Onderzoek van de misdraging
Het onderzoek van de werkgever dient uiteindelijk antwoord te geven op de vraag of van de werkgever in redelijkheid gevergd kan worden om de arbeidsovereenkomst voort te zetten.
De ruimte voor onderzoek kent zijn grens in de eis dat achteraf uitgelegd moet kunnen worden dat er voortvarend is opgetreden, rekening houdend met de voorzichtigheid en zorgvuldigheid die geboden is. Deze behoedzaamheid dient het bedrijfsbelang en/of het belang van de werknemer bij het ongegrond bevinden van de onderzochte misdraging. Het is aan de werkgever om aan te tonen dat hij het onderzoek in een noodzakelijke omvang heeft ingesteld en dus niet onnodig tijd heeft verspeeld. De werkgever mag meer tijd nemen als de zaak complex is en het belang van de organisatie of de werknemer dit vergt, als ook wanneer het vergaren van bewijs of het raadplegen van deskundigen dat noodzakelijk maakt: Arrest Gelderse Tramweg Maatschappij, HR 15 februari 1980, NJ 1980/138 en Arrest Wennekes Lederwaren, HR 27 april 2001, JAR 2001/95.
In evidente gevallen waarin het bewijs direct voor handen ligt, kan zelfs een termijn van onderzoek en dergelijke van twee dagen te lang zijn: HR 13 maart 1923, NJ 1924/509. Een lange termijn van bijvoorbeeld zes weken kan geboden zijn, gelet op de zorgvuldigheid die onder de omstandigheden gevergd mag worden om met voldoende zekerheid het bewijs te leveren: Kantonrechter Amsterdam 1 oktober 2009, JAR 2009/274.
Onderzoek met hoor en wederhoor is voor de werkgever mede van belang om kennis te nemen van de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, die vervolgens meegewogen kunnen worden: HR 12 februari 1999, NJ 1999/643 en Kantonrechter Venlo, 5 augustus 2005, JAR 2005/202. De werkgever dient bij de hoor en wederhoor volledige openheid van zaken te geven, opdat de werknemer zich kan verweren: Hof Den Haag 31 juli 2008, JAR 2008/241. In het kader van de kans op verweer – bijvoorbeeld ook ter voorbereiding op een eerstvolgend gesprek met de werkgever – mag de werknemer documenten opvragen die de werknemer ontlasten: Kantonrechter Rotterdam 21 januari 2010, LJN BL0220. Dit zou ook op grond van artikel 843a Rv gevorderd kunnen worden in een procedure. Aan de andere kant mag van een werknemer op grond van artikel 7:611 BW verwacht worden dat hij aan een onderzoek door de werkgever of externe partij meewerkt. Het niet verschijnen of het afleggen van leugenachtige verklaringen, kan een eigen of aanvullende reden vormen voor ontslag: Kantonrechter Delft 11 oktober 2007, RAR 2008/12 en Kantonrechter Breda 24 juli 2008, JAR 2008/246.
Het horen van de werknemer door de werkgever is niet verplicht: Arrest Los Gratouw / H.A.I. Beheer, HR 19 september 1980, NJ 1980/31. Maar om de vraag – of van de werkgever gevergd kan worden het dienstverband voort te zetten – te beantwoorden, kan het voeren van hoor en wederhoor van groot belang zijn. Rechters toetsen dit vrij streng, omdat de werknemer door het horen de mogelijkheid krijgt om uitleg te geven over de gedraging(en) in het kader van een zorgvuldig onderzoek: Kantonrechter Dordrecht 27 augustus 2008, LJN BE9374.
De werkgever mag de werknemer in het ongewis laten tijdens het onderzoek om bewijs te vergaren van nadere misdragingen. Als dat laatste niet speelt, dan is het juist bij een kans op herhaling van de misdraging raadzaam om de werknemer op non-actief te stellen gedurende het onderzoek. In geval van serieuze verdenkingen zal een opheffing van het op non-actief stellen veelal niet toegewezen worden: HR 26 maart 1965, NJ 1965/163.
Verkrijgen van bewijs
De stelplicht en bewijslast ligt bij de werkgever, waarbij hij alle onderdelen die van hem verwacht mogen worden, moet aantonen: HR 25 april 1974, NJ 1975/103. Dat ziet op de dringende reden, het motiveren en onverwijld geven van het ontslag, naast het bewijs van de schade als de werkgever de werkelijke schade wil verhalen: HR 27 september 1996, NJ 1997/42. De stelplicht brengt met zich mee dat van de werkgever verwacht mag worden dat hij inzicht geeft in het moment waarop het vermoeden van een misdraging aannemelijk is geworden, naast de belangrijke ontdekkingsmomenten in het onderzoek dat daarop volgt, zodat de voortvarendheid van de werkgever onderzocht kan worden: Hof Leeuwarden 21 december 2005, LJN AU8614.
Bewijs kan o.a. verkregen worden door het inschakelen van een derde deskundige, schriftelijke vastlegging van het horen van een werknemer en getuigen, als ook door een (door extern gehouden) inventarisatie van de schade.
Bewijs dat in strijd met de privacywetgeving is verkregen, kan onrechtmatig zijn. Het plaatsen van een camera en het maken van geluidsopnames valt onder de Wet Bescherming Persoonsgegevens, wat vanwege de melding bij het CPB en de wachttijd (artikel 27 en 32 WBP) in totaal 4 à 5 maanden kan duren. Deze tijd die omwille van zorgvuldigheid geboden kan zijn, dient niet aan het onverwijld geven van het ontslag in de weg te staan. Melding in individuele gevallen is vermoedelijk niet vereist als de werkgever in het algemeen aan het personeel heeft aangekondigd dat camera- en geluidsopnames tot de mogelijkheden behoren.
In veel gevallen wordt het onrechtmatige bewijs in procedures toch toegelaten omwille van de waarheidsvinding: Arrest Wennekes Lederwaren, HR 27 april 2001, JAR 2001/95. Geluidsopnames vereisen volgens het Europese Hof een specifiek doel: EHRM, JAR 2007/233. Zie in dat kader ook Kantonrechter Breda 15 februari 2007, JAR 2007/78. In geval van heimelijke cameraopnames, moeten de opnames noodzakelijk zijn en specifiek gericht zijn op het bewijzen van een concreet vermoeden: Kantonrechter Lelystad, 11 november 2005, RAR 2006/12 en voorzieningenrechter Haarlem, 24 mei 2006, JAR 2007/197. Een beroep op artikel 8 EVRM (inbreuk op de persoonlijke levenssfeer) slaagde niet voor heimelijke opnames gericht op een werkplek (kassa): Wennekes Lederwaren HR 27 april 2001, JAR 2001/195. Het doel van het onderzoek van verkrijgen van bewijs zal normaal legitiem zijn, waarna nog de afweging speelt of er geen andere effectieve mogelijkheden zijn en de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer niet te ver gaat (proportioneel is).
Voor het toestaan van bewijs door het inschakelen van een onderzoeksbureau en het verhalen van de kosten, zie Kantonrechter Leiden 2 juni 2010, RAR 2010/168, Kantonrechter Delft 7 december 2007, JAR 2008/45, als ook Hof Den Bosch, 2 december 1992, JAR 1992/147. Afwijzingen van het onderzoek van een recherchebureau zijn er ook: Kantonrechter Rotterdam, 19 december 1997, PRG 4946 en Kantonrechter Amsterdam, 19 oktober 2005, JAR 2006/1. Sterke bewijskracht gaat uit van een rapport van een forensisch accountant: Kantonrechter Amsterdam 16 maart 2009, JAR 2009/94
Deze informatie is voor cursisten die bij ons een opleiding arbeidsrecht volgen.
Leren bij de specialist – Het opleidingsinstituut van AN-i
AN-i is volledig gespecialiseerd in het arbeidsrecht. Wij verzorgen de website Arbeidsrechter.nl en onze specialisten procederen voor rechtbanken. Vanuit deze expertise bieden wij op meerdere niveaus opleidingen en cursusdagen aan. Van de beginnende personeelsmedewerker tot en met een gespecialiseerde advocaat volgen bij ons scholing.
Inmiddels_hebben wij voor vele opdrachtgevers opleidingen verzorgd:
Werkgevers: o.a. ING, KPN, CZ, GGD, IKEA, Keerpunt, LogicaCMG, Nationale Nederlanden, Parnassia, Rabobank, RIAGG, Sociale Verzekeringsbank en het UWV.
Advocatenkantoren: o.a. Boekel de Nerée, Van Diepen Van der Kroef, Labee, Boels Zanders, Cleerdin Hamer, Houthoff Buruma, Damsté, Schouten en Lagro.
Ons instituut is geregistreerd in het CRKBO en is bovendien geaccrediteerd door: MZ, RB, MfN (voorheen NMI), de Nederlandse Orde van advocaten en NIRPA.
