Wat wordt er door het UWV getoetst?

Om toestemming te verkrijgen moet de werkgever minimaal het volgende aannemelijk maken met een deugdelijke toelichting:

1. Een toelichting waarom er ontslagen volgen. Het gaat hierbij om de motivatie van het ontslag, oftewel de omstandigheden die maken dat de organisatie zich moet aanpassen en het ontbreken van alternatieven voor ontslag;
2. Een toelichting wie er wordt ontslagen. Hiermee wordt uitgelegd waarom binnen bepaalde functies de aangewezen personen boventallig worden, waarbij een motivatie staat bij de bedrijfsvestiging, uitwisselbare functies en het afspiegelen;
3. Een toelichting op het niet intern of extern kunnen herplaatsen van boventallige werknemers.

1. Toelichting waarom ontslagen volgen, derhalve de bedrijfseconomische redenen

Bedrijfsorganisatorische redenen is een ruim begrip, zodat het niet alleen ziet op economische overwegingen doch ook op bedrijfsorganisatorische redenen voor ontslag.

Beleidsvrijheid van de ondernemer

De toetsing of een doelmatige bedrijfsvoering ontslagen met zich meebrengt, heeft als uitgangspunt dat de ondernemer in beginsel beleidsvrijheid heeft bij de eerste twee vragen:

Is er reden om de organisatie aan te passen?

In dit verband moet de werkgever aantonen welke omstandigheden zich voordoen die maken dat de organisatie zich moet aanpassen. Daarbij wordt uitgelegd dat er andere oplossingen of maatregelen onvoldoende resultaat hebben, oftewel dat ontslag het laatste redmiddel is.

Op welke wijze en in welke omvang wordt de organisatie aangepast?

De werkgever legt uit waarom het ontslag binnen bepaalde functies en in een bepaalde omvang wordt doorgevoerd.

Bij deze twee vragen geldt het uitgangspunt van de ondernemersvrijheid en daarmee een marginale toetsing van het UWV op grond van een gezonde en doelmatige bedrijfsvoering. Getoetst wordt of het besluit dusdanig is dat het valt in het kader wat een zakelijke en weloverwogen ondernemer had kunnen besluiten. Het UWV denkt hierbij overigens wel klassiek, namelijk dat een ondernemer gericht is op continuïteit en verbeteren van het rendement, zodat andere overwegingen om in te grijpen die hiermee niet in verband staan nadere toelichting behoeven.

De werkgever hoeft de ontslaggrond enkel aannemelijk te maken, dus niet te bewijzen, hoe gespecificeerd bepaalde onderdelen ook worden verwacht. Indien medezeggenschap betrokken is, dan dient de ondernemer deze ook daadwerkelijk in te schakelen om tot een weloverwogen beslissing te komen. De ondernemer geeft inzicht in de adviesaanvraag, zowel wat betreft inhoud en handelingen, alsmede het advies dat is verstrekt.

Het moet gaan om een structurele situatie en dus niet om een situatie die binnen zes maanden voorbij zal gaan. Niet is vereist dat de werkgever al in de (financiële) problemen is gekomen nu tijdig maatregelen verwacht mogen worden. Niet meegewogen wordt of de rest van het concern buiten de aanvrager (wel) winstgevend is. De werkgever dient eerst te kijken naar andere oplossingen: inspanningen om extra werk binnen te halen, bezuinigingen.

Het UWV toetst bovenstaande twee ondernemersvragen niet, wanneer er sprake is van collectief ontslag en daarbij een verklaring is overlegd van een de vakbonden waaruit volgt dat de bedrijfseconomische redenen om in een bepaalde omvang te reorganiseren zich voordoen. In dat geval hoeven de cijfermatige gegevens om de redenen voor ontslag aannemelijk te maken niet bij de aanvraag gevoegd te worden. Mochten er na deze toestemming nieuwe feiten boven tafel komen en/of is de vakbond op het verkeerde been gezet, dan kan een werknemer die dit aanvoert wel om toetsing vragen van de reden en de wijze van ingrijpen in de organisatie.

Vereiste informatie en stukken per specifieke bedrijfseconomische reden:

 Slechte financiële positie:

• Toelichten: oorzaak, toelichting op de financiële cijfers, vereiste bezuiniging en andere kostenbesparende maatregelen. Komt het door de slechte financiële positie tot een organisatorische verandering, zie dan ook hieronder.
• Stukken: cijfers van de laatste drie jaren, namelijk balans, W&V-rekening met een (brief) toelichting (bij voorkeur van een accountant) en liquiditeitsbegroting voor de komende zes maanden. Ontbreken hiervan kan mogelijk gecompenseerd worden door een brief van een accountant of bank

Werkvermindering:

• Toelichten: oorzaak van de werkvermindering, toelichting op de cijfers die werkvermindering aantonen, toelichting vereiste inkrimping per functie, indien van toepassing dient meegewogen te worden of seizoensinvloeden spelen. Komt de werkvermindering tot een organisatorische verandering, zie dan ook hieronder.
• Stukken: Cijfers die aantonen dat de werkvermindering structureel is en dus minimaal nog zes maanden gaat duren. In geval de oorzaak een omzetvermindering is, moeten de ontwikkeling in omzet, kosten en resultaten inzichtelijk gemaakt worden per maand vanaf begin vorig jaar (plotselinge omzetvermindering) of laatste drie jaren (geleidelijke omzetvermindering). In geval de oorzaak het verlies van een specifieke opdracht is, dan dient dit aangetoond te worden. Voor tijdelijke werkvermindering door buitengewone omstandigheden buiten de risicosfeer van de werkgever, kan overigens bij het ministerie van SZW werktijdverkorting aangevraagd worden.

Terugkerende werkvermindering:

• Toelichten dat de fluctuaties structureel zijn (dus blijvend terugkeren) en het onverantwoord is om zelf de overbezetting te blijven dragen (substantiële loonkosten aantonen met cijfers), aantonen dat flexwerkers die aansluiten bij de fluctuaties (geen arbeid geen loon) de enige oplossing is (i.p.v. vaste werknemers in rustige tijden minder te laten werken en dat bij drukte weer inhalen om op een normaal gemiddelde per jaar uit te komen).

Technologische veranderingen:

• Toelichten: reden voor de wijziging (inclusief wat er fout kan gaan als de wijziging niet wordt doorgevoerd), toelichting op de vereiste veranderingen per afdeling en functie, toelichting op de reductie. Komt het door de technologische verandering tot een organisatorische verandering, zie dan ook hieronder.
• Stukken: indien voor handen, de technologische verandering in cijfers gemotiveerd toelichten.

Organisatorische veranderingen/reorganisatie:

• Toelichten: reden voor de wijziging (hoeft geen oorzaak te hebben), toelichting op de vereiste veranderingen per afdeling en functie, toelichting op de reductie. Stukken: bij voorkeur stukken ter ondersteuning van de redenen en gevolgen als er niet wordt gewijzigd (hoewel noodzaak van verandering niet als eis wordt gesteld).

Uitbesteding werk:

• gaat een werkgever functies opheffen met de overweging om dat werk uit te besteden aan derden, dan moet als het gaat om zelfstandigen, die zelfstandigheid aangetoond worden met een VAR-WUO (Verklaring arbeidsrelatie Winst uit onderneming).

Sluiting (onderdeel) onderneming.

• Toelichten: reden voor de sluiting en per wanneer, wat gebeurt er met onderdelen die waarde vertegenwoordigen? (pand, inventaris, klantenbestand, voorraden, etc.) om daarmee laten zien dat er echt wordt gestopt en er geen sprake is van overgang van onderneming. Uitwerking inspanningen om (onderdeel) onderneming over te dragen. UWV kijkt ook naar regeling voor personeel, doch dat mag geen weigeringsgrond zijn.
• Stukken: voor zover voorgaande met dossierstukken aangetoond kan worden, bij voorkeur deze overleggen.

Bedrijfsverhuizing:

• Toelichting: reden voor de verhuizing en per wanneer, aangeven van de niet willekeurige inspanningen om medewerkers mee te laten verhuizen.
• Stukken: voor zover voorgaande met dossierstukken aangetoond kan worden, bij voorkeur deze overleggen (brieven aan klanten, huur nieuwe locatie, bouwvergunning e.d.).

Stoppen gesubsidieerde arbeid:

• Toelichting: reden voor het stoppen van de subsidie en pogingen tot behoud ervan, alsmede waarom dat werk niet op andere wijze gefinancierd kan worden.
• Stukken: voor zover voorgaande met dossierstukken aangetoond kan worden, bij voorkeur deze overleggen (inzicht in financiële positie, toegevoegde waarde van die functie e.d.)

Deeltijdontslag:

Hoewel voorgaande ziet op volledige ontslagen, kan met voorgaande gronden in specifieke gevallen een deeltijdontslag verkregen worden. Dat wil zeggen toestemming om een werknemer volledig te ontslaan, terwijl de werkgever heeft aangeboden direct aansluitend een nieuwe deeltijdbetrekking aan te gaan met de werknemer. Dit wordt toegestaan als het volledige ontslag de bedrijfsvoering te zeer raakt en dat niet anders is op te lossen. Denk aan situaties waarbij de inzet van meerdere werknemers is vereist, wat niet meer opgevangen kan worden als iemand volledig wordt ontslagen. Het niet nakomen van de toezegging maakt de beschikking niet nietig. De werknemer kan dan om herstel van het dienstverband vragen of om een billijke vergoeding verzoeken op grond van artikel 7:682 BW.

Wijzigingsontslag

Naast het wijzigen van de arbeidsuren, kunnen er ook omstandigheden spelen die maken dat de werkgever wenst dat de werknemer deels in ander werk gaat werken. Veelal zal een werknemer aan een redelijk verzoek tot wijziging moeten meewerken (zie hierboven). Gaat een werknemer op een dergelijk voorstel niet in en wordt er dus geen overeenstemming bereikt, dan behoort onder omstandigheden het wijzigingsontslag tot de mogelijkheden. De werkgever vraagt dan toestemming voor het volledig ontslaan van een werknemer in een functie met bepaalde taken, waarbij de toezegging wordt gedaan om degene in andere taken terug in dienst te nemen. Een voorbeeld hiervan is een medewerker bij een woningbouwcoöperatie van een technische dienst, die na het ontslag een baan kreeg aangeboden zonder de beschikbaarheidsdiensten in zijn functie, die namelijk werden uitbesteed. De Hoge Raad heeft deze handelswijze gebillijkt in het Arrest Woonzorg HR 24 december 2010, JAR 2011/20. De werknemer kan als de werkgever de toestemming niet nakomt, om herstel van het dienstverband vragen of om een billijke vergoeding verzoeken op grond van artikel 7:682 BW.   

B. Toelichting wie er wordt ontslagen (vestiging, uitwisselbare functie, afspiegelen)

Ontslagen per bedrijfsvestiging

De ontslagaanvraag ziet op een bedrijfsvestiging, dat wil zeggen elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband. Het is mogelijk dat onder een BV meerdere locaties vallen die wel of die juist niet afzonderlijke bedrijfsvestigingen zijn. Het is soms ook mogelijk dat de activiteiten van twee BV’s in een groep zo nauw met elkaar verbonden zijn dat ze als één bedrijfsvestiging zijn aan te merken. Het gaat bij de toetsing om twee vereisten voor een eigen identiteit:

1. Een organisatie die intern dusdanig is ingericht dat zij zelfstandig kan functioneren. In dat kader wordt er gelet op de vraag of het een eigen rechtspersoon is, die zelfstandig financiën en rapportages (eigen balans en W&V-rekeningen) opmaakt, een eigen bedrijfsleiding voert, die ook medewerkers aanneemt en ontslaat, en een eigen medezeggenschap heeft. Hierbij wordt er ook opgelet in hoeverre er regelmatig personeel uitgewisseld wordt, dat wil zeggen dat er ook buiten de reden ziekte en vakantie personeel onderling tussen organisaties wordt uitgeleend.

2. De eenheid is extern voor derden kenbaar als zelfstandige optredende organisatie. In dat kader wordt er gelet op het naar buiten toe aanbieden van goederen en/of diensten aan een eigen klantengroep, door het gebruik van een eigen naam, website, briefpapier, logo, huisstijl. Verder wordt er gelet of er sprake is van een eigen locatie en registratie bij KvK en hoe ver andere locaties daarvandaan gevestigd zijn. In geval van twijfel wordt er gekeken naar wat de uitkomst is wanneer twee of meer bedrijfsvestigingen in de ontslagaanvraag worden betrokken, nu de uitkomst daarvan tot een onevenredige verschuiving van personeel en reistijd en dergelijke kan leiden.

Welke duur van het dienstverband telt mee?

Uitgangspunt is de totale duur van het dienstverband tot aan de peildatum. Er wordt opnieuw geteld:

• bij een onderbreking van meer dan 6 maanden tussen tijdelijke contracten op initiatief van de werkgever;
• bij een opzegging door de werknemer, tenzij er sprake is van een onderbreking die de werknemer wenste en dat vast stond dat de werknemer terug zou keren (de tijd van de onderbreking telt dan niet mee in de diensttijd). Dit wijkt overigens af van een uitspraak van de Hoge Raad over dat ook dan binnen 6 maanden van voortzetting wordt gesproken en eerdere contracten ook meetellen;
• bij een (financiële) afronding van het eerdere dienstverband, bijvoorbeeld via het UWV of door ontbinding door de kantonrechter;
• opzegging door de curator tijdens faillissement. Ook na een doorstart tellen de dienstjaren van voor het faillissement niet mee, derhalve ook anders dan de Hoge Raad heeft bepaald door tijdelijke contracten die dan wel meetellen: HR 14 juli 2006, JAR 2006/190.

De diensttijd bij een vorige werkgever telt wel mee:

• als er sprake is van overgang onderneming;
• als er sprake is van opvolgend werkgeverschap, derhalve als de aard van het werk, de locatie en bedrijfsmiddelen gelijk blijven. Opvolgend werkgeverschap kan zich bijvoorbeeld voordoen als een uitzendkracht bij de opdrachtgever in dienst treedt in hetzelfde werk, zodat de uitzendperiode wel meetelt;
• als er sprake is van Employability-beleid, dat wil zeggen het beleid binnen een concern dat medewerkers sterk aanmoedigt (van hen verwacht wordt) regelmatig een andere betrekking in het concern aan te nemen. Is er bij wijziging van werkgever geen sprake van overgang van onderneming, opvolgend werkgeverschap of employability, dan wordt er dus opnieuw geteld. Dat is niet anders als contractueel de afspraak is gemaakt dat anciënniteitsrechten behouden worden, nu het UWV daar dan aan voorbij gaat.

Wat zijn uitwisselbare functies?

Per uitwisselbare functie wordt bepaald wie er voor ontslag wordt voorgedragen, wat kan zien op alle werknemers in die functie of een deel daarvan op grond van het afspiegelingsbeginsel.

Een uitwisselbare functie is een functie die eerst wat betreft de inhoud (1), vereiste kennis en vaardigheden (2) en competenties (3) vergelijkbaar is en naar niveau (4) en beloning (5) gelijkwaardig is. Dat betekent dat werknemers die op papier een zelfde benaming hebben, feitelijk ander werk doen gekoppeld aan een ander niveau en arbeidsvoorwaarden, onderling niet uitwisselbaar zijn.

De stukken die in dit kader overlegd worden, zien normaal op een organogram en indien aanwezig de functieomschrijvingen en het competentieprofiel. Hoewel er gekeken wordt naar de functie die op papier is gezet, neemt dat nog niet weg dat het er om gaat welke functie degene feitelijk invult. Het gaat om de overeengekomen functie, die niet altijd aansluit bij wat er als laatste op papier is gezet. Indien een loonstrook een functie aangeeft, kan uit de beoordeling blijken dat degene feitelijk op een andere functie wordt getoetst.

Om over een uitwisselbare functie te kunnen spreken dient eerst vastgesteld te worden of de functie wat betreft de inhoud (1), vereiste kennis en vaardigheden (2) en competenties (3) vergelijkbaar is. Daarbij dient per functie bekeken te worden welke facetten en omstandigheden van belang zijn voor het succesvol verrichten van de essentie van het werk.

• 1. De inhoud ziet op de taken, die kunnen blijken uit de functieomschrijving. Bij inhoud wordt ook gelet op het resultaat dat wordt verwacht door invulling te geven aan de functie, zowel kwalitatief als kwantitatief.
• 2. De kennis ziet op het niveau dat vereist is, gelet op opleiding en ervaring. De vaardigheden zien op de bekwaamheid, de beheersing van het vak. Aangaande de vereiste kennis en vaardigheden geldt de eis dat het werk binnen een redelijke termijn overgedragen kan worden. De gemiddelde werknemer moet in staat zijn om binnen twee weken de essentie van het werk in die andere functie over te nemen en binnen zes maanden de minder essentiële onderdelen. Het uitgangspunt is of de gemiddelde werknemer die in een dergelijke functie zou werken, geacht moet worden het werk in de andere functie over te kunnen nemen. Dat is dus over en weer en het moet inherent zijn aan de functie. Uitwisselbaarheid is dus niet afhankelijk van eventuele nevenkwaliteiten waarover een individuele werknemer beschikt die hem geschikt maken voor dat andere werk. Uitwisselbaarheid vereist dat in zijn algemeenheid gesteld kan worden dat werknemers in deze functie elkaars werk over en weer over kunnen nemen.
• 3. Indien een werkgever met competenties werkt, zal dat eveneens in de beoordeling van de vergelijkbaarheid van de functie worden meegenomen. Competentie betekent wat iemand feitelijk met zijn kennis en vaardigheden doet, oftewel de uitkomst van zijn gedrag, wat hem wel of juist niet in staat stelt met de verschillende situaties in dat type werk om te gaan (denk aan omgaan met druk, overtuigingskracht, effectiviteit, servicegerichtheid, collegialiteit).

 

Uitwisselbaarheid vereist verder dat de functies naar het niveau (4) en de beloning (5) gelijkwaardig zijn.

• 4. Bij het niveau speelt in eerste instantie de positionering van de functie in de organisatie, veelal af te leiden uit het organogram.
• 5. Wat betreft beloning wordt er vooral gekeken naar de salarisschaal waar de functie aan gekoppeld is (dus niet de medewerker). Indeling in dezelfde salarisschaal is een aanwijzing voor gelijkwaardigheid, maar hoeft dat niet te zijn. Is er sprake van verschillende salarisschalen bij twee functies, dan zal dat normaal betekenen dat de functie niet gelijkwaardig is.

De stoelendansmethode.

De stoelendansmethode is de situatie waarbij een werkgever bepaalt dat binnen een bepaalde afdeling alle functies vervallen (iedereen moet opstaan en plaatsmaken), waarvoor een minder aantal afwijkende functies terugkomen. De werkgever wil met deze aanpak het afspiegelen voorkomen, daar afspiegelen aan de orde is als binnen een bestaande uitwisselbare functie een deel van de medewerkers ontslagen moeten worden. Het uitwisselen en afspiegelen wordt overgeslagen omdat alle oude functies vervallen en er enkel nieuwe functies terugkeren, waarop werknemers dan solliciteren en waarbij op kwaliteit wordt geselecteerd. Onder omstandigheden wordt dit toegestaan, met als minimale eis dat de oude en nieuwe functie niet uitwisselbaar zijn. Zijn deze functies wel uitwisselbaar – komt de functie van een werknemer bijvoorbeeld in een verkapte vorm weer terug – dan dient binnen de uitwisselbare groep het afspiegelingsbeginsel toegepast te worden. De keuze naar kwaliteit maakt dan doorgaans dat niet de juiste mensen voor ontslag zijn voorgedragen, zodat het verzoek wordt afgewezen door het UWV en de kantonrechter. Zie CWI-district Zuidwest Nederland, locatie Rotterdam 30 augustus 2007, JAR 2007/234

Trainee, toekomstige opvolger en aanstaande promotie

Indien een werknemer als trainee tijdelijk een functie vervult met het doel om door te groeien, dan is degene niet uitwisselbaar met de andere medewerkers in deze functie die niet als trainee zijn aan te merken. Dan moet aangetoond worden dat met hem een inwerk-/opleidingstraject is afgesproken, waarin degene een traject doorloopt waarin de huidige functie een schakel is. Deze situatie is vergelijkbaar met bijvoorbeeld een potentiële opvolger van de bestuurder in een familiebedrijf, die dan evenmin als uitwisselbaar gezien kan worden met de anderen in die functie. Evengoed zal een meewerkend partner vanwege haar positie als niet uitwisselbaar beschouwd kunnen worden, in vergelijking met collega’s die hoofdzakelijk hetzelfde werk doen. Daarentegen is een toegezegde promotie zodra een plek beschikbaar komt, geen reden om iemand als niet uitwisselbaar te beschouwen, tenzij degene al een trainingstraject is aangegaan om naar die functie toe te werken.

Het afspiegelen

Indien binnen een uitwisselbare functie werknemers wel en niet voor ontslag worden voorgedragen, wordt er afgespiegeld. Dat speelt dus niet als alle werknemers in een unieke functie ontslagen worden.

Het afspiegelen dient er voor te zorgen dat de ontslagen evenredig verdeeld worden binnen de leeftijdsgroepen, door binnen de leeftijdsgroepen de werknemers met het kortste dienstverband voor ontslag aan te dragen.

Het moment van berekenen is de datum waarop de UWV-aanvraag wordt ingediend. Er kan gemotiveerd een andere peildatum aangegeven worden. Bij collectieve ontslagen is dat bijvoorbeeld de datum van melding aan het UWV, of anders de datum waarop medewerkers te horen krijgen dat ze boventallig worden verklaard. In een schoonmaak- en uitzendbedrijf is het doorgaans de datum dat een opdracht eindigt.

Eerst ontslaan van flexibele arbeidskrachten in uitwisselbaar werk:

De werkgever dient medewerkers met een vast contract te behouden ten koste van arbeidskrachten die geen vaste rechten hebben. Dat geldt als deze arbeidskrachten zonder vast contract werken in een uitwisselbare functie in vergelijking met vaste medewerkers.

De werkgever dient een personeelsoverzicht met flexwerkers te verstrekken, dat wil zeggen van alle werknemers zonder vast contract (dus ook in niet-uitwisselbare functies). Daarop dient per persoon aangegeven te worden wat zich hierin voordoet (artikel 7:671a lid 5 BW). De werkgever hanteert in beginsel de volgende volgorde voor het stoppen met arbeidsverhoudingen:

1. Ten aanzien van de uitzendkrachten en zelfstandigen in uitwisselbaar werk, geeft de werkgever aan dat deze niet meer ingehuurd worden. Uitzondering geldt er voor uitzendkrachten die enkel op piekuren werken of ter vervanging bij ziekte, terwijl de boventallige werknemers niet op het aanbod zijn ingegaan om dat werk op te pakken. Voor werknemers die na 1 januari 2015 middels payroll werkzaam zijn geworden, geldt dat zij niet eerder voor ontslag voorgedragen moeten worden in vergelijking met werknemers die rechtstreeks in dienst zijn (art 6a ontslagregeling). Medewerkers die al eerder via payroll werkzaam waren, daarvoor zal de opdrachtgever opzeggen en daarna hoeft de feitelijke werkgever (payroll organisatie) doorgaans niet af te spiegelen (tenzij niet iedere payroll-werknemer in een uitwisselbare functie stopt).
2. Medewerkers die zijn ingeleend van andere bedrijfsvestigingen, worden ook niet langer ingeleend.
3. Bij medewerkers met een oproepcontract in uitwisselbaar werk geeft de werkgever aan dat hij deze niet meer zal oproepen (geen arbeid, geen loon).
4. In geval van een min-max-contract in uitwisselbaar werk geeft de werkgever aan dat deze medewerkers terug worden gezet op de min-uren, alsmede dat deze werknemers voor het overige in de ontslagaanvraag worden meegenomen en ze dus worden ontslagen als de afspiegeling bij hen uitkomt.
5. Voor medewerkers met een tijdelijk contract dat binnen zes maanden eindigt in een uitwisselbare functie, geeft de werkgever aan dat voor hen geen ontslagaanvraag wordt ingediend omdat hun dienstverband binnen zes maanden van rechtswege gaat aflopen en dus niet wordt voortgezet.
6. Medewerkers met een leeftijd boven de AOW-leeftijd wordt het dienstverband opgezegd, wat normaal ook zonder toestemming van het UWV kan (art 7:669 lid 4 BW). Hun dienstverband moet dus ook met voorrang beëindigd worden.
7. Medewerkers met een tijdelijk contract in uitwisselbaar werk dat niet binnen zes maanden eindigt behoren wel voor ontslag voorgedragen te worden, als het afspiegelingsbeginsel bij hen uitkomt. In geval hun dienstverband niet tussentijdsopgezegd mag worden, mag voor hen wel rechtstreeks een verzoek tot ontbinding bij de kantonrechter neergelegd worden (artikel 7:681b lid 1 sub c BW).

Ten aanzien van de uitzendkrachten en zelfstandigen in uitwisselbaar werk, geeft de werkgever aan dat deze niet meer ingehuurd worden. Uitzondering geldt er voor uitzendkrachten die enkel op piekuren werken of ter vervanging bij ziekte, terwijl de boventallige werknemers niet op het aanbod zijn ingegaan om dat werk op te pakken. Voor payroll-werknemers geldt ook een uitzondering, zodat zij niet eerder voor ontslag voorgedragen moeten worden in vergelijking met werknemers die rechtstreeks in dienst zijn. Ontslaan van vaste werknemers in uitwisselbaar werk

De werkgever overlegt een (tweede) personeelsoverzicht per uitwisselbare functie, waarop de naam, functie, geboortedatum en datum indiensttreding van alle werknemers genoemd staat. Uit het overzicht blijkt door een markering wie voor ontslag worden voorgedragen. Bij de toelichting bij dit overzicht wordt aangegeven of voor die betreffende medewerker het dienstverband eventueel op andere wijze gaat eindigen. Op de lijst staan de volgende medewerkers:

• Medewerkers met een vast contract (zonder bijzonderheden);Medewerkers met een vast contract waarvoor een opzegverbod geldt (bijvoorbeeld ziekte, zwangerschap en OR-lidmaatschap);
• Medewerkers met een vast contract die binnen zes maanden met pensioen gaan;
• Medewerkers met een vast contract van wie het dienstverband op andere wijze eindigt na de peildatum (opzegging door werknemer of werkgever, einde met wederzijds goedvinden of ontbinding, los van de redenen van dat einde);
• Medewerkers met een tijdelijk contract dat niet binnen zes maanden eindigt;
• Medewerkers met een tijdelijk contract dat wel binnen zes maanden eindigt.
• Medewerkers die na 1 januari 2015 op grond van payroll zijn ingeleend.

De 8 stappen in het afspiegelen

Stap 1. Eerst wordt bepaald hoeveel werknemers er ontslagen moeten worden binnen de uitwisselbare functies in de bedrijfsvestiging. Het gaat om de teruggang in arbeidskracht die nodig zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering. Dat is dus de totale beperking die is vereist, losgezien van de vraag of er in deze groep werknemers zitten van wie het dienstverband anders gaat eindigen.

• Het afspiegelen rekent in personen en niet in FTE’s, simpelweg om ingewikkelde berekeningen in uren te voorkomen en uiteindelijk per leeftijdsgroep personen en geen FTE’s ontslagen worden. Dat betekent dus dat indien de ondernemer een functie met een bepaald aantal FTE’s wil verminderen, dit aantal FTE’s wordt gedeeld door de gemiddelde omvang van de uren in die groep, om zo dicht mogelijk bij de gewenste ontslagen te komen.

Stap 2. Per leeftijdsgroep worden de medewerkers uit bovenstaande overzicht (A t/m F) ingedeeld. Dat is dus met inbegrip van werknemers wier dienstverband anders gaat eindigen.

Stap 3. Deel het totaal van iedere leeftijdsgroep door het totaal van alle werknemers binnen de uitwisselbare groep (stap 2) en vermenigvuldig dat percentage met het aantal werknemers dat ontslagen moet worden (stap 1). Indien afronding nodig is, gebruik dan 5 cijfers achter de komma.

Stap 4. Bepaal in welke leeftijdsgroepen er een cijfer staat voor de komma. Bij iedere leeftijdsgroep met een cijfer voor de komma, wordt de omvang van het cijfers werknemer(s) voor ontslag voorgedragen. Te beginnen bij degene met het kortste dienstverband in die leeftijdsgroep. Dat betekent dus dat in geval van de uitkomst 1.8 in eerste instantie één werknemer voor ontslag wordt voorgedragen.

• De werkgever mag kiezen indien binnen de leeftijdsgroep twee werknemers op dezelfde datum in dienst zijn getreden, waardoor niet bepaald kan worden wie er voor ontslag moet worden voorgedragen.

Stap 5. Trek het aantal ontslagen af van het totaal van de werknemers die ontslagen dienen te worden (stap 1). De uitkomst zal heel goed kunnen betekenen dat er met stap 4 nog te weinig medewerkers worden ontslagen. De resterende medewerkers die nog ontslagen moeten worden, worden verdeeld: eerst een ontslag doorvoeren in de leeftijdsgroep met het hoogste cijfer achter de komma, gevolgd door een ontslag in de groep met daarna het hoogste cijfer achter de komma etc. Per leeftijdsgroep komt ook weer de werknemer met het (daarna) kortste dienstverband voor ontslag in aanmerking.

• Indien binnen de leeftijdsgroep twee werknemers op dezelfde datum in dienst zijn getreden, waardoor niet bepaald kan worden wie er voor ontslag moet worden voorgedragen, dan mag de werkgever kiezen.
• Indien er meer ontslagen doorgevoerd moeten worden en meerdere leeftijdsgroepen een gelijk cijfer achter de komma hebben, dan wordt eerst per leeftijdsgroep de werknemer bepaald met het kortste dienstverband. Het gaat dus om één werknemer per leeftijdsgroep, waarna deze werknemer wordt vergeleken met de andere werknemers uit de andere leeftijdsgroepen met het kortste dienstverband. De resterende ontslagen worden in volgorde van het dienstverband over de verschillende leeftijdsgroepen verdeeld.

Stap 6. Bepaal binnen de leeftijdsgroep of er medewerkers zijn voor wie vast staat dat hun dienstverband op andere wijze gaat eindigen. Dat ziet derhalve op een einde dat al bekend was voor de peildatum (zoals het nemen van ontslag, einde met wederzijds goedvinden, binnen zes maanden met pensioen of van rechtswege uit dienst). Door het aanstaande vertrek van deze werknemer kan er in dezelfde leeftijdsgroep waartoe deze werknemer die toch al weggaat, een collega blijven, namelijk de collega die als laatste voor ontslag zou zijn voorgedragen. Is er in dezelfde leeftijdsgroep geen andere collega (meer) die van ontslag bespaard kan worden, dan kan in een andere leeftijdsgroep degene blijven die als laatste voor ontslag zou zijn voorgedragen.

Stap 7: Beoordelen of de volgende bijzonderheden zich voordoen

• Na de peildatum neemt een andere werknemer ontslag: In dat geval kan in de leeftijdsgroep van die werknemer een werknemer voor ontslag bespaard worden. Zegt een werknemer op in een leeftijdsgroep waarin geen ontslagen vallen, dan wordt degene gespaard in een andere leeftijdsgroep die als laatste voor ontslag in aanmerking komt. Zijn er twee groepen waarvoor dat geldt, dan wordt er tussen de twee werknemers die bespaard zouden kunnen worden (in de twee andere leeftijdsgroepen) gekozen voor degene met het langste dienstverband.
• Als er een opzegverbod geldt voor de werknemer die voor ontslag in aanmerking komt: Indien uit afspiegelen blijkt dat een werknemer ontslagen moet worden die ziek is, dan is het om discussie met het UWV te voorkomen doorgaans raadzaam degene ondanks het opzegverbod wel mee te nemen en daarvoor dus toestemming voor ontslag aan te vragen. Dit wordt met de werknemer besproken, die weet dat deze ondanks de UWV-procedure beschermd is door het opzegverbod en het feitelijk niet tot ontslag gaat komen. Bij het UWV kan geïnformeerde worden of het toegestaan is om degene niet mee te nemen in de aanvraag, in het bijzonder als dit te belastend is voor de werknemer en herstel aantoonbaar lang gaat duren. In voorgaande situaties is het raadzaam om de groep die ontslagen moet worden met één persoon uit te breiden (stap 1), om dan alsnog na het opnieuw rekenen tot voldoende ontslagen te komen (zie stap 8). Dan wordt er dus opnieuw afgespiegeld en dan neemt de werkgever dus niet de eerst volgende in de groep van de zieke werknemer. Het UWV toetst overigens of er geen opzegverboden gelden en kan, als dat wel het geval is, toestemming weigeren. Dat doet zij niet als het opzegverbod binnen 4 weken eindigt, bijvoorbeeld als herstel en betermelding van de zieke werknemer aanstaande is.
• Afwijking van het afspiegelingsbeginsel (zie hieronder).

Stap 8. Nadat bekend is wie er ontslagen worden, kan ook uitgerekend worden om hoeveel uren (FTE’s) dit gaat. Daaruit kan volgen dat er te weinig of zelfs te veel wordt ingekrompen in deze functie. In dat geval wordt bij stap 1 de omvang van de groep die ontslagen gaat worden vergroot of verkleind, waarna stappen 2 t/m 7 opnieuw doorlopen worden.

Afwijking van het afspiegelingsbeginsel:

Van het afspiegelingsbeginsel kan in een beperkt aantal gevallen afgeweken worden, waardoor een andere werknemer voor ontslag wordt voorgedragen. In dat geval wordt de eerst volgende in dezelfde leeftijdsgroep voor ontslag voorgedragen. Mocht er geen ander zijn in deze leeftijdsgroep (degene zat daar alleen in), dan vindt in een andere leeftijdsgroep een vervangend ontslag plaats, namelijk degene die zou zijn ontslagen als er nog een medewerker voor ontslag zou zijn voorgedragen. Dat is dan normaal een aanvullend ontslag in de groep met het hoogste resterende cijfer achter de komma na toepassing van stap 5.

Afwijking: Hardheidsclausule voor uitgeleende werknemer

Een werknemer wordt uitgeleend aan een opdrachtgever en het vervangen van de werknemer gaat tot onoverkomelijke problemen leiden. Indien degene voor ontslag in aanmerking komt, kan er een beroep gedaan worden op de hardheidsclausule. Dat geldt dan alleen als de werknemer bij een derde werkt, onder toezicht en leiding van deze derde. In dat geval wordt de eerstvolgende voor ontslag voorgedragen.

Een werknemer kan niet gemist worden, indien deze zodanig over bijzondere kennis of bekwaamheden beschikt, dat zijn ontslag voor het functioneren van de onderneming te bezwaarlijk is. De werkgever kiest er dan voor een andere werknemer te ontslaan en doet in die aanvraag een beroep op het onmisbaarheidscriterium van een werknemer die anders voor ontslag voorgedragen had moeten worden.

Afwijking: Te bezwaarlijk ontslag van goede werknemer 

Sinds 1 juli 2015 mag de werkgever belangrijke uitzonderingen maken op het afspiegelingsbeginse. De werkgever mag medewerkers behouden die bovengemiddeld presteren of een bovengemiddelde potentie voor de toekomst hebben. Deze medewerkers mogen van de ontslagvolgorde uitgezonderd worden. Dit mag in beperkte mate, namelijk voor maximaal 10 % van de groep die ontslagen zouden worden, derhalve 10 % van het totaal van de ontslagaanvraag zonder deze correctie. In plaats van degene, wordt de eerst volgende in de leeftijdsgroep ontslagen en bij gebreke daarvan degene die daarna uit een andere leeftijdsgroep ontslagen moet worden. Een werkgever die dit wil toepassen moet dan wel al een personeelsbeleid toepassen met daarin periodieke beoordelingen en/of werknemers met veel potentie voor de toekomst identificeren en op deze groep een specifiek loopbaanbeleid toe te passen. Deze voorkeursbehandeling mag er evenwel niet toe leiden dat er extra ontslagen vallen in de jongste (25-35) of oudste groep (55+). De werkgever moet in de aanvraag een beroep op voorgaande uitzondering doen en dat toelichten.

Afwijking: zwakke arbeidsmarktpositie

• Het UWV kan ontslag weigeren, indien duidelijk is dat hierdoor een werknemer wordt ontslagen die in vergelijking met de eerst volgende die voor ontslag in aanmerking komt een dusdanig zwakke positie op de arbeidsmarkt heeft, dat de betrokken werknemer waarschijnlijk niet meer aan het werk komt en dat voor de collega niet op gaat. Het UWV toetst dit zelf. De werkgever hoeft hierover in de eerste aanvraag geen gegevens te verstrekken. Normaal loopt een werkgever hierin derhalve niet voorop, maar de werkgever mag hier zelf ook rekening mee houden door het UWV om afwijking te vragen, waarna het specifiek getoetst wordt door het UWV.
• Voor een werknemer met een arbeidshandicap (bijvoorbeeld iemand met een WAO/WIA-uitkering of voorziening gericht op de beperking om te werken) gelden vergaande eisen. De werkgever dient aannemelijk te maken dat deze redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft de werknemer binnen 26 weken te herplaatsen, desnoods door scholing in te zetten en het werk op de werknemer binnen redelijke grenzen aan te passen. Passend is een functie die voor de betrokken werknemer, gelet op zijn mogelijkheden, aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten, doch ook past bij de arbeidsmogelijkheden door de handicap. Daartoe moet een overzicht verstrekt worden van de functies die hiervoor in aanmerking komen, alsmede wat het personeelsverloop in die functies zal worden.

• Indien er geen vacatures zijn op de vestiging zelf (omdat er in de gehele organisatie wordt bezuinigd), dan dient de werkgever te onderzoeken of er vacatures zijn op andere vestigingen of bij andere werkgevers in de groep. Hoe langer het dienstverband des te meer mag er verwacht worden: HR 28 maart 1997, JAR 1997/90. Zijn er meer gegadigden voor een vacature onder de voor ontslag voorgedragen medewerkers, dan hoeft de werkgever niet de ontslagvolgorde aan te houden, als hij zijn voorkeur voor een kandidaat objectief kan uitleggen. Een werknemer met een arbeidshandicap dient wel de voorkeur te krijgen.
• De werkgever dient aannemelijk te maken dat er ondanks zijn inspanningen geen mogelijkheden tot herplaatsing zijn. De werkgever dient ook te kijken naar werk dat door flexibele krachten wordt ingevuld (zoals een werknemer met een tijdelijk dienstverband, uitzendkrachten, oproepkrachten, ingehuurde zelfstandigen). In dat geval wordt er gelet op continuïteit van de arbeidsplaats en de belangen van de betrokken personeelsleden over en weer. De inspanningen die in een sociaal plan of anders zijn toegezegd, dient de werkgever eerst na te komen voor de ontslagaanvraag wordt ingediend om voldoende inspanningen te hebben verricht in het kader van herplaatsing.
• Een werkgever die reden heeft voor ontslag en op grond daarvan uiteindelijk na afspiegeling wenst over te gaan tot ontslag, dient eerst te onderzoeken of de werknemer niet herplaatst kan worden in een andere passende functie (artikel 7:669 lid 1 BW). Passend is een functie die voor de betrokken werknemer gelet op zijn mogelijkheden aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten. Hierin wordt meegewogen dat de arbeidsvoorwaarden niet te veel afwijken. Een werkgever die van redelijke mogelijkheden geen gebruik maakt, heeft geen reden om tot ontslag over te gaan en verkrijgt geen toestemming.

C. Toelichting mogelijkheden tot herplaatsing

Een werkgever die reden heeft voor ontslag en op grond daarvan uiteindelijk na afspiegeling wenst over te gaan tot ontslag, dient eerst te onderzoeken of de werknemer niet herplaatst kan worden in een andere passende functie (artikel 7:669 lid 1 BW). Passend is een functie die voor de betrokken werknemer gelet op zijn mogelijkheden aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten. Hierin wordt meegewogen dat de arbeidsvoorwaarden niet te veel afwijken. Een werkgever die van redelijke mogelijkheden geen gebruik maakt, heeft geen reden om tot ontslag over te gaan en verkrijgt geen toestemming.

De werkgever dient aannemelijk te maken dat er ondanks zijn inspanningen geen mogelijkheden tot herplaatsing zijn. De werkgever dient ook te kijken naar werk dat door flexibele krachten wordt ingevuld (zoals een werknemer met een tijdelijk dienstverband, uitzendkrachten, oproepkrachten, ingehuurde zelfstandigen). In dat geval wordt er gelet op continuïteit van de arbeidsplaats en de belangen van de betrokken personeelsleden over en weer. De inspanningen die in een sociaal plan of anders zijn toegezegd, dient de werkgever eerst na te komen voor de ontslagaanvraag wordt ingediend om voldoende inspanningen te hebben verricht in het kader van herplaatsing.

Indien er geen vacatures zijn op de vestiging zelf (omdat er in de gehele organisatie wordt bezuinigd), dan dient de werkgever te onderzoeken of er vacatures zijn op andere vestigingen of bij andere werkgevers in de groep. Hoe langer het dienstverband des te meer mag er verwacht worden: HR 28 maart 1997, JAR 1997/90. Zijn er meer gegadigden voor een vacature onder de voor ontslag voorgedragen medewerkers, dan hoeft de werkgever niet de ontslagvolgorde aan te houden, als hij zijn voorkeur voor een kandidaat objectief kan uitleggen. Een werknemer met een arbeidshandicap dient wel de voorkeur te krijgen.

Bij de mogelijkheden om een werknemer te herplaatsen, die natuurlijk vooruit gekeken te worden. De tijd dat hierin vooruitgegeken wordt, is gelijk aan de duur van de opzegtermijn die er voor een werknemer geldt, oftewel één maand voor een medewerker die nog geen vijf jaar in dienst is en bijvoorbeeld vier maanden voor een medewerker die meer dan 15 jaar in dienst is.

Voor een werknemer met een arbeidshandicap (bijvoorbeeld iemand met een WAO/WIA-uitkering of voorziening gericht op de beperking om te werken) gelden vergaande eisen. De werkgever dient aannemelijk te maken dat deze redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft de werknemer binnen 26 weken te herplaatsen, desnoods door scholing in te zetten en het werk op de werknemer binnen redelijke grenzen aan te passen. Passend is een functie die voor de betrokken werknemer, gelet op zijn mogelijkheden, aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten, doch ook past bij de arbeidsmogelijkheden door de handicap. Daartoe moet een overzicht verstrekt worden van de functies die hiervoor in aanmerking komen, alsmede wat het personeelsverloop in die functies zal worden.

 

---

 
Deze informatie is voor cursisten die bij ons een opleiding arbeidsrecht volgen.

De specialistische kennis vertalen naar oplossingen, dat vraagt om strategisch en tactvol kunnen werken. Dat staat tijdens de opleiding centraal.
 

---

 

OPLEIDINGEN EN CURSUSDAGEN ARBEIDSRECHT

In plaats van standaardoplossingen leren wij u de vaardigheid om vraagstukken zelf op te lossen.
 
Erkende Post-HBO/WO opleidingen

 

Meer informatie over onze opleidingen en cursusdagen.

 
 

---

 

MASTERCLASSES ARBEIDSRECHT (Nova)

Voor advocaten arbeidsrecht geven wij o.a. de volgende Masterclass:
“Ziekte en economische ontslagen in de UWV-procedure”
Nova 7PO
 

Meer informatie over onze masterclasses

 
 

---

 
EEN OPLEIDING BIJ EEN ERKEND INSTITUUT