Specialisten informatie - bij hoofdstuk 6.3
De rechten van ingehuurd personeel
Uitzendkrachten
Een gedetacheerde werknemer die al vele jaren niet is te onderscheiden van werknemers die rechtstreeks in dienst zijn, kan niet stellen dat gelet op het feit dat hij werkt, loon ontvangt en onder de gezagsverhouding van de opdrachtgever valt, hij hiermee na verloop van jaren rechtstreeks een arbeidsovereenkomst heeft verkregen bij de opdrachtgever: HR 5 april 2002, JAR 2002/100. Omdat er van een overeenkomst sprake moet zijn, kan een inleenrelatie niet geruisloos veranderen in een arbeidsovereenkomst. Wanneer er sprake is van een uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW, is er alleen een (speciale) arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en het uitzendbureau.
Waar uitzendkrachten op grond van de Waadi gelijk beloond moeten worden, geldt dat niet voor het hele spectrum van de arbeidsvoorwaarden. Omstreden is of een 13e maand betaald moet worden volgens de Waadi, maar uitzendkrachten hebben geen recht op dezelfde opbouw aan vakantiedagen, scholingsregelingen, verlofregelingen etc.
Payrollwerknemers
Simpel gezegd wordt door gebruik te maken van payrolling een “administratiekantoor” in juridisch opzicht de werkgever van de werknemer. In de wet staat het als volgt (art 7:692 BW):
De payrollovereenkomst is de uitzendovereenkomst, waarbij de overeenkomst van opdracht tussen de werkgever en de derde niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt en waarbij de werkgever alleen met toestemming van de derde bevoegd is de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen.
Het gaat om twee elementen, namelijk ten eerste het werven van werknemers. Daarbij wordt gelet of de inlener of “het uitzendbureau” een vacature heeft geplaatst, wie actief de potentiële arbeidskrachten heeft benaderd en/of de opdrachtgevers actief is betrokken bij het selectieproces. Was de werknemer eerder rechtstreeks in dienst van de inlener voor deze op de payroll werd gezet, dan heeft de inlener zelf de allocatiefunctie vervuld. Het tweede element dat volgens de wet van belang is om payroll van uitzending te onderscheiden, is of de inlener het exclusieve recht heeft om de werknemer in te zetten. Er wordt gekeken naar de afspraken op papier over inzetbaarheid en de toezeggingen aan de werknemer of dat deze alleen bij deze inlener werkt. Hoe langer het dienstverband, hoe meer de inlener feitelijk als werkgever optreedt in geval van ziekte, vakantie en functioneringsgesprekken e.d., des te meer zal het als exclusief aangemerkt worden.
Een payroll-contract dat na 1 januari 2020 is aangegaan valt niet langer onder het soepele systeem van de uitzendovereenkomst (met fase A en B). De ketenregeling van maximaal 3 tijdelijke contracten in drie jaar, gelden ook voor payroll. Het uitzendbeding geldt evenmin voor payroll, welk beding bepaald dat het dienstverband eindigt als het werk eindigt. Alleen over de eerste zes maanden kan bedongen worden dat er geen loon is verschuldigd als werk geen werk is, maar daarmee eindigt de arbeidsovereenkomst nog niet.
Medewerkers die op grond van payroll werken krijgen gelijke arbeidsvoorwaarden over het hele spectrum van het arbeidsvoorwaardenpakket, derhalve zowel primair als secundair (art 8a Waadi). Slechts aangaande pensioen geldt er tot 1 januari 2021 nog geen normering, om daarna te bepalen dat er een adequate pensioenregeling moet zijn gerealiseerd voor de payrollwerknemer (dus op dit punt geen gelijkstelling). Gelijke behandeling werkt ook omgekeerd, want een afwijking die normaal is voor de werknemers die rechtstreeks in dienst zijn (bijvoorbeeld omdat een CAO ten nadelen afwijkt van het Burgerlijke wetboek), dan kan deze afwijkingen dan ook bedongen worden voor payrollwerknemers (art 7:692a BW).
In het kader van de ontslagbescherming geldt volgens de normen van het UWV dat werknemers die via een payroll-organisatie werken, niet eerder voor ontslag voorgedragen mogen worden in vergelijking met werknemers die rechtstreeks in dienst zijn (art 6a ontslagbesluit).
De reden om de payroll van uitzending te onderscheiden, is terug te voeren op rechtspraak. Om voorheen gelijke kansen en rechten te krijgen als payroller, kon er een poging ondernomen worden om door de payrollconstructie heen te breken. De payroller vorderde rechtstreeks een arbeidsovereenkomst bij de opdrachtgever (de inlener). Na een uitspraak van de Hoge Raad zijn deze pogingen gestaakt, want omdat er tussen de opdrachtgever en werknemer geen overeenkomst gesloten, kan er ook geen arbeidsovereenkomst zijn en het was (nog) niet mogelijk om payroll van uitzendcontracten te onderscheiden (HR 4 november 2016 ECLI:NL:HR:2016:2356). Dat was ook de reden om de payroll-werknemer nader te beschermen in de wetgeving en van uitzending te onderscheiden door de artikel 7:692 en 7:692a in het Burgerlijk Wetboek op te nemen.
Contracting
De opdrachtgever geeft een opdracht aan een aannemer of opdrachtnemer, die bij het realiseren van het overeengekomen resultaat eigen personeel inzet. Het personeel wordt aangestuurd door de contractor, degene die de opdracht heeft aangenomen, in de vorm van een overeenkomst van opdracht (dienst) of aanneming van werk (werk van stoffelijke aard). Het personeel heeft een arbeidsovereenkomst, mogelijk met een speciaal voor de opdracht opgerichte rechtspersoon. Het is bijvoorbeeld een vorm van outsourcing naar een projectbureau.
Er is geen sprake van uitzending of payrolling, nu het personeel niet uitgeleend wordt, zodat de Waadi en de cao voor uitzendkrachten niet van toepassing zijn. De rechter kan door de constructie heen kijken en stellen dat de arbeidsverhouding tussen de contractor en werknemers wel een uitzendovereenkomst is (Hof Den Bosch 21 oktober 2014; JIN 2015/48 en Hof Amsterdam 28 oktober 2014). Bepalend is de feitelijke uitvoering. Om van een uitzendovereenkomst te spreken, dient volgens de wetgeschiedenis getoetst te worden of er sprake is van:
– een overeenkomst van opdracht,
– de arbeid ter beschikking wordt gesteld in het kader van beroep of bedrijf. Derhalve een organisatie die een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervult, welke gericht is op de dienst het uitlenen van personeel.
– de arbeid onder toezicht en leiding van een derde plaatsvind, die daarmee gezag uitoefent over het werk.
Het Hof is in beide instanties hier ruimer mee omgegaan door ook in geval van aanneming van werk over een uitzendovereenkomst te spreken, zelfs wanneer de contractor de leiding en toezicht had, wat het Hof juridisch heeft opgelost door over gedelegeerd toezicht te spreken.
Er wordt over oneigenlijke contracting gesproken, wanneer niet de opdrachtnemer de leiding heeft, maar de opdrachtgever. In dat geval is er feitelijk sprake van een uitzendovereenkomst, waardoor de cao voor uitzendkrachten van toepassing behoord te zijn. Indien een werkgever een deel van zijn (kern)activiteiten wil overdragen aan een derde, zonder dat er sprake is van overgang van een deel van de onderneming, zal dat tot een ontslagaanvraag kunnen leiden. Dat wordt kritisch getoetst, omdat de werkgever aannemelijk moet maken dat uitbesteding dient voor een doelmatige bedrijfsvoering en niet als reden heeft om middels oneigenlijke contracting flexibel personeel onder een andere cao te laten werken. De uitspraak van het hof is derhalve in lijn met de brief van Minister Asscher van 17 april 2015.
Oproepkrachten
Een oproepkracht is een werknemer die geen aanspraak heeft op een bepaalde omvang van werk. Degene verkeert dus in onzekerheid over werk en inkomen. De omvang van de arbeid is niet of niet eenduidig vastgesteld (art 7:628a lid 9 BW).
Het gaat om situaties waarin iemand onzekerheid heeft over hoeveel deze in een bepaalde maand werkt en daarmee ook onzekerheid over het inkomen (art 7:628a lid 9 BW).
– Een werknemer met een min-max-contract dat aanspraak geeft op bijvoorbeeld 900 uur per jaar werk, waarbij de omvang van de uren en ook het inkomen per maand wisselt, is te zien als een oproepkracht. Indien een min-max-contract met zich meebrengt dat iemand een vast inkomen heeft (gebaseerd op bijvoorbeeld 900 uur per jaar), dan is degene geen oproepkracht, ook al wordt degene wisselend per maand ingezet.
– Een werknemer die voor onbepaalde tijd in dienst is en bijvoorbeeld 8 maanden van 100 uur per maand werkt en vooraf weet dat deze over de andere 4 maanden 20 uur werkt of in het geheel niet werkt, is ook geen oproepkracht. Indien vooraf is bedongen hoeveel iemand over iedere maand werkt en ook al wisselt dat aantal per maand, dan ook is degene geen oproepkracht. Medewerkers weten dan wat zij per maand moeten werken.
Voor oproepkrachten geldt het volgende:
– Een oproepkracht is niet verplicht om te verschijnen als deze niet minimaal vier dagen van tevoren schriftelijk of elektronisch is opgeroepen. Wil een werkgever binnen een periode van vier dagen voor het werk de oproep wijzigen of intrekken, dan moet de werkgever alsnog het loon betalen voor de tijd en uren dat degene is opgeroepen. In een CAO kan de periode van vier dagen naar 24 uur teruggebracht worden (art 7:628a lid 2 t/m 4 BW)
– Na 12 maanden als oproepkracht in dienst te zijn geweest, moet de werkgever de oproepkracht een schriftelijk aanbod doen om voor het gemiddelde van de gewerkte uren in die 12 maanden te gaan werken. De werknemer krijgt een maand de tijd om op dat aanbod in te gaan. Dit betekent o.a. dat een min-max-contract zonder vast inkomen per maand, degene als oproepkracht na 12 maanden werk het gemiddelde aan uren kan verlangen en dus niet meer per maand een verandering in de omvang van de uren krijgt (art 7:628a lid 5 BW). Om discussie te voorkomen kan het beter zijn om een compleet aanbod voor een nieuw contract te doen, dat meetelt in de keten aan tijdelijke contracten. Om flexibel te blijven kan de werkgever ook een min-max-contract aanbieden, op voorwaarde dat de uren per jaar overeenkomen met de uren die in de 12 maanden daarvoor zijn gewerkt en de werknemer een vast inkomen per maand krijgt gebaseerd op deze uren. Dat is dan de enige mogelijkheid om de uren per maand te laten verschillen na 12 maanden.
Door de WWZ is in 2015 reeds de mogelijkheid beperkt om in een cao te bedingen dat er ook na 26 weken geen loon wordt betaald (bijvoorbeeld als er onvoldoende werk is). Deze beperking voorkomt niet alleen de nulurencontracten na deze periode van de eerste 26 weken (art 7:628 BW), doch ook de min-max-contracten worden daarmee aan banden gelegd die de werknemer in onzekerheid laten over omvang van het werk. De toelichting bij de wet geeft aan: “Verdere verlenging (zowel bij nuluren- als min-maxcontracten) is dan onwenselijk omwille van het voorkomen van langdurige onzekerheid. Na ommekomst van de periode van zes maanden moet duidelijk zijn in welke omvang de arbeid structureel kan worden verricht, al dan niet op flexibele basis in termen van werktijden en roosters.”
Er moet onderscheid gemaakt worden in een situatie dat een werkgever het ondernemingsrisico op de werknemer wil afwenden (onverwachte terugval in het werk), in vergelijk met situaties waarin (ondertussen) al vast staat dat er in een bepaalde periode minder werk is. In zo’n geval zou een werkgever bijvoorbeeld met een min-max-contract kunnen werken, waarin een gemiddelde per maand wordt betaald, terwijl in bepaalde periodes meer en in andere periodes minder wordt gewerkt. Een beroep op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW waarmee de werknemer de omvang van de laatste 3 maanden werk als voortzetting wil afdwingen, gaat dan niet op. Kantonrechter Zaanstad 19-01-2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:1958.
In een zaak waarbij een werknemer meerdere jaren alleen betaald kreeg als er werk was (opleidingen werden gegeven) en niet in juli en augustus, werd er een jaar als referentie genomen en kreeg de werknemer een recht op het gemiddelde per jaar aan uren en uitbetaling en kwam juli en augustus niet voor rekening en risico van de werkgever. De werkgever betaalde overigens naast het loon een vergoeding voor vakantie uren, ter overbrugging van de twee zomermaanden, wat niet in strijd was met de vakantiewetgeving: Kantonrechter Groningen 25-04-2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:1908, Zie ook Hof Arnhem-Leeuwarden bij arrest van 22 oktober 2013 ( ECLI:NL:GHARL:2013:7959)
Bij Hof Den Bosch speelde de volgende zaak. De werknemer met een nulurencontract is bij de werkgever in dienst geweest. Volgens de werknemer had hij bij indiensttreding moeten worden aangemeld bij het pensioenfonds in verband met een pensioenregeling die de werkgever daar heeft voor de werknemers. Het gaat in deze zaak om de vraag of dat had gemoeten en of het aannemelijk is dat de werknemer schade lijdt doordat dit niet is gebeurd. Het hof acht voldoende aannemelijk dat de werknemer schade heeft geleden en dat de schade in causaal verband staat met de tekortkoming van de werkgever (het niet aanmelden van de werknemer bij het pensioenfonds). Of de werknemer nog steeds schade lijdt is afhankelijk van de vraag of hij recht had op premievrije deelneming. Dat kan het hof nu nog niet beoordelen. (Uitspraak Hof ‘s-Hertogenbosch, 1 november 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:3760).
Deze informatie is voor cursisten die bij ons een opleiding arbeidsrecht volgen.
Leren bij de specialist – Het opleidingsinstituut van AN-i
AN-i is volledig gespecialiseerd in het arbeidsrecht. Wij verzorgen de website Arbeidsrechter.nl en onze specialisten procederen voor rechtbanken. Vanuit deze expertise bieden wij op meerdere niveaus opleidingen en cursusdagen aan. Van de beginnende personeelsmedewerker tot en met een gespecialiseerde advocaat volgen bij ons scholing.
Inmiddels_hebben wij voor vele opdrachtgevers opleidingen verzorgd:
Werkgevers: o.a. ING, KPN, CZ, GGD, IKEA, Keerpunt, LogicaCMG, Nationale Nederlanden, Parnassia, Rabobank, RIAGG, Sociale Verzekeringsbank en het UWV.
Advocatenkantoren: o.a. Boekel de Nerée, Van Diepen Van der Kroef, Labee, Boels Zanders, Cleerdin Hamer, Houthoff Buruma, Damsté, Schouten en Lagro.
Ons instituut is geregistreerd in het CRKBO en is bovendien geaccrediteerd door: MZ, RB, MfN (voorheen NMI), de Nederlandse Orde van advocaten en NIRPA.
