:

1. Ontbindingsgronden
2. Transitievergoeding en andere vergoedingen
3. Verzoek om schadevergoeding naast de ontbindingsvergoeding
4. Verschillende verzoekprocedures
5. Bevoegdheden kantonrechter
6. Bijzonderheden tijdens de procedure
7. Ontbinding en opzegverboden
8. Ontbinding, bewijsvoering en bijzonderheden

1. Ontbindingsgronden

De redenen voor ontbinding worden specifiek in de wet genoemd in artikel 7:669 lid 3 BW, naast de omstandigheden die dan per reden getoetst worden. De werkgever zal de ontbinding op minimaal één van deze gronden baseren:

a. Het vervallen van arbeidsplaatsen door het stoppen met de onderneming of wanneer arbeidsplaatsen noodzakelijk vervallen door bedrijfseconomische omstandigheden en de maatregelen nodig zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering. In geval van bedrijfseconomische ontslag dat na de UWV procedure bij de kantonrechter wordt voorgelegd, moet de kantonrechter het verzoek afwijzen als de werkgever de tijdelijke arbeidsovereenkomsten niet heeft beëindigd of niet is gestopt met oproepkrachten of ingeleend personeel (artikel 7:671a lid 5 BW).

b. Het meer dan twee jaar ziek zijn van de werknemer, waarbij het aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en dat binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht. Dit zal ook eerst aan het UWV voorgelegd zijn.

c. Te veel afwezig zijn door ziekte of gebreken als dit voor de bedrijfsvoering onaanvaardbare gevolgen heeft, tenzij de oorzaak van het verzuim komt door onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden en herstel in 26 weken niet is te verwachten en aangepast werk geen optie is.

d. Disfunctioneren van de werknemer, op voorwaarde dat de werkgever de werknemer hiervan tijdig op gewezen heeft en voldoende gelegenheid gaf zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer;

e. Verwijtbaar handelen of nalaten door de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren;

f. Weigering in verband met een ernstig gewetensbezwaar en de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm aangeboden kan worden;

g. Een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren;

h. Andere dan de hiervoor genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten.

i. een combinatie van omstandigheden genoemd in twee of meer van de gronden, bedoeld in de onderdelen c tot en met h, die zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. (WAB-regeling voor ontbindingsverzoeken die bij de rechtbank ingediend worden vanaf 1 januari 2020)

De ontslagcriteria die zijn opgenomen in artikel 7:669 BW zijn ontleend aan wat in het Ontslagbesluit was opgenomen en op grond van de beleidsregels van UWV gold. Getoetst moet worden of deze gronden zich voordoen en dus niet of het ontslag redelijk en billijk is. Er wordt daarmee ook niet meer gekeken naar de gevolgen van het ontslag, want voor de gevolgen van het ontslag wordt de werknemer gecompenseerd door de transitievergoeding.

Volgens de wetsgeschiedenis: Als het gaat om samenloop van een ontslagvoornemen om bijvoorbeeld bedrijfseconomische redenen en bijvoorbeeld disfunctioneren, geldt dat UWV het bedrijfseconomische ontslag beoordeeld. Als de werkgever een werknemer wil ontslaan wegens disfunctioneren, kan hij een ontbindingsverzoek indienen bij de rechter. Eventuele opgenomen economische argumenten zal de rechter niet kunnen meewegen in zijn oordeel. Met andere woorden eventueel disfunctioneren kan geen enkele rol spelen bij de beoordeling door UWV en de aangevoerde bedrijfseconomische gronden nog als het gaat om de ontslag keuze. Omgekeerd zal de rechter bij de beoordeling van eventueel disfunctioneren geen acht mogen slaan op eventuele economische omstandigheden. Mocht er overigens sprake zijn van verschillende in de persoon gelegen gronden dan kan de werkgever in zijn verzoekschrift aan de rechter deze verschillende gronden aanvoeren en onderbouwen.

Ook voor beslissingen die een werkgever neemt over niet-bedrijfseconomische ontslagen (anders dan wegens langdurige arbeidsongeschiktheid) geldt volgens de wetgeschiedenis dat er ruimte moet zijn voor een werkgever om dergelijke beslissingen te kunnen nemen. Ook zij worden uiteindelijk genomen in het belang van het functioneren van de onderneming. Het is dus in eerste instantie aan de werkgever om bijvoorbeeld te beoordelen of een werknemer nog voldoet aan de eisen die aan een functie worden gesteld of te beoordelen of verwijtbaar gedrag van een werknemer reden kan zijn voor ontslag.

Bedrijfseconomische en organisatorische redenen (sub a)

Aangaande de bedrijfseconomische gronden, zagen enkele kantonrechter in het verleden ruimte voor een afwijkende behandeling. Door de vernieuwde opzet van de wet, waarbij eerst de procedure van het UWV wordt doorlopen is het kennelijk de bedoeling dat de kantonrechter in de stukken, voorwaarden en omstandigheden dezelfde richtlijnen volgt bij dergelijke ontslagen. De vraag wordt derhalve vermoedelijk meer of het UWV de regels goed heeft toegepast en derhalve niet om bij de kantonrechters afwijkende regels te krijgen.

Veelvuldige ziekte (suc c)

Frequent ziekteverzuim ziet volgens de wetsgeschiedenis op de situatie dat de werknemer met enige regelmaat, maar niet langdurig, ziek is en dit zodanige negatieve gevolgen heeft voor de bedrijfsvoering van de werkgever dat dit aanleiding is voor ontslag. Niet alleen zal in die gevallen moeten worden vastgesteld of er daadwerkelijk sprake is van ziekte – te denken hierbij is aan de werknemer die zich stelselmatig na het weekend ziek meldt – en niet van verwijtbaar handelen. Ook kan de oorzaak van het regelmatig ziekteverzuim (deels) te wijten zijn aan omstandigheden op de werkvloer of het gevolg zijn van het feit dat een werknemer niet (langer) aan zijn functie-eisen kan voldoen. Voorts zal de rechter zich een oordeel moeten vormen over de gevolgen voor de bedrijfsvoering van deze ziekmeldingen, en over de vraag of de werkgever voldoende heeft gedaan om de werkzaamheden aan te passen. Daarbij moet ook niet worden vergeten dat, in tegenstelling tot de verzoeken om na langdurige ziekte te mogen opzeggen, in deze zaken vanwege juist het feit dat het om kortdurende maar veelvuldig voorkomende ziekmeldingen gaat vaak geen poortwachter dossier voorhanden is waarin de medische kanten alsook de arbeidskundige aspecten en de inspanningen van werkgever en werknemer goed zijn gedocumenteerd. Bij frequent ziekteverzuim geldt deze termijn van 104 weken niet. Frequent ziekteverzuim kan ook het gevolg zijn van een chronische ziekte. Ook wordt dit beoordeeld in het licht van de verplichtingen in het kader van de Wet gelijke behandeling chronisch zieken en gehandicapten. Indien dat voor de beoordeling van het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst aangewezen is, kan de werkgever of de werknemer een deskundigenadvies aanvragen bij het UWV.

Disfunctioneren (sub d)

In dit kader kan verwezen worden naar de beleidsregels die het UWV volgt, de eisen in artikel 7:669 lid 1 sub d en eerdere jurisprudentie op dit punt.

Het moet eerst duidelijk zijn wat er van de werknemer in een functie wordt verwacht. Het niet behalen van resultaten is voor een inspanningsverbintenis op zich onvoldoende: Ktr. Lelystad 21 oktober 2011, AR 2010/1038 en Ktr. Den Bosch 19 april 2011, JAR 2011/143.
De werkgever moet ook duidelijk zijn met het tijdig in kennis stellen van de werknemer van zijn ongeschiktheid de bedongen arbeid te verrichten. De werknemer dient duidelijk aangesproken te zijn wat er niet goed is en wat de gevolgen kunnen zijn als daarin geen positieve wijziging wordt bereikt: Ktr. Haarlem 17 maart 2008, LJN BC3438 en Ktr. Haarlem 17 juni 2008, JAR 2008/174;
De ongeschiktheid mag niet het gevolg zijn van ziekte of gebreken of onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden. Beperkingen door ziekte kunnen ook aan het gewenste functioneren in de weg staan, waardoor hierin adequate maatregelen verwacht mogen worden van een werkgever: Ktr. Sittard-Geleen 18 oktober 2007, JAR 2008/4;
De werknemer moet in voldoende mate in de gelegenheid zijn gesteld zijn functioneren te verbeteren, met als aanvullende voorwaarde dat de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg voor scholing. Normaal wordt er gedacht aan een traject gericht op verbetering, met ondersteuning, coaching en scholing: Ktr. Tiel 27 januari 2006, JAR 2006/578 en Ktr. Leeuwarden 1 oktober 2007, JIN 2007/493. Indien duidelijk is dat hierin geen toekomst ligt, wordt dat traject niet altijd verwacht: Ktr. Sneek 7 mei 2009, LJN BI9278.
De werknemer dient zich eveneens in te zetten voor verbetering: Ktr. Brielle 31 oktober 2006, JAR 2006/289, naast indien vereist, in te zetten voor een opleiding: Ktr. Haarlem 28 januari 2008, LJN BC 3438.

Volgens de wetsgeschiedenis:

Als aan deze voorwaarden niet is voldaan, zal de rechter de arbeidsovereenkomst niet kunnen ontbinden. De restgrond voor ontbinding (h.) is niet bedoeld voor onvolledige ontslagen, zoals het niet voldoen aan de voorwaarden voor disfunctioneren. De restgrond is bijvoorbeeld bedoeld voor detentie en ontslag van een illegale werknemer.
Mogelijk dat er wel een andere grond gebruikt kan worden, want als er sprake is van onwil van de zijde van de werknemer, bijvoorbeeld “hij loopt de kantjes ervan af” dan is er sprake van verwijtbaar handelen van de zijde van de werknemer wat uiteraard wel aanleiding kan zijn voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Een andere grond die kan spelen is een verstoorde verhouding, wanneer de werkgever enerzijds niet aan de eisen van disfunctioneren heeft voldaan en anderzijds er schuldig is aan is dat door de stappen die de werkgever richting einde van het contract heeft gezet voortzetting geen optie meer is. Vergelijk in het oude recht waarbij de werkgever aan voorgaande niet heeft voldaan, dan kan mede door het verzoek tot ontbinding de verhouding al zo onder druk staan, dat op grond van een verstoorde verhouding wordt ontbonden (sub g). Vergelijk Ktr. Gorinchem 4 augustus 2003, JAR 2003/233 en Rb. Haarlem 6 april 2003, JAR 2003/125.

Indien niet aan de eisen die gelden bij disfunctioneren is voldaan, dan is het volgende uit de wetsgeschiedenis relevant: “Als voorbeeld wordt genoemd een langdurig onvoldoende functionerende werknemer van wie de werkgever het dossier niet op orde heeft en waarbij de arbeidsverhouding inmiddels vertroebeld is. Als ik bij het voorbeeld blijf, kan ik mij voorstellen dat als een werkgever die werknemer nog niet heeft gewezen op de mogelijkheid zijn functioneren te verbeteren, deze daar alsnog toe over zou kunnen gaan. Ook dat gebeurt natuurlijk in de praktijk heel vaak, ook bij kleinere ondernemingen, zonder heel veel bureaucratie. Dat gebeurt vooral voordat de gang naar de rechter of UWV gemaakt wordt. Dat is ook logisch. De werkgever wil bij de rechter niet het lid op de neus krijgen door een veel hogere vergoeding te moeten betalen. En dat blijft zo. Indien in de praktijk de werkgever niet een reële kans heeft geboden aan de werknemer, en die ook niet meer kan worden geboden omdat bijvoorbeeld de arbeidsverhouding al dusdanig is beschadigd, kan sprake zijn van een verstoorde verhouding. Als om die reden tot beëindiging zou worden overgegaan, neemt de werkgever het risico een billijke vergoeding te moeten betalen wegens ontslag dat het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, een risico dat hij zal incalculeren.”

Het eerste voorbeeld in de WWZ is de uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland van 22 juli 2015: RBNNE:2015:3611, waaruit voorgaande strikte eisen bij disfunctioneren worden bevestigd. Van een werkgever wordt niet verwacht dat deze de werknemer een kans geeft op een andere locatie in een functie waarin degene eerder disfunctioneert. Het weigeren van passend ander werk is mogelijk verwijtbaar, maar in deze zaak niet ernstig verwijtbaar. Er wordt in deze zaak toch geen transitievergoeding betaald, nu de werknemer aanspraak had op een voorziening uit de cao die gold voor 1 juli 2015.

Verwijtbaar handelen (sub e)

Bij deze grond speelt (ook) dat enkel de mate van verwijtbaar handelen of nalaten bepalend is voor de vraag of van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Hoewel hierbij gedacht kan worden aan situaties die een ontslag op staande voet rechtvaardigen, ligt de lat evenwel niet zo hoog.

Volgens de wetsgeschiedenis wordt onder verwijtbaar handelen of nalaten mede verstaan het niet nakomen door een zieke werknemer van de verplichtingen die hem bij de wet zijn opgelegd, mits (zoals thans ook het geval) de werkgever de werknemer eerst schriftelijk heeft gemaand tot nakoming van die verplichtingen en eerst om die reden de loonbetaling heeft stopgezet. Als het gedrag van een werknemer aanleiding vormt voor ontslag, moet het een werknemer van tevoren duidelijk zijn geweest wat wel of niet door de werkgever als toelaatbaar wordt gezien (behoudens uiteraard evidente zaken als diefstal e.d.). Bovendien moeten eisen die aan een werknemer worden gesteld gangbaar en niet buitensporig zijn.

Verstoorde verhouding (sub g)

De verstoorde verhouding moet dusdanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet verwacht kan worden de arbeidsovereenkomst voort te zetten. Van een werkgever wordt verwacht dat deze zich in vergaande mate heeft ingespannen om de arbeidsovereenkomst voort te kunnen zetten. Het wel of niet gebruiken van mediation zal een rechter doorgaans meewegen: Ktr. Zaandam 26 juni 2008, JAR 2008/232. Meegewogen wordt ook de aard van de arbeidsverhouding, in het bijzonder in welke mate onderling vertrouwen gewichtig is: Ktr. Zaandam 29 april 2004, JAR 004/145 en Ktr. Tilburg 4 april 2007, JAR 2007/119. Het einde van het dienstverband is het ultimum remedium: Ktr. Arnhem 5 augustus 2005, JAR 2005/208.

Factoren die hierin o.a. meewegen:

Op schending van gedragscode kan een beroep gedaan worden, als dat zorgvuldig is ingevoerd, toegepast en gehandhaafd: Ktr. Nijmegen 5 juni 2007, RS 2007/355 en Ktr. Utrecht 31 oktober 2002, JAR 2002/89.
Op veiligheidsbeleid kan een werkgever zich beroepen als dat duidelijk is gecommuniceerd: Ktr. 17 mei 2006, JAR 2006/147 en Ktr. Bergen op Zoom 10 december 2008, JAR 2009/114.
Inspanningen bij ziekte door de werkgever: Ktr. Utrecht 16 maart 2010, LJN BL7869, Ktr. Groningen 18 februari 2010, LJN BL4884 en Ktr. Den Bosch 16 mei 2011, LJN BQ5109
Inspanning werknemer bij ziekte: Ktr. Nijmegen 9 december 2009, LJN BK9303 en Ktr. Groningen 18 februari 2010, LJN BL4884
Ingaan op redelijke voorstellen voor aanpassing functie en dergelijke: Ktr. Maastricht 17 december 2009, LJN BK 8689 en Ktr. Maastricht 4 december 2009, LJN BK8134.

De wetsgeschiedenis geeft aan dat met betrekking tot een verstoorde arbeidsverhouding nog steeds geldt dat de verstoring ernstig en duurzaam moet zijn (volgens het voormalige ontslagbesluit). Beide criteria gelden in beginsel nog steeds en komen tot uitdrukking in de formulering “zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren”. In beginsel, omdat ook bij een minder duurzaam verstoorde arbeidsverhouding de arbeidsovereenkomst opgezegd moet kunnen worden als de ernst daarvan zodanig is dat voorzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd.

Rest categorie

Hierbij wordt gedacht aan gedetineerden en illegale werknemers die geen arbeid kunnen of mogen verrichten. Dit is evenwel niet limitatief, want ook andere gronden die geen uitkomst bieden in de voorgaande redenen, kunnen hier onder vallen. Wat evenwel niet kan is van deze restgrond gebruiken als er niet is voldaan aan de andere grond, bijvoorbeeld omdat niet aan de eisen bij disfunctioneren is voldaan. Volgens de wetsgeschiedenis: “Het verruimen van de toepassing van laatstgenoemd onderdeel tot situaties die wel vallen onder de overige in dat artikel genoemde gronden, maar waarin niet aan de daarvoor gestelde voorwaarden wordt voldaan, ligt niet voor de hand, sterker nog, is ongewenst. Dat zou immers betekenen dat onderdeel h zou kunnen worden aangewend voor het ‘repareren’ van onvoldoende onderbouwing van een ontslag waarvoor – wegens het gebrek aan onderbouwing – geen redelijke grond bestaat als opgenomen onder de overige onderdelen van het derde lid van artikel 7:669 BW.”

Gecumuleerde ontslaggrond

Iedere voorgaande ontslaggrond moet voldragen zijn om tot ontbinding komen. Het is evenwel mogelijk met deze “i-grond” dat een combinatie van gronden een redelijke grond voor ontbinding kan opleveren. In het bijzonder de gronden disfunctioneren of verstoorde verhouding of verwijtbaar handelen en verstoorde verhouding lenen zich vermoedelijk voor een samenvoeging. Bedenk wel dat de kantonrechter in dat geval een aanvullende vergoeding kan geven ter hoogte van maximaal 50 % van transitievergoeding, daar deze aanvulling bovenop de transitievergoeding bij deze cumulatiegrond mogelijk is.

Mogelijkheden tot herplaatsing

Wanneer er geen sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zal steeds worden getoetst of herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing in een andere passende functie mogelijk is of in de reden ligt (artikel 7:669 lid 1).
Een werkgever die reden heeft voor ontslag dient als de werknemer niet verwijtbaar is, te onderzoeken of de werknemer niet herplaatst kan worden in een andere passende functie (artikel 7:669 lid 1 BW). Volgens de wetsgeschiedenis geldt de verplichting tot herplaatsing niet als het ontslagverband houdt met bijvoorbeeld verblijf in de gevangenis en als er sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie. Herplaatsing bij een verstoorde verhouding wordt wel verwacht als het gaat om een verstoorde verhouding op de werkvloer en niet mede de werkgever zelf betreft. Ten slotte wordt opgemerkt dat in gevallen waar het zoeken van een passende functie voor een met ontslag bedreigde werknemer niet in de rede ligt, dat ook niet van de werkgever wordt verlangd, en op zichzelf dus geen belemmering is voor ontslag.

Passend is een functie die voor de betrokken werknemer gelet op zijn mogelijkheden aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten (artikel 9 Ontslagregeling). Hierin wordt meegewogen dat de arbeidsvoorwaarden niet te veel afwijken. Een werkgever die van redelijke mogelijkheden geen gebruik maakt, heeft geen reden om tot ontslag over te gaan en verkrijgt geen toestemming.

De werkgever dient aannemelijk te maken dat er ondanks zijn inspanningen geen mogelijkheden tot herplaatsing zijn. De werkgever dient ook te kijken naar werk dat door flexibele krachten wordt ingevuld, tenzij het gaat om werk van tijdelijke aard dat binnen 26 weken wordt afgerond (artikel 9 Ontslagregeling). Bij flexibele krachten gaat het om werknemers met een tijdelijk dienstverband, uitzendkrachten, oproepkrachten, ingehuurde zelfstandigen. Bij de vraag of zij plaats moeten maken voor een werknemer met een vast contract, wordt gelet op continuïteit van de arbeidsplaats en de belangen van de betrokken personeelsleden over en weer. De inspanningen die in een sociaal plan of anders zijn toegezegd, dient de werkgever eerst na te komen voor de ontslagaanvraag wordt ingediend om voldoende inspanningen te hebben verricht in het kader van herplaatsing.

Voor de vraag hoe lang de werkgever vooruit dient te kijken en dus wat de redelijke termijn in artikel 7:669 lid 1 BW is, wordt er gekeken naar de opzegtermijn. Opzegging en ontbinding kan tegen gegaan worden, als herplaatsing binnen de opzegtermijn mogelijk is, te rekenen vanaf het moment het UWV of de kantonrechter beslist. Voor arbeidsgehandicapten is de termijn dat vooruit wordt gekeken 26 weken, zie hieronder (artikel 10 Ontslagregeling).

Indien er geen vacatures zijn op de vestiging zelf (omdat er in de gehele organisatie wordt bezuinigd), dan dient de werkgever te onderzoeken of er vacatures zijn op andere vestigingen of bij andere werkgevers in de groep (artikel 9 Ontslagregeling). Hoe langer het dienstverband des te meer mag er verwacht worden: HR 28 maart 1997, JAR 1997/90.

Zijn er meer gegadigden voor een vacature onder de voor ontslag voorgedragen medewerkers, dan hoeft de werkgever niet de ontslagvolgorde aan te houden, als hij zijn voorkeur voor een kandidaat objectief kan uitleggen. Een werknemer met een arbeidshandicap dient wel de voorkeur te krijgen.

Voor een werknemer met een arbeidshandicap (bijvoorbeeld iemand met een WAO/WIA-uitkering of voorziening gericht op de beperking om te werken) gelden vergaande eisen. De werkgever dient aannemelijk te maken dat deze redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft de werknemer binnen 26 weken te herplaatsen, desnoods door scholing in te zetten en het werk op de werknemer binnen redelijke grenzen aan te passen. Passend is een functie die voor de betrokken werknemer, gelet op zijn mogelijkheden, aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten, doch ook past bij de arbeidsmogelijkheden door de handicap. Daartoe moet een overzicht verstrekt worden van de functies die hiervoor in aanmerking komen, alsmede wat het personeelsverloop in die functies zal worden.

2. Transitievergoeding en andere vergoedingen

Op grond van artikel 7:673 en 673a t/m 673d krijgt iedere werknemer die door de werkgever wordt ontslagen in beginsel een transitievergoeding. Dat wordt toegekend na een ontslag via het UWV, bij een ontbinding door de kantonrechter of na een tijdelijk dienstverband dat niet wordt voortgezet.

Uitzonderingen:

De overheid kan bepalen dat werknemers die in aanmerking komen voor een andere vergoeding of voorziening uit een cao (sociaal plan), geen transitievergoeding krijgen, wanneer die afspraak (simpel gezegd) geldt vóór het in werking treden van de WWZ, wat vervalt per 1 juli 2016. Dit is geregeld in artikel XXII lid 7 van de WWZ en op grond daarvan het Besluit overgangsrecht transitievergoeding. Dat is anders als de cao (sociaal plan) bepaald dat naast de vergoeding en/of de voorziening, de werknemer recht op een transitievergoeding heeft.
Indien een werknemer vóór 1 juli 2015 op grond van een individuele afspraak aanspraak op een vergoeding heeft, dan dient de werkgever de werknemer te informeren over zijn keuzerecht. Dan vervalt de aanspraak op de transitievergoeding als de werknemer binnen een maand geen afstand doet van de bedongen vergoeding. Zie hiervoor ook het Besluit overgangsrecht transitievergoeding.
Op grond van artikel 7:673b lid 1 geldt dat de transitievergoeding niet op grond van een cao (sociaal plan) als een gelijkwaardige voorziening geldt. De eisen voor de werknemersverenging(en) waarmee deze cao (sociaal plan) is gesloten, staan in lid 2.

Een werknemer kan voor een vergoeding in aanmerking komen, als de werknemer zelf het initiatief heeft genomen om de overeenkomst op te zeggen, te laten ontbinden of niet voort te zetten, als de werkgever daarvoor gronden heeft gegeven die de werkgever ernstig verwijtbaar maken.

De hoogte van de transitievergoeding wordt als volgt vastgesteld (NA januari 2020):

1/3 deel van het maandloon voor ieder dienstjaar of evenredig deel daarvan.
Een aanvullende vergoeding tot maximaal 50 % van de transitievergoeding bij ontbinding op grond van de cumulatiegrond
De transitievergoeding is maximaal €94.000,- bruto (2024) of als dat meer is maximaal één bruto jaarsalaris.

De hoogte van de transitievergoeding wordt als volgt vastgesteld (TOT 1 januari 2020):

1/6 deel van het maandloon voor iedere zes maanden dat het dienstverband duurde, over de eerste 10 jaar.
1/4 deel van het maandloon voor iedere zes maanden dat het dienstverband duurde, na de eerste 10 jaar.
De vergoeding is hoger als de werknemer ouder is dan 50 jaar en 10 jaar in dienst is geweest. Diegene krijgt dan voor iedere zes maanden boven de 50 jaar geen 1/4 deel maar 1/2 deel van het maandloon. Dat geldt niet voor kleine werkgevers, dat wil zeggen een werkgever die in het jaar voor het einde van het dienstverband minder dan 25 werknemers in dienst had (deze regeling vervalt in 2020).
Voor kleine werkgevers (< 25 werknemers) die wegens een slechte financiële situatie ontslag aanvragen bij het UWV, kunnen de dienstmaanden voor 1 mei 2013 buiten beschouwing blijven bij de toekenning van de transitievergoeding (artikel 7:673d BW)

Voor de berekening van de periode worden eventuele tijdelijke dienstverbanden meegerekend (zonder de onderbrekingen). Voorafgaande diensttijd, in geval van overgang onderneming of opvolgend werkgeverschap, telt ook mee. Wat niet meetelt zijn de maanden waarin een jongere onder de 18 jaar minder dan gemiddeld 12 uur per maand heeft gewerkt.

Volgens het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding, gaat het om het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand. Bij een wisselende arbeidsduur of loon dat afhankelijk is van provisie of uitkomst van het werk, wordt het gemiddelde berekend over de laatste 12 maanden of als de diensttijd korter is geweest deze kortere diensttijd. Voor de aanzegging gaat het dus alleen om loon en niet vakantiegeld e.d. Bij de berekening transitievergoeding wordt het loon verhoogd met de vakantiebijslag en 12de deel van de vaste eindejaarsuitkering, plus het gemiddelde van de overeengekomen vaste looncomponenten (overwerktoeslag en ploegentoeslag berekend over 12 maanden) en variabele looncomponenten (bonussen, winstuitkering en eindejaarsuitkering berekend over 36 maanden).

Is een werknemer het niet eens met de hoogte van een transitievergoeding, dan kan deze binnen 3 maanden na het einde van het dienstverband een procedure starten bij de kantonrechter. In dat geval wordt een verzoekschrift ingediend, waarmee om een hogere transitievergoeding wordt gevraagd (artikel 7:686a BW).

(Aanvullende) billijke vergoeding & ernstige verwijtbaarheid

Een werknemer kan (naast de transitievergoeding) aanspraak maken op een vergoeding naar billijkheid, als er sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever (artikel 7:681 lid 1 BW). Uitspraken in dit kader zijn er van de rechtbank Oost-Brabant, zaaknumme4336312/EJ VERZ 15-379/253 en zaaknummer: RBOBR:2015:5275), beide ontbindingsverzoeken namens de werknemer.

In de wetsgeschiedenis staat dat de transitievergoeding is bedoeld voor het ontslag en om de overgang naar nieuw werk te vergemakkelijken. Daarmee is beoogd een einde te maken aan de soms excessieve vergoedingen via de kantonrechter. Deze drang tot matiging kan ook een dempende werking hebben op de billijke vergoeding. In het eerste ontwerp van de wet was het criterium “ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, dan wel geheel of grotendeels te wijten aan”. Dit laatste deel is vervallen, oftewel het gaat niet langer om de toetst of het einde van de arbeidsrelatie beëindigd geheel of grotendeels aan een partij kan worden toegerekend. Met het criterium “ernstige verwijtbaarheid” beoogd de regering een zogenaamd “muizengaatje” te creëren. Het gaat om uitzonderlijke gevallen waarbij de vergoeding een ander karakter heeft dan de transitievergoeding. Het gaat om compensatie van werkelijk onrecht. Gedacht wordt aan duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen die duidelijk strijdig zijn met goed werkgeverschap (of goed werknemerschap). Een rechter gaat te ver als deze in zijn ogen een onbillijke situatie onder deze vergoedingsgrond zouden willen brengen, want situaties die niet ernstig verwijtbaar zijn komen niet in aanmerking voor een additionele billijke vergoeding. De toets of het ontslag redelijk is, mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen om deze gevolgen te ondervangen, is geen onderdeel van het criterium, omdat zulks reeds is verdisconteerd in de transitievergoeding.

Vergoeding in overleg

In geval van overleg over het einde van het dienstverband kunnen de werkgever en werknemer onderling afspreken welke vergoeding de werknemer krijgt. Voor dergelijk overleg zal er vermoedelijk ook gekeken worden naar de berekening van de transitievergoeding, dat ook als minimum gezien kan worden voor cao afspraken die daarboven mogen uitstijgen. Een hogere respectievelijk lagere vergoeding kan overeengekomen worden, bijvoorbeeld als er sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever respectievelijk werknemer. Andere redenen om een hogere vergoeding te betalen zijn dat de werkgever daarmee zekerheid krijgt over de vraag of het dienstverband eindigt, als ook dat procedures worden voorkomen. Omdat explicieter in de wet wordt vastgelegd wat een redelijke grond is en wat hierbij getoetst moet worden, kan de kans op afwijzing van een ontslagverzoek toenemen. Bovendien kan er in het nieuwe systeem langdurig geprocedeerd worden door de mogelijkheden tot hoger beroep en cassatie, met alle onzekerheid en kosten van dien.

1/3 deel van het maandloon voor iedere 12 maanden dat het dienstverband duurde.

3. Verzoeken om vergoeding naast de ontbindingsvergoeding

Voorheen ging het om een naar billijkheid te bepalen ontbindingsvergoeding. Daarin dienen alle relevante factoren die meewegen in het vraagstuk van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst ten volle tot uitdrukking te komen, zodat dit niet is te combineren met een andere vergoeding die wordt gevraagd op grond van redelijkheid en billijkheid / het goed werkgeverschap: Arrest Baijings HR 24 oktober 1997, JAR 1997/248, Arrest Tulkens/FNV, HR 5 maart 1999, NJ 1999/644 en Arrest Tjemkes/ABN Amro: HR 2 april 2004, JAR 2004/114.

Voorheen waren er wel mogelijkheden om naast de ontbindingsvergoeding, andere vorderingen in te dienen:

De kantonrechter had ondubbelzinnig bepaalde factoren uitgezonderd. Daarbij was niet vereist dat de kantonrechter expliciet verwees naar de mogelijkheid verder op die factoren te gaan procederen, als maar vast staat dat de kantonrechter die factoren niet heeft meegewogen in de hoogte van de vergoeding. Arrest SVS Holland, HR 11 juli 2008, JAR 2008/203.
De kantonrechter had met bepaalde factoren geen rekening kunnen houden omdat ze nog niet bekend konden zijn, wat dus niet geldt voor vorderingen waar partijen zich eerder bewust van hadden kunnen zijn: HR 10 januari 2003, JAR 2003/39.
Als het gaat om factoren die normaal niet meegewogen worden in de ontbindingsvergoeding, die ook voor de start van een ontbindingsprocedure als afzonderlijke vordering neergelegd hadden kunnen worden. Zoals het vorderen van arbeidsvoorwaarden, bijvoorbeeld de hoogte van het loon bij ziekte: Arrest Guerand/PTT Post, HR 1 maart 2002, JAR 2002/67. Denk aan aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW (Hof Leeuwarden 14 april 2009,LJN BI2421) of schade door ziekteperiode voor de ontbindingsdatum en dus tijdens dienstverband: Arrest Visser/Van Lee Veghel, HR 1 november 2003, JAR 2003/295. Een vergoeding naar billijkheid op grond van Rijksoctrooiwet: HR 1 maart 2002, JAR 2002/66. Een vordering van buitengerechtelijke kosten gemaakt voor de ontbindingsprocedure (Rb. Dordrecht 29 december 2010, LJN B20463). Heeft de kantonrechter dit toch meegewogen, dan kan dat alsnog gevorderd worden in een latere procedure, maar dan zal hiermee wel rekening gehouden moeten worden om cumulatie te voorkomen, wat het verrekenen van opkomend voordeel wordt genoemd (JAR 2002/66 en JAR 2002/67).
De kantonrechter heeft een lagere billijke vergoeding toegekend, door rekening te houden met de contractuele afvloeiingsregeling of wachtgeldregeling, waarbij de werknemer naast de ontbindingsbeschikking nakoming van de contractuele regeling kan vorderen: Arrest Zonnehof/Swart HR 25 juni, JAR 2004/169, HR 25 juni 2004, NJ 2006/213 en HR 10 december 2004, NJ 2006/214, alsmede Ktr. Amsterdam 1 februari 2007, JAR 2007/75. Is dat in de ontbindingsprocedure niet meegewogen, ook dan kan de contractuele vergoeding in een afzonderlijke procedure gevorderd worden, tenzij dat een resultaat oplevert dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is: Arrest Waterland/Blakborn HR 2 april 2004, JAR 2004/112 en Arrest Vermeulen/Douwe Egberts, HR 10 december 2004, JAR 2005/12.

De vraag is thans hoe deze jurisprudentie zich gaat vertalen na invoering van de Wet Werk & Zekerheid. In dit kader kan er naar verwezen worden dat de minister heeft aangegeven dat voor het verruimen van de mogelijkheid voor de rechter om een aanvullende vergoeding toe te kennen ook in andere gevallen dan ernstige verwijtbaarheid, niet wenselijk is. Er mag dus kritisch naar dit vraagstuk gekeken, waarbij het dus niet moet gaan om een aanvullende vergoedingen maar op zichzelf staande vergoeding:

A. Toekennen van een vergoeding naar billijkheid naast de transitievergoeding

Zodra de kantonrechter een billijke vergoeding toekent, doet zich een vergelijkbare situatie voor als de situatie waarop de 685-jurisprudentie is gebaseerd, namelijk ook het toekennen van een vergoeding naar billijkheid. In dat geval kunnen de situatie 1 t/m 4 zich voordoen, in het bijzonder dat de kantonrechter de billijke vergoeding lager vaststelt door rekening te houden met een wachtgeldregeling, afvloeiingsregeling, bijzondere factoren. Dat zou dan tot de conclusie kunnen leiden dat deze jurisprudentie nog steeds toepasbaar is, oftewel alle punten van 1 t/m 4.

B. Enkel toekennen transitievergoeding

Het lijkt verdedigbaar dat de goed te onderscheiden vorderingen die ook los van ontbinding gevraagd kunnen worden, mogelijk blijven naast de toegekende transitievergoeding (3 en 4).

Een situatie dat de kantonrechter met bepaalde factoren bewust wel of geen rekening heeft gehouden (1 en 2), speelt niet als enkel een transitievergoeding is toegekend.

De rechter die enkel een transitievergoeding heeft toegekend, heeft daarin niet alle omstandigheden die spelen bij het einde van het dienstverband meegewogen. Dat zou redenen kunnen zijn om meer ruimte te bieden om een aanvullende vergoeding te krijgen. Daarbij kan aangetekend worden dat het vreemd zou zijn de vorderingen voor aanvullende factoren wel toe te staan als de kantonrechter een billijke vergoeding toekent en niet toe te staan als de vorderingen niet is toegekend, want de kern van deze factoren is juist dat deze los staat van de billijke vergoeding. Aan de andere kant bepaalt de wet dat slechts bij ernstige verwijtbaarheid van de werkgever er reden is om een billijke vergoeding toe te kennen, oftewel is de wet meer stringent en rechtlijniger.

Hoewel in voorgaande steun gevonden kan worden om een bepaalde vordering of juist een bepaald verweer op te baseren, is het echt nog afwachten hoe dit zich gaat ontwikkelen. Met iedere nieuwe wet ontstaat ook weer een periode van onzekerheid over rechten en plichten.

4. Verschillende verzoekprocedures

In het ontslagrecht is thans de verzoekprocedure de meest gangbare procedure. Niet alleen voor de ontbinding, maar ook het vernietigen van ontslag, het vragen om een vergoeding en dergelijke worden met een verzoek bij de kantonrechter aanhangig gemaakt worden.

Verschillende verzoekschriftprocedures die zich voor kunnen doen:

Ontbinding kan gevraagd worden op vrijwel alle gronden (artikel 7:671b BW);
Voor bedrijfseconomische redenen en langdurig ziekte moet een werkgever zich eerst tot het UWV wenden met het verzoek tot toestemming om tot ontslag over te mogen gaan, tenzij het gaat om een tijdelijk dienstverband dat niet tussentijds opgezegd mag worden. Na de UWV-procedure kan er doorgeprocedeerd worden, bijvoorbeeld door de werkgever die na een afwijzing van het UWV een verzoek tot ontbinding aan de kantonrechter voorlegt (artikel 7:671b). De werknemer kan ook doorprocederen als hij na toestemming van het UVW de kantonrechter verzoekt om het dienstverband te herstellen (artikel 7:682 BW), hetgeen moet plaatsvinden binnen twee maanden na het einde van het dienstverband (artikel 7:686a BW);
In geval van opzegging wegens ontslag op staande voet of andere opzegging zonder schriftelijke instemming van de werknemer, opzegging in strijd met opzegverboden of ontbindingsvoorwaarden (binnen 26 weken geen ander het werk laten doen), kan de werknemer bij de kantonrechter het verzoek indienen om deze opzegging te vernietigen of een vergoeding naar billijkheid toe te kennen (artikel 7:681 BW). Dat moet de werknemer doen binnen een vervaltermijn van twee maanden na het einde van het dienstverband (artikel 7:686a BW);
Indien de werknemer meent dat hij wegens het einde van het dienstverband aanspraak heeft op een transitievergoeding of billijke vergoeding, kan hij hierover ook een verzoekschriftprocedure starten (7:686a BW).Bij een redelijke grond en de voorwaarden die getoetst moeten worden gaat het om (zie artikel 7:669 BW) bedrijfseconomische redenen, meer dan twee jaar ziek zijn, te veel afwezig zijn door ziekte, disfunctioneren van de werknemer, verwijtbaar handelen of nalaten door de werknemer; een verstoorde arbeidsverhouding of andere gronden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten.

De wet regelt dat er tegen een ontbindingsuitspraak hoger beroep en cassatie mogelijk is (artikel 7:683 BW). De uitkomst daarvan kan dus zijn dat er alsnog ontbonden moet worden, indien dat verzoek eerder is afgewezen. Het is ook mogelijk dat een eerdere ontbinding wordt teruggedraaid of dat een andere vergoeding wordt toegekend bij een ontbinding.

De kantonrechter dient bij de ontbinding rekening te houden met een opzegtermijn waarbij het aantal maanden afhankelijk is van de lengte van het dienstverband. Op deze opzegtermijn wordt overigens de tijd dat de procedure heeft geduurd in mindering gebracht, als er maar minimaal een maand opzegtermijn overblijft. Een eerdere ontbinding is mogelijk als de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, terwijl bij ernstige verwijtbaarheid van de werkgever de proceduretijd niet op de opzegtermijn in mindering wordt gebracht. Ontbinding vindt verder tegen het einde van de maand plaats.

Een verzoek tot ontbinding door de werkgever wordt gebaseerd op artikel 7:671b BW, dat expliciet verwijst naar artikel 7:669 BW, waarin de verschillende ontslaggronden nader worden geregeld. Dat betekent dat specifiek in de wet is vastgelegd aan welke voorwaarden moet worden voldaan. De rechter dient daardoor gericht te toetsen of deze gronden van artikel 7:669 zich voordoen. De rechter moet kijken of er een redelijke grond is voor het einde van het dienstverband en of de nadere voorwaarden die daarbij zijn gesteld zich voordoen. Zo moet er in beginsel steeds aangetoond worden dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Herplaatsing ligt in ieder geval niet in de rede indien er sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten door de werknemer. Gezien het tijdsverloop zal het Hof hier vermoedelijk vaak toe overgaan.

5. Bevoegdheden kantonrechter

Tijdens de ontbindingsprocedure kunnen zich bijzonderheden voordoen, die van invloed kunnen zijn op de vraag of de kantonrechter (nog) wel bevoegd is.

Contractuele uitsluiting

Het is niet toegestaan om de ontbindingsmogelijkheid uit te sluiten, ook niet in een cao (HR 20 maart 1998, JAR 1998/127) en evenmin door een rechtskeuze te maken voor een buitenlandse rechter (Ktr. Amsterdam 27 maart 2007, JAR 2007/97). Het is wel mogelijk om in plaats van de kantonrechter of het UWV, een andere instantie bevoegd te maken voor bindend advies respectievelijk arbitrage, in welk geval de kantonrechter/UWV zich niet ontvankelijk moet verklaren: HR 22 november 1985, NJ 1986/275 respectievelijk HR 14 december 1973, NJ 1974/92 en HR 20 maart 1998, JAR 1998/127 (blijkt ook uit de wetsgeschiedenis van de WWZ). Een contractuele verplichting om eerst een bepaalde procedure te doorlopen voor een partij zich bij de kantonrechter kan wenden, werkt niet blokkerend voor het ontbindingsverzoek: HR 20 maart 1998, NJ 1998/815. Iedere andere beperking die de ontbindingstoetsing van de kantonrechter aantast – over voeren verweer, over toekenning vergoeding of afzien van een mondelinge behandeling – is nietig: Ktr. Amsterdam 26 juni 2003, JAR 2003/201 en HR 2 april 2004, NJ 2004/212.

Indien een werkgever wil voorkomen dat een werknemer in een tijdelijk contract voortijdig weg gaat om elders meer te kunnen verdienen, dan kan deze mogelijkheid uitdrukkelijk uitgesloten worden en zal een rechter voor die situatie terughoudend zijn: Arbitragecommissie KNVB 30 juni 1998, JAR 1998/17. Het feit dat een werknemer elders werkzaam is geworden vóór de ontbindingsprocedure (of zitting), hoeft overigens nog niet te betekenen dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd en staat daarmee niet een ontvankelijkheid in de weg van een werknemer met zijn verzoek tot ontbinding: Arrest Sparreboom/Vink, HR 24 december 1993, NJ 1994/419.

Internationaal:

Bevoegd is de kantonrechter van de woonplaats of werkelijke verblijfplaats van de verweerder (artikel 99 Rv) dan wel de kantonrechter binnen wiens rechtsgebied de arbeid gewoonlijk wordt verricht (artikel 100 Rv). Door domiciliekeuze kan een andere kantonrechter bevoegd worden. Een forumkeuze daarentegen bindt partijen niet, tenzij de werknemer zich toch tot deze aangewezen rechter wendt of tenzij de forumkeuze plaatsvond na het ontstaan van het geschil: artikel 108 Rv.

Indien de werknemer woonplaats heeft in een ander land van de EU, dan moet de werkgever het verzoek indienen bij de rechter in dat EU-land (artikel 20 EEX-verordening): Ktr. Sittard-Geleen 30 juli 2009, RAR 2009/154 en Arbeidshof Antwerpen 21 oktober 2008, JAR 2008/297. Deze rechter in het buitenland past dan artikel 7:671b BW toe binnen de procesregels van dat land. Een werknemer die in het buitenland woont mag wel uitgaan van Nederland als de werknemer daar de arbeid gewoonlijk verricht of kiest voor de vestiging waar degene is aangenomen (artikel 19 EEX-verordening). De werkgever in Nederland die een werknemer die in EU-land woont wil ontslaan en niet bij een andere rechter in het EU-land wil procederen, kan een werknemer op staande voet ontslaan, waarna de werknemer in Nederland een procedure zal starten. Vanaf 1 juli 2015 zal dat normaal een verzoekprocedure zijn. Mocht de werknemer een kortgeding starten, dan kan de werkgever op grond van artikel 28 EG verordening bij dezelfde Nederlandse rechter een verzoek tot ontbinding indienen. Een UWV-procedure kan als de sociaal economische belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de internationale arbeidsverhouding betrokken zijn: HR 23 oktober 1987, NJ 1988/842 en Hof Amsterdam 27 april 2010, JAR 2010/160

Indien de werknemer gewoonlijk zijn werk verricht in een land buiten de EG (EEX en EVEX), dan kan de kantonrechter ontbinden op grond van artikel 3 Rv als de werkgever in Nederland gevestigd is, nu de zaak dan anderszins voldoende met de rechtssfeer van Nederland verbonden is.

Het gaat in bovenstaande situaties om de feitelijke woonplaats van de werknemer, hoewel inschrijving bij bevolkingsregister natuurlijk wordt meegewogen om dat te bepalen. In geval van onduidelijkheid zal de Nederlandse rechter zich bevoegd verklaren: Ktr. Helmond 29 november 2010, JAR 2011/30. De rechter acht zich ook bevoegd als partijen verschijnen en op onbevoegdheid geen beroep wordt gedaan.

Ontbinding en overgang onderneming

Het vraagstuk van competentie en werking van een beschikking, speelt ook bij overgang van onderneming.

Indienen verzoek Ontbindingsbeschikking Einde dienstverband

——————————-|————————————-|———————————–|—————

Overname: D C B A

De volgende situaties kunnen zich voordoen voor de werkgever die een verzoek indient om de arbeidsovereenkomst te ontbinden:

A. Indienen verzoek, ontbinding en einde dienstverband voor de overname, waardoor de overnemer niets met deze werknemer te maken heeft, nu er op het moment van de overname geen arbeidsovereenkomst bestond. De werkgever die het dienstverband heeft laten ontbinden, is als enige de ontbindingsvergoeding verschuldigd.

B. Indienen verzoek tot ontbinding vóór de overname, waarna de kantonrechter beslist tot ontbinding, waarna de overname plaatsvindt voor de feitelijke datum waarop het dienstverband eindigt. De ontbinding is rechtsgeldig, nu op het moment van de beschikking een arbeidsovereenkomst bestond. Door de overname na de beschikking en voor het einde van het dienstverband, gaat het dienstverband over en eindigt deze door de ontbinding, waardoor ook de overnemer de ontbindingsvergoeding verschuldigd is: Rb. Zwolle 14 april 1993, JAR 19993/113. Vergelijk ook artikel 236 Rv waarmee executie mede op de rechtsverkrijger mogelijk is.

C. Indienen verzoek tot ontbinding vóór de overname, waarna overname plaatsvindt waarover de kantonrechter nog een beschikking moet geven. In dat geval is er op het moment dat normaal de ontbindingsbeschikking wordt gegeven geen arbeidsovereenkomst meer tussen de verzoeker en de verweerder, waardoor ontbinding niet kan plaatsvinden. De overnemer wordt dan als belanghebbende opgeroepen door de kantonrechter: HR 10 september 1993, NJ 1993/777. Op grond van artikel 279 Rv wordt de overnemer dan ook partij bij de ontbindingsprocedure en kan deze processtukken indienen en inzien: HR 19 mei 1989, NJ 1989/802 en Ktr. Amsterdam 16 maart 1993, JAR 1993/152.

D. Indienen verzoek tot ontbinding door de overdrager na de overname, dan is er geen arbeidsovereenkomst meer tussen partijen en is de verzoeker niet ontvankelijk: Ktr. Den Bosch 11 december 2008, LJN BJ4648.

Blijkt eerst na de ontbindingsprocedure, dat op het moment van de beschikking de arbeidsovereenkomst al is overgegaan, dan doet de ontbinding niet af aan de arbeidsovereenkomst die met overnemer is ontstaan (situatie C en D). De overdrager is dan de ontbindingsvergoeding verschuldigd, terwijl er met de verkrijger een arbeidsovereenkomst is ontstaan en zal blijven bestaan. Indien de verkrijger dan ook zelf een verzoek indient, dan kan verzocht worden om in de vergoeding rekening te houden met de reeds ontvangen ontbindingsvergoeding. Het is ook mogelijk om in de latere beschikking op te laten nemen dat de betaling door de ene partij de betaling voor de andere partij bevrijdt, tot aan het betaalde bedrag: Hof Arnhem, 25 maart 2008, JAR 2008/128.

Voorgaande kan ook spelen als een werknemer een verzoekschriftprocedure gaat starten.

Een dergelijke procedure zal vooral spelen als de werknemer na een ontslag op staande voet vernietiging van het ontslag, loon en tewerkstelling gaat vorderen binnen de (toekomstige) vervaltermijn van twee maanden:

Start verzoekprocedure Beschikking

—————————————–|———————————————–|———————————

Overname: C B A

A. Werknemer start verzoekprocedure en krijgt een beschikking, waarna de overname plaatsvindt. De overnemer is gebonden aan de beschikking en ook de overdrager kan op betaling van het loon aangesproken worden tot aan de overname.

B. Werknemer start verzoekprocedure en de overname vindt plaats voor de beschikking. In dat geval is er op het moment dat normaal de ontbindingsbeschikking wordt gegeven geen arbeidsovereenkomst meer tussen de verzoeker en de verweerder. De werknemer zal dan vragen om de overnemer als belanghebbende op te roepen door de kantonrechter: HR 10 september 1993, NJ 1993/777. Op grond van artikel 279 Rv wordt de overnemer dan ook partij bij de verzoekprocedure en kan deze processtukken indienen en inzien: HR 19 mei 1989, NJ 1989/802 en Ktr. Amsterdam 16 maart 1993, JAR 1993/152.

C. Werknemer start verzoekprocedure tegen de overdrager na de overname. Dan is er geen arbeidsovereenkomst meer tussen partijen. Het is nog afwachten hoe met een dergelijke situatie wordt omgegaan:

– In de procedure tussen de werknemer en overdrager kan de tewerkstelling (vermoedelijk) niet toegewezen worden, omdat er geen arbeidsovereenkomst meer tussen partijen bestaat.

– Het verzoek om loon kan vermoedelijk wel toegewezen worden, maar alleen over het loon tot aan de overname. De werknemer is vermoedelijk ontvankelijk omdat de overdrager vanaf het ontslag op staande voet al geen loon meer betaalt en ook bij overname blijft overdrager hoofdelijk aansprakelijk voor betaling van het loon tot aan de overname (art 7:663 BW).

– Het verzoek tot vernietiging van het ontslag kan vermoedelijk toegewezen worden, nu dat ontslag plaatsvond van voor de overname door de overdrager. Door de vernietiging van het ontslag van voor de overname, was er (alsnog) op het moment van de overname een arbeidsovereenkomst en kan de werknemer loon en werk vorderen bij de overnemer. Wordt er evenwel gesteld dat het verzoek tot vernietiging enkel tegen de overnemer ingediend kan worden, dan is de werknemer niet ontvankelijk in zijn verzoek tot vernietiging in de procedure tegen de overdrager. Het risico daarvan is dat de vervaltermijn mogelijk verlopen is voor de werknemer die een nieuw verzoek wil indienen tegen de overnemer. Dat kan betekenen dat de werknemer vanaf het moment van de overname met lege handen staat.

– Blijkt eerst na de verzoekprocedure dat op het moment van de beschikking de arbeidsovereenkomst al is overgegaan, dan zal de werknemer een hernieuwde procedure moeten starten om loon en tewerkstelling te krijgen, in de hoop dat de vernietiging van het ontslag in de procedure met de overdrager, ook de overnemer bindt.

Na de overname kan de werknemer ook zelf ontbinding verzoeken, in het bijzonder als na een overgang van onderneming blijkt dat de omstandigheden dramatisch ten nadele van de werknemer zijn veranderd: Ktr. Eindhoven 18 november 2009, LJN BL5226.

6. Bijzonderheden in de verzoekprocedure

Tijdens de verzoekprocedure kunnen zich meerdere bijzonderheden voordoen, die hieronder nader worden uitgewerkt.

Tegenverzoek

In het verweerschrift kan een tegenverzoek ingediend worden (282 Rv). Een tegenverzoek in reactie op het verzoekschrift zal enkel tot een gelijke vergoeding leiden als de situatie niet is gewijzigd en de werkgever ernstig verwijtbaar is geweest. Vergelijk voorheen de uitspraken van de kantonrechters: Ktr. Utrecht 22 december 1994, JAR 1995/55, Ktr. ’s-Gravenhage 29 april 2003, JAR 2003/133 en Ktr. Apeld49oorn 8 september 2009, JAR 2009/276. Dat is dus anders als een werkgever na indiening van het verzoek geloofwaardig aangeeft toch verder te willen en/of wanneer de werknemer eerder in het verweer het standpunt innam om verder te kunnen: Ktr. Enschede, 10 maart 2006, RAR 2006/64, zie ook Ktr. Leeuwarden 27 juni 2006, RAR 2006/130, Ktr. Groningen 24 september 2009, LJN BK 1278, Ktr. Amersfoort 27 februari 2004, JAR 2004/73 en Ktr. Enschede 10 maart 2006, PG 2006/59. Een werknemer krijgt de gelegenheid het verzoek in te trekken als niet de verzochte vergoeding wordt toegekend (artikel 7:686a lid 7).

Een tegenverzoek kan voor zover vereist ingediend worden, namelijk voor het geval de tegenpartij het verzoek intrekt: Hof ’s-Hertogenbosch 1 februari 2006, JAR 2006/81. Het tegenverzoek mag ook tijdens de zitting voorgelegd worden, op voorwaarde dat de wederpartij daarop voldoende heeft mogen reageren: Hof Leeuwarden 12 juni 2002, JAR 2002/164. Niet iedere rechter staat dat laatste evenwel toe: Ktr. Eindhoven 15 juni 2005, JAR 2005/186.

Ontbinding op grond van artikel 7:671b kan alleen bij verzoekschrift, dus niet in reconventie gevraagd worden in een dagvaardingsprocedure: HR 13 mei 1988, NJ 1989/72. Ontbinding wegens wanprestatie op grond van artikel 7:686 BW is dan wel mogelijk (zie hieronder bij hoofdstuk 6).

Pro-forma

Een formele ontbinding behoort nog steeds tot de mogelijkheden, bijvoorbeeld tijdens ziekte omdat verschil van inzicht geen verband houdt met het opzegverbod: Rechtbank Rotterdam: ECLI:NL:RBROT:2015:5563. Wel dient er op toegezien te worden dat de ontbindingsgrond valt binnen artikel 7:669 lid 3 c t/m h BW, oftewel dat de kantonrechter op die grond mag beslissen. Een pro-forma verzoek op grond van economische gronden zal een kantonrechter afwijzen, aangezien dat eerst kan als het UWV toestemming voor ontslag heeft afgewezen of als het gaat om een tijdelijk contract dat niet tussentijds kan worden opgezegd: Rechtbank Amsterdam, 10 augustus 2015: RBAMS:2015:5256.

Een verzoek tot ontbinding kan er ook in gelegen zijn dat partijen het dienstverband willen eindigen, om daarop een tijdelijk dienstverband aan te gaan dat van rechtswege eindigt: Ktr. Utrecht 30 september 2005, JAR 2005/16. Dat hoeft niet langer bij pensioen, aangezien na de opzegging in verband met pensioen een nieuwe keten aangegaan mag worden.

Het is mogelijk dat er na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst en de pro-forma-ontbinding nieuwe informatie boven tafel komt, bijvoorbeeld dat er toch geen redenen zijn voor ontslag. Dan kan het in strijd met het goed werkgeverschap komen als de werkgever de werknemer aan de pro-forma ontbindingsuitspraak houdt. Omdat het dienstverband wel is geëindigd, kan de werknemer dan enkel nog een schadevergoeding vorderen: Ktr. Haarlem 3 juli 2007, LJN BA8783 en Ktr. Haarlem 9 februari 2011, LJN BP7572.

Regeling op de gang

Indien partijen op de gang bij de rechtbank een regeling sluiten met betrekking tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, dan kan dit in een vaststellingsovereenkomst worden neergelegd. Na 1 juli 2015 geldt dat een werknemer een bedenktijd van 14 dagen heeft om op een vaststellingsovereenkomst terug te komen (art 7:670b BW). Dat geldt vermoedelijk ook voor een vaststellingsovereenkomst die partijen bij de rechter afspreken, ook als deze in een proces-verbaal is vastgelegd. Dan zou kunnen betekenen dat de zaak meer dan 14 dagen wordt aangehouden, voordat deze kan worden ingetrokken.

Het is mogelijk de rechter te vragen de arbeidsovereenkomst op een bepaalde datum te ontbinden. Alsdan wordt de arbeidsovereenkomst beëindigd door de ontbinding en niet door een vaststellingsovereenkomst, zodat voor die vaststellingsovereenkomst geen bedenktijd geldt. In deze vaststellingsovereenkomst worden namelijk alleen nog “de losse eindjes” ofwel nadere afspraken vastgelegd met betrekking tot de verdere afwikkeling van het dienstverband, maar deze hebben dan geen betrekking op de beëindiging zelf van de arbeidsovereenkomst. De wetsgeschiedenis van toelichting geeft hierover aan dat voor deze vaststellingsovereenkomst geldt dat er geen bedenktijd van toepassing is omdat die overeenkomst wordt gesloten naast de ontbinding en daarom niet wordt gezien als een overeenkomst die het dienstverband beëindigt. Het is immers de kantonrechter die de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden (Memorie van toelichting, artikelsgewijs (ontvangen 29 nov 2013) en Kamerstukken II 2013/14,33818 3.p. 103). Tegen de ontbinding door de kantonrechter kan hoger beroep ingesteld worden, welke mogelijk in de daarnaast te sluiten vaststellingsovereenkomst vermoedelijk kan worden uitgesloten.

Kantonrechters gaan nogal wisselend om met het vastleggen van vergoedingen die partijen in overleg hebben afgesproken. Hoewel deze vergoedingen natuurlijk in een vaststellingsovereenkomst opgenomen kunnen worden, zijn er ook verzoeken aan kantonrechters om in de ontbindingsuitspraak een billijke vergoeding toe te kennen met inbegrip van de transitievergoeding, een vergoeding voor outplacement toe te kennen of een vergoeding zonder dat er sprake is van ernstige verwijtbaarheid of recht bestaat op een transitievergoeding. Dit verzoek kan afgewezen worden of anders dat hij “verstaat” of “heeft begrepen” dat “de werkgever bereid is tot” Rechtbank Rotterdam: ECLI:NL:RBROT:2015:5575. Zie ook Rechtbank Rotterdam, ECLI:NL:RBROT:2015:5563, die een pro-forma verzoek kreeg wegens verschil van inzicht, waarbij deze stelt dat gelet op de inhoud van het verzoek en verweer ziekte en daarmee het opzegverbod niet speelt, maar toekenning van een billijke vergoeding is slechts mogelijk bij ernstig verwijtbaar handelen dat niet is gebleken, zodat vergoeding niet toegekend kan worden. In dictum van de uitspraak wordt opgenomen dat werkgever bereid is de vergoeding te betalen. Verzoeken om tegen een latere datum te ontbinden zijn toegekend: Rechtbank Overijssel: ECLI:NL:RBOVE:2015:3897).

Misbruik van recht

Een ontbinding kort voor het einde van een tijdelijke contract, loopt een risico om afgewezen te worden: Ktr. Leiden 24 maart 2010, JAR 2010/115, Rb. Amsterdam 15 november 1989, PG 1990/3190 en Ktr. Utrecht 1 juni 1990, Pg 1990/3279.

Een ontbinding kort voor het afgesproken einde in een vaststellingsovereenkomst is ook mogelijk: Rb. Amsterdam 27 mei 1992, JAR 1992/32. Dat laatste is natuurlijk interessant als in de vaststellingsovereenkomst bedongen is dat de beëindigingsvergoeding wordt betaald als de arbeidsovereenkomst op de beëindigingsdatum tot een einde komt. Naast ontslag op staande voet kan ook ontbinding wegens ernstige verwijtbaarheid tot een snel en voortijdig einde aan de arbeidsovereenkomst leiden (artikel 7:681b lid 8 BW). De bedongen beëindigingsvergoeding hoeft dan niet betaald te worden, omdat de arbeidsovereenkomst niet op de in de vaststellingsovereenkomst bedongen beëindigingsdatum eindigt.

Gaat het om een vergoeding die staat in een ontbindingsbeschikking die (onvoorwaardelijk) is uitgesproken, dan blijft de vergoeding verschuldigd, zelfs wanneer na de beschikking en voor de ontbindingsdatum de overeenkomst wordt opgezegd of de werknemer overlijdt: Ktr. Delft 22 december 2009, LNJ BM7555: Hof ’s-Gravenhage 8 januari 1998, NJ 1998/786 en Rb. Zutphen 20 maart 2007, RAR 2007/155. De wederpartij kan dan nog wel op staande voet opzeggen en in hoger beroep gaan tegen de ontbindingsbeschikking en daarin de bijkomende omstandigheden laten meewegen.

Omdat de opzegtermijn en de vergoedingen in een UWV-procedure en ontbindingsprocedure gelijk worden getrokken, is niet langer opportuun om na de start van de UWV-procedure door de werkgever, een werknemer een ontbindingsprocedure te laten starten. Daarin speelt mee dat de werknemer op grond van 7:671b lid 8 en 9 niet een sneller ontbinding kan vragen. Het is afwachten of er toch ruimte ontstaat voor de werknemer om de overeenkomst sneller te laten eindigen wegens gewichtige redenen in lijn met het arrest Van Hooff/Elektra, HR 11 december 2009, JAR 2010/97 (zie ook Ktr. Zwolle 4 januari 2010, BK9210 en Ktr. Breda 4 januari 2010, BK8267). Wat wel een afweging kan zijn om na de start van de UWV-procedure door de werkgever wegens economisch gronden, zelf als werknemer op andere redenen ontbinding te vragen, waarmee op niet neutrale gronden een vergoeding naar billijkheid wordt gevraagd stellende dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

Andere bijzonderheden

Het is niet mogelijk om met terugwerkende kracht te ontbinden: HR 26 mei 1966, NJ 1966/345. Ontbinding op een latere termijn dan de opzegtermijn voorschrift, kan in strijd zijn met de ontbindingsvoorschriften in artikel 7:671b lid 8 en 9 BW.

Na afwijzing van het verzoek kan er, als zich nieuwe relevante feiten (bewijzen) voordoen die niet eerder naar voren gebracht konden worden, een tweede procedure gestart worden. Dat kan bijvoorbeeld spelen als verzoek is afgewezen om redenen die zich later niet meer voordoen, waaronder ziekte. Dan zal normaal een andere rechter over de ontbinding beslissen: Ktr. Utrecht 14 april 2008, JAR 2008/137 en Ktr. Utrecht 3 juni 2010, LJN BM6747

7. Ontbinding en opzegverboden

De kantonrechter kan alleen ontbinden als de voorwaarden in artikel 7:669 zich voordoen en er geen opzegverboden als bedoeld artikel 7:670 gelden (artikel 7:671b lid 2 BW).

Er geldt een opzegverbod tijdens de volgende omstandigheden:

Tijdens eerste twee ziektejaren (artikel 7:670 lid 1 BW) tenzij de ziekmelding plaatsvond na indiening van het ontbindingsverzoek (artikel 7:671b lid 7 BW).
Gedurende zwangerschap (artikel 7:670 lid 2 BW: Ktr. Eindhoven 17 februari 2011, JAR 2011/119)
Tijdens lidmaatschap OR en PV (Artikel 7:670 lid 4 BW: Ktr. Sittard-Geleen, 29 januari 2009, JAR 2009/85 en Ktr. Groningen 11 december 2009, RAR 2010/44).
Tijdens plaatsing op kandidatenlijst of (voormalig) lidmaatschap OR en PV, voorbereidingscommissie, Arbo deskundige of functionaris gegevensbescherming (artikel 7:670 lid 10 BW).

Er geldt ook een opzegverbod wegens de volgende omstandigheden:

Artikel 7:681 lid 1 sub b BW onderscheid tussen mannen en vrouwen (art 7:646 BW), onderscheid naar arbeidsduur (uren dat iemand werkt: art 7:648 BW) en onderscheid naar contract bepaalde of onbepaalde tijd (art 7:649 BW)
Artikel 7:681 lid 1 sub b BW “of enig ander verbod tot opzegging” van de arbeidsovereenkomst, zoals onderscheid wegens handicap of leeftijd: Ktr. Terneuzen 22 juli 2009, RAR 2009/141, onderscheid wegens lidmaatschap vakbond (art 7:670 lid 5 BW), beroep op ouderschapsverlof, overgang onderneming: Ktr. Middelbrug 15 januari 2011, JAR 2011/49 artikel 7:670 lid 8 BW.

Wanneer gelden de opzegverboden niet:

Indien de zieke werknemer redelijke voorschriften niet opvolgt, passende arbeid weigert of niet meewerkt aan het opstellen, evalueren en bijstellen van het plan van aanpak (art 7:670a lid 1 BW);
Als de werknemer met ontslag instemt en daarop binnen 14 dagen niet terugkomt (artikel 7:670a lid 2 en 5 BW);
Tijdens de proeftijd (art 7:670a lid 2);
Bij een einde dienstverband wegens dringende reden (art 7:670a lid 2 sub c BW en art 7:681 lid 1 sub b BW);
Bij een einde dienstverband wegens de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming (behoudens zwangerschapsverlof: artikel 7:670a lid 2 sub d BW);
Bij een einde dienstverband van een werknemer die lid is van de OR of anderszins is betrokken bij de medezeggenschap, wanneer opzegging plaatsvindt wegens bedrijfseconomische gronden en het een arbeidsplaats betreft waarin de werknemer ten minste 26 weken werkzaam is geweest;
Indien er sprake is van omstandigheden die maken dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen: artikel 7:671b lid 6 sub b BW (waarbij het dus niet gaat om een bedrijfseconomisch ontslag).

Tijdens ziekte, zwangerschap en lidmaatschap medezeggenschap kan een werkgever ontbinding vragen op andere dan bedrijfseconomische gronden, waarbij deze aannemelijk dient te maken dat het ontbindingsverzoek is ingegeven door een andere grond die geen verband houdt met het opzegverbod tijdens genoemde omstandigheden (artikel 7:671b lid 6 BW).

In het bijzonder bij ziekte bleken kantonrechters zeer terughoudend te zijn: Ktr. Amsterdam 30 september 2009, LJN BM5701 en Ktr. Amersfoort 18 december 2009, JAR 2010/55. Nog strenger wordt er getoetst als de werknemer zich niet kan verweren en/of het ontslag juist door de ziekte extra belastend is: Ktr. Almelo 12 februari 2008, RAR 2008/39. Aan de andere kant kan juist voortzetting van de arbeidsovereenkomst dusdanig belastend zijn dat hierin een aanvullende grond voor ontbinding ligt (artikel 7:671b lid 6 sub b BW): Ktr. Assen 25 maart 2009, RAR 2009/79 en Ktr. Eindhoven 30 november 2009, LJN BK6085. Mocht er enige schijn bestaan dat het ontbindingsverzoek samenhangt met zwangerschap respectievelijk OR-lidmaatschap, dan kon dat voor bepaalde kantonrechters al reden zijn om dergelijke verzoeken af te wijzen: Ktr. Eindhoven 23 september 2009, RAR 2009/166 respectievelijk Ktr. Sittard-Geleen 29 januari 2009, JAR 2009/85.

Voorheen gold voor de opzegverboden wegens een bepaalde omstandigheid, dat een werkgever in het verzoekschrift deze niet inhoudelijk hoefde te behandelen, daar een simpele verwijzing dat er geen verband is met dergelijke opzegverboden voldoende was. Het is dan juist aan de werknemer om aannemelijk te maken dat de ontbinding wordt gevraagd wegens een reden die een verboden opzegging oplevert: Ktr. Arnhem 21 februari 2008, LJN BC64144.

Het is mogelijk dat deze lijn wordt doorgetrokken. Het is evenwel nog afwachten of kantonrechters van een werkgever verwachten dat deze thans wel aannemelijk moet maken dat er geen verband is met deze opzegverboden. Het lijkt daarmee raadzaam om in ieder geval te noemen dat bepaalde omstandigheden zich voordoen en daarbij te vermelden dat gelet op de inhoud van de aangevoerde gronden voor ontbinding er geen verband bestaat met deze ontslaggrond. Het is een eigen afweging of het zinvol is daaraan een nadere motivatie te voegen.

8. Bewijsvoering en bijzonderheden rond de beschikking

In de ontbindingsprocedure is het leveren van het bewijs logischerwijze van groot belang. Rond de beschikking van de kantonrechter kunnen zich bijzonderheden voordoen, bijvoorbeeld wanneer deze voorwaardelijk is, wanneer het gaat om wanprestatie en herroeping.

Bewijsvoering

De werkgever hoefde voorheen de gewichtige reden voor ontbinding niet te bewijzen, hij diende het aannemelijk te maken. Doordat thans veel nadrukkelijker wordt verwezen naar de voorwaarden in artikel 7:669 die zich moeten voordoen, zal er in de ontbindingsprocedure meer stringent gekeken worden naar deze voorwaarden. De werkgever doet er verstandig aan zo veel mogelijk te bewijzen dat de gestelde voorwaarden voor ontbinding zich voordoen. Het is afwachten in hoeverre het aannemelijk maken wordt vervangen door de eis dat de werkgever het moet aantonen.

Voorheen gold als uitgangspunt dat de snelle aard van de ontbindingsprocedure zich verzette tegen het onverkort toepassen van de normale regels voor bewijslevering: HR 18 juni 2004, JAR 2004/168, Ktr. Haarlem 16 maart 2011, LJN BP7877 en Ktr. Maastricht 9 februari 2010, LJN BO 7659. Soms werd bewijsvoering toegestaan in de vorm van getuigenverhoor of het raadplegen van een deskundige: Ktr. Den Bosch 14 december 2010, LJN BO7657, Ktr. Hilversum 12 juni 1996, Prg 1996/4586, Ktr. Rotterdam 19 december 1997, Prg 1998/4946 en Ktr. Heerlen 15 juli 2009, LJN BJ5379. Vaker worden tijdens de zitting informanten die zijn meegekomen gehoord, hoewel de kantonrechter daaraan voorbij mag gaan.

Door de wijziging van het systeem zal er in het nieuwe systeem ook meer ruimte moeten komen voor bewijslevering. Volgens de wetsgeschiedenis staan een rechter met betrekking tot de feitelijke onderbouwing van het ontbindingsverzoek de mogelijkheden ter beschikking die hem op grond van het civiele bewijsrecht toekomen. Naast de strengere eisen waaraan getoetst moet worden, speelt ook dat de verzoekschriftprocedure een meer omvangrijke procedure wordt, waarin ook verschillende vorderingen meegenomen kunnen worden. In het bijzonder bij ontslag op staande voet, waarin loon en werk wordt geëist, zal er meer behoeft bestaan aan het kunnen leveren van bewijs.

In dit opzicht wordt het daarmee des te belangrijker om te kijken naar het verkrijgen van bewijs voor de procedure:

In het kader van de kans op verweer mag de werknemer documenten opvragen die de werknemer ontlasten: Ktr. Rotterdam 21 januari 2010, LJN BL0220. Dit zou ook op grond van artikel 843a Rv gevorderd kunnen worden in een procedure.
Een werknemer dient op grond van artikel 7:611 BW aan een onderzoek door de werkgever of externe partij mee te werken. Het niet verschijnen, niet geven van openheid of het afleggen van leugenachtige verklaringen kan een eigen of aanvullende reden vormen voor ontbinding (ontslag): Ktr. Haarlem 14 november 2007, LJN BB8320, Ktr. Delft 11 oktober 2007, RAR 2008/12 en Ktr. Breda 24 juli 2008, JAR 2008/246.

Herroeping

Artikel 382 Rv (van toepassing via artikel 390 Rv):

Een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan, kan op vordering van een partij worden herroepen indien:

a. het berust op bedrog door de wederpartij in het geding gepleegd;

b. het berust op stukken, waarvan de valsheid na het vonnis is erkend of bij gewijsde is vastgesteld, of;

c. de partij na het vonnis stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van de wederpartij waren achtergehouden.

Indien het bedrog direct bekend wordt, dan geldt een termijn van drie maanden na de ontbindingsbeschikking. Is het bedrog eerst later bekend, dan gaat de termijn van drie maanden lopen vanaf het moment dat de grond voor herroeping is ontstaan: Ktr. Rotterdam 14 november 2008, RAR 2009/70, Ktr. Haarlem 25 februari 2009, LJN BH6544 en Ktr. Utrecht 5 maart 2009, JAR 2009/100. Na deze termijn kan herroeping niet anders verkregen worden, bijvoorbeeld niet door een schadevergoeding te vragen op grond van een onrechtmatige daad: Hof ’s Gravenhage 11 januari 2008, JAR 2008/54, Ktr. Amsterdam 7 mei 2008, LJN BD4590. Wat niet kan is opnieuw ontbinding vragen: Ktr. Utrecht 14 april 2008, JAR 2008/137.

Bedrog is niet alleen het keihard liegen of het opzettelijk misleiden, maar ook het voorkomen dat de voor de beslissing van belang zijnde feiten boven tafel komen, wat ook een spreekplicht met zich mee kan brengen: HR 4 oktober 1996, NJ 1998/45 en Ktr. Terneuzen 14 december 2005, JAR 2006/6. Het moet gaan om bedrog waartegen nog geen verweer mogelijk is geweest: HR 15 februari 2008, NJ 2008/112. Bedrog doet zich niet voor als na de procedure zich onvoorziene omstandigheden voordoen, waarvan beide partijen niet bekend konden zijn: Kantonrechter Groningen 21 november 2005, RAR 2006/20. Indien een werkgever evenwel ontbinding verkrijgt omdat er te weinig werk is en direct na een ontbinding personeelsadvertenties plaatst, dan is dat bedrog als aannemelijk is dat dit al bekend was tijdens de zitting, waardoor ontbinding wordt teruggedraaid en werknemer weer gaat werken: Ktr. Groningen 15 maart 2002, KGK 2002/1628.

Denk bij bedrog bijvoorbeeld aan het tijdens de zitting achterhouden van het vinden van ander werk door een werknemer: HR 19 december 2003, JAR 2004/15, Ktr. Zaandam 17 augustus 2006, JIN 2006/475 en Ktr. Haarlem 23 December 2009, RAR 2010/45. Openheid geven over een andere betrekking kan ook in de aanloop naar een pro-forma procedure verwacht worden: Ktr. Haarlem 16 november 2006, JAR 2006/290. De vaststellingsovereenkomst die door een dergelijke dwaling is ontstaan, kan ook vernietigd worden: Ktr. Zwolle 10 augustus 2004, JAR 2004/251. Indien de werknemer tot executie van de beschikking wil overgaan en de werknemer dat weigert en tot herziening besluit, kan hij in een executiegeschil de uitvoering daarvan tegenhouden: Ktr. Zwolle 19 juli 2007, LJN BC6338. Overigens hoeft het vinden van een andere baan niet per definitie te betekenen dat een naar billijkheid toegekende vergoeding lager wordt (de werknemer loopt meer risico in de andere werkkring en kan ook anderszins slechter uit zijn): Ktr. Wageningen 20 juni 2007, JAR 2007/261.

Herroeping ziet op een verwijt dat de wederpartij kan worden gemaakt. Dit is derhalve niet te vergelijken met een kennelijke verschrijving van de kantonrechter zelf, waarbij bij beide partijen het besef behoort te leven dat de kantonrechter zich heeft vergist, welke verschrijving zich bovendien voor eenvoudig herstel leent. Een partij kan middels een schrijven aan de kantonrechter vragen of hij de omissie wil herstellen (artikel 31 Rv), waarbij de wederpartij de gelegenheid heeft om zich hierover ook uit te laten. De rechter mag een verschrijving overigens ook zelf wijzigen als hij hier later uit eigen beweging achter komt.

Voorwaardelijke ontbinding

De ontbinding kan afhankelijk gesteld worden van een voorwaarde voor of na de ontbindingsdatum, als het invullen van die voorwaarde met zekerheid is te bepalen en volledig in de invloedsfeer van één van de partijen ligt.

Zo kan de ontbinding alleen werking hebben als een werkgever de werknemer voor of op de datum van ontbinding een nieuwe arbeidsovereenkomst in een andere functie aanbiedt, zodat er geen ontbinding plaats zal vinden als deze functie niet wordt geboden: Ktr. Harderwijk 25 september 1993, PRG 1993/3850, Ktr. Terneuzen 19 mei 2004, JAR 2004/157 en Ktr. Arnhem 30 juli 1992, NJ 1994/185. Verzoeken tot gedeeltelijke ontbinding (voor minder uren of slechtere voorwaarden terugkeren) worden dikwijls afgewezen: Ktr. Utrecht 18 juli 1994, JAR 1994/164 (verzoek werkgever) en Ktr. Delft 5 juni 1997, JAR 1997/147 (verzoek werknemer na bevalling). Zie voor een toewijzing van een gedeeltelijke ontbinding: Ktr. Utrecht 5 november 1992, JAR 1993/19. Een andere voorwaarde die voor de datum van ontbinding vervuld moet zijn, kan omgekeerd er op zien dat juist de werknemer voor de ontbindingsdatum alsnog akkoord gaat met een redelijk voorstel voor ander werk: Ktr. Haarlem 15 februari 2002, JAR 2002/54, Ktr. Amsterdam 17 november 2004, RAR 2005/21 en Ktr. Haarlem 9 april 2008, RAR 2008/92.
Een voorwaarde voor na de datum van ontbinding kan zijn dat een werknemer binnen zes maanden na ontbinding geen andere werknemer in een uitwisselbare functie aanneemt zonder de werknemer wiens contract wordt ontbonden dat werk eerst aan te bieden: Ktr. Arnhem 30 november 1992, JAR 1993/37. Doet een werkgever dat niet, dan zal door het vervullen van die voorwaarden er alsnog geen ontbinding zijn, zodat de werknemer loon en dergelijke kan vorderen (vergelijkbaar met voorwaarden UWV).
Voorwaarden die niet volledig in de invloedsfeer van één van de partijen liggen, zijn te onzeker en niet toegestaan, zoals de voorwaarde of het gaat lukken of een werknemer wel of niet wordt herplaatst en de ontbinding afhankelijk stellen van de uitkomst in een andere procedure: Ktr. Leeuwarden 30 december 2009, LJN BK825, Ktr. Heerenveen 12 november 2009, LJN BK3260 en Ktr. Enschede 30 oktober 2009, JAR 2009/292

Ontbinding wegens wanprestatie / tekortkoming (7:686 BW)

De ontbinding wegens wanprestatie kan in het bijzonder in omstandigheden die (vrijwel) een dringende reden opleveren, zien op het toerekenbaar niet nakomen van de arbeidsovereenkomst: HR 20 april 1990, NJ 1990/702. Het dient zelfs te gaan om een ernstige mate van wanprestatie: Hof ’s-Hertogenbosch 23 mei 2006, RAR 2007/65, Ktr. Rotterdam 12 juli 2006, JAR 2006/182 en HR 29 september 2006, JAR 2006/263.

Deze vordering werd voorheen in een dagvaardingsprocedure behandeld, wat evenwel een verzoekprocedure is geworden. Het is thans wel mogelijk de ontbinding van 7:686 en 7:671b BW te combineren. Hoewel de ontbinding op grond van 7:686 niet (meer) met terugwerkende kracht kan plaatsvinden, kunnen de gevolgen daarvan wel met terugwerkende kracht voor rekening van de werknemer gebracht worden.

Voorbeelden:

Een werknemer weigert een redelijke opdracht te vervullen en is op die grond op staande voet ontslagen. De werknemer vordert loon middels een dagvaarding. De werkgever vraagt in reconventie ontbinding aan voor zover vereist op grond van artikel 7:686 BW en vordert het loon terug. De werkgever stelt daarbij dat de wanprestatie voor rekening van de werknemer komt, waarmee het niet werken en daarvoor geen aanspraak op loon kunnen maken in de risicosfeer van de werknemer ligt.
Een werknemer wordt seksueel geïntimideerd door de werkgever, waarna de werknemer niet werkt en ontbinding op grond van artikel 7:686 vraagt. Naast de schadevergoeding wordt het niet werken voor rekening en risico van de werkgever gebracht die alsnog het loon moet betalen tot de ontbindingsdatum. Vergelijk Arrest Wiener/Nelemans: HR 29 september 2006, JAR 2006/263

Zie voor een andere ontbinding, namelijk op grond van artikel 6:258 BW het Arrest Stijthof/Ouwekerk HR 8 november 1996 JAR 1996/249.

Deze informatie is voor cursisten die bij ons een opleiding arbeidsrecht volgen.

Brochure Specialist Opleiding Arbeidsrecht

Leren bij de specialist – Het opleidingsinstituut van AN-i

AN-i is volledig gespecialiseerd in het arbeidsrecht. Wij verzorgen de website Arbeidsrechter.nl en onze specialisten procederen voor rechtbanken. Vanuit deze expertise bieden wij op meerdere niveaus opleidingen en cursusdagen aan. Van de beginnende personeelsmedewerker tot en met een gespecialiseerde advocaat volgen bij ons scholing.

Inmiddels_hebben wij voor vele opdrachtgevers opleidingen verzorgd:

Werkgevers: o.a. ING, KPN, CZ, GGD, IKEA, Keerpunt, LogicaCMG, Nationale Nederlanden, Parnassia, Rabobank, RIAGG, Sociale Verzekeringsbank en het UWV.
Advocatenkantoren: o.a. Boekel de Nerée, Van Diepen Van der Kroef, Labee, Boels Zanders, Cleerdin Hamer, Houthoff Buruma, Damsté, Schouten en Lagro.

Ons instituut is geregistreerd in het CRKBO en is bovendien geaccrediteerd door: MZ, RB, MfN (voorheen NMI), de Nederlandse Orde van advocaten en NIRPA.

Specialisten informatie – bij hoofdstuk 3.5