3.5.1. Mogelijkheden om ontbindende voorwaarden te gebruiken

Inhoudsopgave 3.5.

Objectief bepaalbare ontbindende voorwaarde die niet strijdig is met het ontslagrecht

Het spreekt voor zich dat er strikte eisen gesteld worden aan het gebruik van ontbindende voorwaarden, daar werkgevers anders het ontslagrecht van medewerkers eenvoudig kunnen ondermijnen. Als voorbeelden die “mogelijk” toegestaan zijn, kan gedacht worden aan het einde van rechtswege van de arbeidsovereenkomst, als een medewerker afgekeurd wordt bij een aanstellingskeuring, wanneer de medewerker een bepaald officieel diploma niet haalt of als een medewerker een arbeidsovereenkomst aangaat met een andere werkgever.

De ontbindende voorwaarde moet minimaal aan de volgende voorwaarden voldoen:

Vervullen van de voorwaarde is objectief bepaalbaar

Het voldoen van de voorwaarde moet objectief bepaalbaar zijn. Niet toegestaan is bijvoorbeeld de voorwaarde, dat de arbeidsovereenkomst eindigt, als er onvoldoende werk is, wanneer de medewerker zich misdraagt of slecht functioneert. Dit is namelijk afhankelijk van de zienswijze van de werkgever. Ligt een bedrijfseconomische reden ten grondslag aan de beëindiging van de arbeidsverhouding, dan zal vaak een beoordeling van de werkgever zelf een rol spelen, in welk geval de ontbindende voorwaarde ongeldig is.

Oefent de werkgever (of medewerker) bewust zijn invloed uit opdat een objectieve voorwaarde zich wel of juist niet gaat voordoen, dan leidt dat mogelijk tot een onredelijke uitkomst voor de ander. De wederpartij kan er dan mogelijk aanspraak op maken om behandeld te worden alsof de voorwaarde zich niet of juist wel heeft vervuld.

De voorwaarde is niet strijdig met het ontslagrecht

Een ontbindende voorwaarde is niet geldig, als daarmee een resultaat wordt bereikt dat niet is te verenigen met de bescherming van de medewerker door het ontslagrecht, zoals elders behandeld. Daarmee is gezegd dat de ontbindende voorwaarde niet discriminerend mag werken. Het is bijvoorbeeld niet toegestaan om overeen te komen dat de overeenkomst eindigt als de arbeid(st)er in het huwelijk treedt of zwanger wordt. Verder is de voorwaarde niet toegestaan die de arbeidsovereenkomst beëindigt, als de medewerker ziek wordt of niet meer voldoet aan bepaalde voorwaarden (geestelijke of lichamelijke belastbaarheid). Ook de voorwaarde dat het arbeidscontract eindigt in geval van beëindiging van de activiteiten van een onderneming of overgang van onderneming heeft geen werking.

Ontbinding als de opdracht eindigt

Discussie is mogelijk over de voorwaarde waarbij de arbeidsovereenkomst van een uitgeleende werknemer wordt ontbonden, zodra een derde (de opdrachtgever / inlener) stopt met het inlenen van die medewerker. Daarbij wordt voorbij gegaan aan de vraag of het stoppen met inlenen verband houdt met de werknemer (slecht functioneren, misdragingen, etc) of met het werk (er is geen werk meer, de samenstelling van een projectgroep wordt gewijzigd, etc). Ontbinding omdat en doordat de medewerker niet langer bij de opdrachtgever te recht kan, oftewel ontbinding doordat de opdracht eindigt.

Het is de vraag of deze ontbindende voorwaarden zijn toegestaan in een normale arbeidsovereenkomst (die dus geen uitzendovereenkomst zijn, zie hieronder). Deze regeling maakt een medewerker voor onbeperkte tijd volledig afhankelijk van het welbevinden van de opdrachtnemer, met het gevaar van willekeur. Een opdrachtnemer die formeel geen werkgever is maar inlener. Toch treedt hij in feite meer als werkgever op dan de uitlener dat doet (de uitlener is te zien als een soort administratiekantoor). Bij de opdrachtgever wordt er gewerkt, hij betaalt indirect het loon, hij heeft invloed op de inhoud van het werk, op de arbeidstijden en de arbeidsomstandigheden en heeft dus gezag over de medewerker (welke de formele werkgever delegeerde). Dat de uitlener als formele werkgever optreedt is in deze situatie niet meer dan een constructie, waarmee de opdrachtnemer alle opzeggingsvrijheid krijgt en de medewerkers iedere ontslagbescherming wordt onthouden.

Een vergelijking met echte uitzendovereenkomsten leert dat professionele uitleners beperkt zijn in hun mogelijkheden. Zij kunnen hun arbeidsovereenkomst voor een beperkte tijd afhankelijk stellen van de duur van een opdracht, namelijk in fase I en II (volgens de CAO). In latere fases wordt deze ontbindende voorwaarde niet meer toegestaan (fase III en IV) (6.3.3.7.D.). De wet laat deze constructie – de overeenkomst eindigt als de opdracht eindigt – niet toe voor normale arbeidsovereenkomsten.

Het moet onzeker zijn of de voorwaarde zich voordoet

Is het vooraf (zo goed als) duidelijk dat de voorwaarde zich gaat voordoen, dan is er geen sprake van een ontbindende voorwaarde maar van een contract voor bepaalde tijd. De voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt nadat de arbeidsovereenkomst een jaar heeft geduurd, is een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. In hoofdstuk 1.3.2.2. wordt aangegeven dat deze overeenkomst niet altijd van rechtswege eindigt (1.3.2.). Dat hoofdstuk is ook van toepassing op de arbeidsovereenkomst die wordt aangegaan totdat een bepaald werk wordt afgerond, of totdat een zieke medewerker herstelt en terugkeert. Het kan natuurlijk heel onzeker zijn of een andere medewerker hersteld van zijn ziekte, maar in het algemeen wordt dit gezien als een contract voor bepaalde tijd. Staat het vooraf vast dat een bepaalde medewerker een examen op een bepaalde datum niet kan halen, dan betekent het opnemen van een dergelijke “ontbindende voorwaarde” dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (tot de examendatum).

De ontbindende voorwaarde is dus toegestaan, als zij objectief bepaalbaar is, niet strijdig is met het ontslagrecht, terwijl er sprake is van een contract voor bepaalde tijd wanneer vooraf duidelijk is dat de voorwaarde zich gaat voordoen.

Ontbindende voorwaarde in contract voor bepaalde en onbepaalde tijd

Bij ontbindende voorwaarden, wordt voornamelijk gedacht aan contracten voor onbepaalde tijd, die daarmee van rechtswege eindigen als de bewuste voorwaarde zich voordoet. Het is evenwel ook mogelijk een ontbindende voorwaarde op te nemen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Dat brengt het vervullen van de voorwaarde een tussentijdse beëindiging met zich mee.

Verschil tussen ontbindende voorwaarde en de voorwaardelijke beëindigingsovereenkomst

Een voorwaardelijke beëindigingsovereenkomst, beëindigt de arbeidsovereenkomst op een bepaald tijdstip, als bepaalde voorwaarden zich vooraf hebben voor gedaan. Deze beëindigingsovereenkomst wordt gesloten na het aangaan van de arbeidsovereenkomst (3.1.6.1.).

Een ontbindende voorwaarde beëindigt de arbeidsovereenkomst op het moment dat de voorwaarde zich voordoet. Deze voorwaarde wordt doorgaans overeengekomen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst.

Overeenkomen ontbindende voorwaarden na het aangaan van een arbeidsovereenkomst

Wordt er een ontbindende voorwaarde overeengekomen, dan gebeurt dat normaal bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst. Na die tijd zal de medewerker niet snel met een ontbindende voorwaarde instemmen. Daarvoor kunnen echter wel redenen zijn. De voorwaarde die is overeengekomen na het aangaan van de arbeidsovereenkomst is minder aantastbaar. Zij is geldig, als het onzeker is of de voorwaarde zich voordoet, terwijl het wel objectief bepaalbaar is en niet leidt tot onbehoorlijk onderscheid (discriminatie). In beginsel is zij niet strijdig met andere onderdelen van het ontslagrecht anders dan de opzeggingsverboden (3.4.3.1.).

Voorbeeld

Op een werkgever kan de verplichting rusten om een medewerker in dienst te hebben die beschikt over een bepaalde diploma. Nu kan de situatie zich voordoen dat het niet bezitten van deze papieren voor een beperkte tijd wordt gedoogd. Daaraan wordt vaak wel de voorwaarde verbonden dat één van de medewerkers binnen een aangegeven tijd de vereiste papieren haalt. De werkgever financiert de opleiding en loopt daarbij het risico dat de medewerker zakt voor het examen. Dan zal de werkgever snel een andere medewerker moeten aannemen en is de medewerker die is gezakt mogelijk overtollig. In dergelijke situaties is het denkbaar dat een medewerker die de functie ambieert, de daarbij vereiste opleiding wil volgen, bovendien een ontbindende voorwaarde overeen wil komen. Zijn huidige (reeds ingegane) arbeidsovereenkomst komt van rechtswege te eindigen, wanneer de medewerker niet slaagt voor het examen.

Deze constructie is te prefereren boven het sluiten van een beëindigingsovereenkomst die de arbeidsovereenkomst op een bepaalde datum (examen) beëindigd. Daaraan verbindt de werkgever mogelijk de toezegging dat de medewerker een nieuwe arbeidsovereenkomst krijgt als hij is geslaagd. Het nadeel voor de medewerker is de onzekerheid of de werkgever zijn toezegging nakomt. De werkgever loopt daarentegen het risico dat de medewerker met zijn diploma elders gaat werken. Een andere oplossing is het overeenkomen van een beëindigingsovereenkomst die het einde van de arbeidsovereenkomst met zich meebrengt op een bepaalde datum, tenzij de medewerker vooraf bepaalde papieren heeft gehaald.