3.3.3. Opzegging tegen en doorwerken na pensioendatum

Inhoudsopgave hoofdstuk 3.

Natuurlijk kunnen werkgever en werknemer in goed overleg tegen een bepaalde pensioendatum het dienstverband laten eindigen. Dat wordt dan bij voorkeur schriftelijk vastgelegd, desnoods door hierover een vaststellingsovereenkomst aan te gaan (3.2.).

Wat speelt er evenwel als de werknemer en werkgever het hierover niet eens worden?

Opzegging tegen pensioendatum

De werkgever kan als de werknemer de AOW-leeftijd bereikt, tegen of na deze einddatum de arbeidsovereenkomst eenzijdig opzeggen, als de arbeidsovereenkomst is ingegaan vóór het intreden van de AOW-leeftijd. Daarbij dient de werkgever wel een maand opzegtermijn aan te houden en op te zeggen tegen de laatste dag van de maand. Het geniet mogelijk voorkeur om tijdig op te zeggen tegen de datum waarop de AOW-leeftijd wordt bereikt en daarmee de pensionering en het einde van het dienstverband samen te laten vallen (art 7:669 lid 4 en 671 lid 1 sub g BW). De werkgever mag echter ook later opzeggen, want hij behoudt eenmalig de mogelijkheid om tegen of na het bereiken van de AOW-leeftijd op te zeggen zonder toestemming van het UWV of zonder ontbindingsverzoek bij de kantonrechter. De opzeggingsverboden als bijvoorbeeld ziekte, zwangerschap en betrokkenheid bij de OR gelden niet, tenzij er wordt opgezegd wegens deze omstandigheden (art 670a lid 2 BW).

Voorgaande ziet op de opzegging vóór de AOW-leeftijd. Het is natuurlijk mogelijk dat iemand stilzwijgend of in goed overleg na deze leeftijd doorwerkt en daarvoor loon ontvangt. Kan in dat geval de opzegging op ieder gewenst moment plaatsvinden? Deze opzegging na het bereiken van de AOW-leeftijd is ook mogelijk, oftewel de werkgever behoudt het recht om op te zeggen. Daarvoor is dus ook later geen toestemming van het UWV of ontbinding via de kantonrechter vereist (art 7:669 lid 4 BW). Dit geldt dus voor contracten die al voor de AOW-leeftijd zijn ingegaan.

Van deze mogelijkheid tot opzegging kan contractueel afgeweken worden. Dat betekent dus dat voorgaande geldt, tenzij hiervoor een afwijkende regeling is bedongen. Zo kan bijvoorbeeld bedongen worden dat het dienstverband bij de AOW-leeftijd zal doorlopen en dat voor opzegging toestemming van het UWV is vereist of ontbinding van de kantonrechter gevraagd moet worden.

De AOW-leeftijd is voor degene die na 28 februari 1957 en voor 1 januari 1958 is geboren 67 jaar (in 2024 met AOW), welke leeftijd dan in 2024 wordt bereikt.

Overeengekomen pensioendatum

Een (collectieve) arbeidsovereenkomst kan bepalen dat het arbeidscontract van rechtswege eindigt bij het bereiken van een pensioengerechtigde leeftijd. Dit is te zien als een arbeidsovereenkomst onder tijdsbepaling, maar wordt hier als een ontbindende voorwaarde uitgewerkt daar zij hierbij het meest aansluit.

Het tijdstip van eindigen is gekoppeld aan de pensioengerechtigde leeftijd, waarbij de uiterste termijn is die waarbij het ouderdomspensioen van de medewerker ingaat op grond van de Algemene Ouderdomswet. Hoewel gesteld kan worden dat het dienstverband dan van rechtswege eindigt of ontbonden is, geniet het voorkeur om in dit geval ook met in achtneming van ten minste de minimale opzegtermijn een opzeggingsbrief te versturen (artikel 7:669 lid 4 BW).

De opgenomen leeftijd moet voor mannen en vrouwen gelijk zijn, aangezien er anders sprake is van discriminatie. Is er overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij de 60-jarige leeftijd voor vrouwen en bij de 65-jarige leeftijd voor mannen, dan eindigt de arbeidsovereenkomst van de vrouw niet op de 60-jarige leeftijd. Het staat partijen vrij om uitdrukkelijk of stilzwijgend overeen te komen dat de vrouw vroegtijdig met pensioen gaat. Overeenstemming kan zich ook voordoen, wanneer beide partijen de arbeidsovereenkomst op de 60-jarige leeftijd laten eindigen, terwijl uit de omstandigheden blijkt dat zowel de vrouw als de werkgever het hiermee eens is (3.2.).

Niet iedereen staat te juichen bij vervroegde pensionering, bijvoorbeeld op 62-jarige leeftijd. Medewerkers kunnen zich tegen een vroegtijdig einde van de arbeidsovereenkomst verzetten, door een beroep op leeftijdsdiscriminatie te doen. Zij achten zich dan niet gebonden aan de regeling uit de CAO of arbeidsovereenkomst die vervroegde pensionering voorschrijft. Deze regeling is evenwel een in de BW geregelde beëindiging van het dienstverband en zou daarmee vermoedelijk dus niet als leeftijdsdiscriminatie gezien worden (art 7:669 lid 4 BW). Mocht de (wettelijke) regeling toch als leeftijdsdiscriminatie gezien worden dan speelt de eventuele rechtvaardiging. Voor objectieve rechtvaardiging van leeftijdsdiscriminatie moet de regeling niet alleen noodzakelijk zijn (er is geen andere mogelijkheid), maar ook geschikt zijn om een bepaald gerechtvaardigd bedrijfsbelang te realiseren (doelmatig en legitiem). Onvoldoende is het bijvoorbeeld als de werkgever zich er op beroept dat ouderen het werk onvoldoende kunnen uitvoeren of extra risico opleveren. De regeling gaat verder dan nodig, doordat er doorgaans andere mogelijkheden zijn om dit per medewerker te testen. Ook het argument dat ouderen ruimte moeten maken om zo jongere medewerkers een kans te geven, is onvoldoende grond om discriminatie te rechtvaardigen.

Doorwerken na pensioendatum

Werkgever en werknemer kunnen met elkaar overeenkomen dat er wordt doorgewerkt nadat de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt. Vaak zal dat op basis van een arbeidsovereenkomst zijn. Er gelden thans een aantal belangrijke verschillen in vergelijking met een ‘reguliere’ werknemer:

Op het loon worden geen premies werknemersverzekeringen ingehouden. Dat houdt in dat de werknemer ook niet meer verzekerd is voor bijvoorbeeld de WW en/of de WIA. De werknemer ontvangt immers ook AOW en wellicht een pensioen.

De verplichting voor de werkgever om bij ziekte van de werknemer het loon door te betalen is verkort naar 6 weken (art 7:629 lid 2 BW). Dat betekent dat ook het opzegverbod voor werkgevers thans 6 weken geldt. Deze 6-weken termijn geldt overigens ook als termijn waarbinnen het aannemelijk moet zijn dat de zieke AOW-er niet zal herstellen, wanneer de werkgever ontslag aanvraagt bij het UWV wegens langdurige ziekte.

Voor de verplichtingen ten aanzien van de re-integratie geldt eveneens dat deze verschillen: de verplichtingen zoals het zoeken van passend werk bij een andere werkgever (het zogenoemde tweede spoor) en het opstellen van een plan van aanpak gelden niet voor werkgever met medewerkers met de pensioengerechtigde leeftijd. De verplichtingen wat betreft het re-integreren binnen de eigen onderneming, dus het treffen van maatregelen die de werknemer in staat stellen eigen of passende arbeid te verrichten blijven wel van toepassing.

Er geldt een aangepaste ketenregeling, want een werknemer mag na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd nog maximaal 6 tijdelijke contracten in maximaal 4 jaar aangaan, waarna er een vast dienstverband ontstaat. De eerdere tijdelijke contracten van voor de AOW-leeftijd tellen niet mee. Als er een vast dienstverband is, dan geldt voor de werkgever altijd de opzegtermijn van één maand, ongeacht de duur van het dienstverband (artikel 7:672 lid 3 BW).

De werkgever hoeft niet akkoord te gaan met een verzoek van een werknemer die de pensioensgerechtigde leeftijd heeft bereikt en meer uren wil werken. In dat kader is de Wet Aanpassing Arbeidsduur derhalve niet van toepassing op de AOW-gerechtigde werknemer. Omgekeerd hoeft een AOW-er ook niet akkoord te gaan met een vermindering van de uren.

Vervroegd uittreden en dus stoppen met werken voor de pensioendatum

Partijen kunnen in overleg afspraken maken om het dienstverband eerder te laten eindigen met een vaststellingsovereenkomst. Dit kan dusdanig plaatsvinden dat de werknemer voor een WW-uitkering in aanmerking komt (maximaal 2 jaar). Gaat het om een oudere werknemer, dan moet een werkgever er wel op bedacht zijn dat de belastingdienst een heffing kan toepassen. Om het werkloos maken van oudere werknemers te ontmoedigen zijn de VUT-regelingen verdwenen, maar ook een vergoeding geven aan een medewerker kan tot heffingen leiden.

Een werkgever die een oudere werknemer een vergoeding geeft om deze vervroegd te laat uittreden kan te maken krijgen met een boete van 52 %. De werkgever moet dan naast de inhoudingen op de vergoeding aan de werknemer een aanvullende heffing aan de belastdienst uitbetalen. De RVU-heffing geldt indien een regeling op basis van objectieve voorwaarden en kenmerken tot doel heeft om de periode tot aan het pensioen te overbruggen, dan wel te voorzien in aanvullingen op een pensioenregeling.

In 2021 is er een drempel ingevoerd waarover geen extra RVU-heffing wordt betaald. De drempel in 2024 is een bedrag van € 2.182 per maand vermenigvuldigd met het aantal maanden tot aan het moment dat de AOW-uitkering ingaat (maximaal 36 maanden).

De RVU-regeling geldt niet in geval van een reorganisatie waarbij de functie van de werknemer volgens de regels van het UWV vervalt, ontslag door aantoonbaar disfunctioneren van de werknemer of onverenigbaarheid van karakter met de leidinggevende, bij langdurig ziekteverzuim of anderszins niet-leeftijd gerelateerde kwesties. Indien een werkgever dus kan aantonen dat het ontslag niet is ingegeven door de leeftijd, dan is er geen heffing verschuldigd. Dat moet dan wel goed vastgelegd worden. Een vertrekregeling die open staat voor oudere werknemers, daarmee loopt de werkgever dus wel het risico van een naheffing. Zie ook de toelichting bij de uitspraak van de hoge raad >.