Specialisten informatie - bij hoofdstuk 4.2
Leidt aanvragen vakantie tot instemming met opnemen opgebouwde vakantiedagen?
Rechtbank Gelderland, 3 februari 2016; ECLI:NL:RBGEL:2016:1625
In dit arrest wordt duidelijk dat uit het enkele feit dat een zieke werknemer een vakantieaanvraag heeft gedaan, niet de conclusie getrokken kan worden dat deze werknemer daarmee ook impliciet instemming geeft voor het afschrijven van de vakantiedagen. De volledig zieke werknemer die vakantie opneemt moet daarmee expliciet instemmen.
De situatie
De werknemer is sinds 25 december 2005 bij de werkgever in dienst. Per 2 april 2014 is de werknemer arbeidsongeschikt. De werknemer vraagt aan de werkgever vakantieverlof voor de periode van 4 tot 22 augustus 2014. Deze aanvraag betreft 64 verlofuren waar de werkgever mondeling mee instemt. Op 1 september 2014 eindigt de arbeidsovereenkomst tussen partijen door opzegging. Op de eindafrekening brengt de werkgever 64 verlofuren in mindering vanwege de hiervoor genoemde vakantie van de werknemer.
In de brief van 24 april 2015 deelt de gemachtigde van de werknemer aan de werkgever het volgende mee:
“Helaas is cliënt langdurig arbeidsongeschikt geweest en wel van 2 april 2014 tot het einde van het dienstverband. Hij is derhalve “ziek uit dienst” getreden. Tijdens arbeidsongeschiktheid heeft cliënt een zekere vakantie “genoten”. Hij kreeg daartoe uw toestemming. Niet heeft u hem aangegeven deze vakantie in mindering te zullen brengen, laat staan dat u hem verzocht om zijn instemming daartoe zoals u wettelijk verplicht bent. Ik verwijs u daartoe naar artikel 7:637 BW. Nu u niet om instemming heeft verzocht en cliënt zijn instemming niet heeft gegeven heeft u ten onrechte vakantie-uren afgeboekt van zijn tegoed. Het betreft hier 64 uren die met de loonstrook 10/2014 zijn afgeschreven. De vordering bedraagt 64 x € 16,18 (laatst geldend uurloon) = € 1.035,53 verhoogd met 8% vakantietoeslag = totaal € 1,125,57 bruto.”
De werknemer vordert de uitbetaling van de vakantiedagen met rente.
De beoordeling
De werknemer heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat op grond van art. 7:636 jo. 7:638 lid 8 BW de hoofdregel is dat de dagen die een werknemer tijdens een vakantie ziek is, niet gelden als vakantie, tenzij in een voorkomend geval de werknemer daarmee instemt. De werknemer moet in het voorkomende geval de mogelijkheid hebben om zich te beraden over de vraag of hij ondanks zijn arbeidsongeschiktheid vakantie heeft genoten en kan instemmen met het verzoek.
De werkgever heeft als verweer gevoerd dat het inherent is aan een vakantieaanvraag van een werknemer dat wanneer een werknemer verzoekt om een bepaalde periode vakantie te kunnen opnemen, dat deze vakantieperiode ook wordt afgeboekt. Gezien de vrijstelling voor zijn re-integratieverplichtingen gedurende de vakantieperiode dienen deze dagen aangemerkt te worden als vakantiedagen.
Naar het oordeel van de kantonrechter volgt uit art. 7:638 lid 8 BW dat de werknemer heeft moeten instemmen met het aanmerken van de 64 uren als vakantiedagen, alvorens deze te kunnen afboeken op het vakantiesaldo. Naar het oordeel van de kantonrechter blijkt deze instemming niet uit het enkele feit dat de werknemer een aanvraag heeft gedaan om vakantie verlof op te nemen.
De werkgever heeft naar het oordeel van de kantonrechter ten onrechte 64 uren aangemerkt als vakantiedagen. De werknemer heeft recht op terugboeking van deze 8 dagen. De vordering zal in hoofdsom worden toegewezen.
Uitbetalen vakantiedagen na twee jaar ziekte
Rechtbank Noord-Holland, kantonrechter Zaanstad, 18 januari 2018: ECLI:NL:RBNHO:2018:2766
Deze zaak gaat over de vraag of een werknemer die na twee jaar arbeidsongeschiktheid aangeeft dat hij zijn vakantie wil opnemen, dan aanspraak op loon heeft.
De situatie
De kantonrechter te Zaanstad heeft zich in januari 2018 uitgelaten over een zaak waarin de werknemer meer dan twee jaar ziek is en vakantiedagen wenste op te nemen. In deze kwestie was de loondoorbetalingsplicht van de werkgever reeds geëindigd, maar was de werknemer nog steeds in dienst. De werknemer had nog vakantiedagen tegoed en wenste deze dus in het derde jaar op te nemen. Hierbij was de vraag of de werkgever het loon diende te betalen aan werknemer tijdens die vakantie.
In deze zaak spelen twee beginselen: De eerste hoofdregel is: na twee jaar arbeidsongeschiktheid eindigt de loondoorbetalingsverplichting voor de werkgever. De tweede hoofdregel is: een werknemer behoudt tijdens zijn vakantie recht op loon.
In zijn afweging betrekt de kantonrechter Europese regelgeving en jurisprudentie van het Hof van Justitie. Daar volgt uit dat zieke werknemers recht hebben op vakantie en dat een zieke werknemer dezelfde beloningsrechten heeft tijdens vakantie als wanneer hij niet ziek zou zijn. Duidelijk is dat een niet-zieke werknemer recht heeft op betaling van loon tijdens vakantie. Omdat een zieke werknemer dezelfde beloningsrechten heeft, dan zal deze zieke werknemer dus – net als zijn niet-zieke collega – óók recht op loon moeten hebben tijdens vakantie. Dat geldt volgens de kantonrechter ook als de betalingsverplichting van de werkgever is geëindigd omdat de werknemer al langere tijd arbeidsongeschikt is.
De beoordeling
De kantonrechter:
“Naar het oordeel van de kantonrechter brengt de strekking en bedoeling van artikel 7:639 lid 1 BW en een uitleg van dat artikel conform Richtlijn 2003/88/EG, mee dat [eiser] aanspraak heeft op doorbetaling van loon over de door hem opgenomen vakantiedagen. Daaraan doet niet af dat hij die vakantiedagen heeft opgenomen in een periode waarin de loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte op grond van artikel 7:629 BW al was geëindigd. Het eindigen van de loonbetalingsverplichting tijdens ziekte kan – ook gelet op de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis – immers niet afdoen aan het recht voor arbeidsongeschikte werknemers om vakantiedagen tijdens ziekte te kunnen opnemen, met name in verband met een vrijstelling van re-integratieverplichtingen. Immers, de re-integratieverplichtingen van werknemer en werkgever op grond van de artikelen 7:658a en 660a BW blijven grotendeels bestaan, ook na afloop van de loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte als bedoeld in artikel 7:629 BW.”
Conclusie: de kantonrechter wees de vordering van de werknemer toe, zodat de werkgever alsnog het loon over de vakantiedagen diende te betalen na afloop van de loondoorbetalingsplicht.
Note: Een werknemer kan dus na twee jaar ziekte aangeven dat hij met vakantie wil gaan in de omvang van zijn opgebouwde vakantiedagen, waarna de werkgever deze vakantiedagen tegen 100 % loon moet uitbetalen.
Toelichting en conclusies
Op grond van de twee bovenstaande arresten, kan onder meer het volgende worden aangegeven voor werknemers die volledig ziek zijn en vakantie willen opnemen:
– Indien een werkgever het dienstverband na twee jaar ziekte wil laten eindigen, dan krijgt de werknemer de vakantiedagen ineens uitbetaald en wordt dat vergoed. Wordt het dienstverband echter slapend gehouden, is er geen einde en officieel mogen vakantiedagen tijdens duur arbeidsovereenkomst niet worden uitbetaald. De werknemer kan dan er voor kiezen om vakantiedagen op te nemen en uitbetaald te krijgen.
– De werknemer die ziek wordt, heeft dan veelal vakantiedagen openstaan en deze vervallen niet, aangezien de werknemer de vakantie door ziekte niet kan opnemen. Tijdens ziekte worden de vakantierechten verder opgebouwd, in ieder geval de wettelijke vakantiedagen. Na twee jaar ziekte vindt er geen opbouw meer plaats.
– Als de werknemer volledig ziek is en met vakantie gaat, dan wil dat nog niet zeggen dat hij ook vakantiedagen opneemt en er dus vakantierechten ingeleverd worden. De werkgever moet vooraf instemming van de werknemer vragen of deze ermee akkoord is dat de aangevraagde vakantie wordt afgeschreven van het tegoed. Als de werknemer daarvoor geen toestemming geeft, kunnen er geen vakantiedagen worden afgeschreven.
– Na een aanvraag van vakantie door een zieke werknemer, kan de werkgever het volgende doen. Voordat hij de aanvraag beoordeelt kan de werkgever eerst vragen of de werknemer ermee akkoord gaat of de vakantiedagen in mindering gaan komen op de vakantierechten. Indien de werknemer dat niet wenst, dan kan de werkgever beoordelen of de vakantie kan doorgaan. Redenen voor weigering van de vakantie zijn:
* de aanvraag kan in het geval van zwaarwegende, bedrijfsmatige redenen worden geweigerd. Bij langdurige ziekte zal een bedrijfsmatige reden niet snel aan de orde zijn.
* als de vakantie het herstel en de re-integratie kan belemmeren, dus als bedrijfsarts negatief advies geeft.
* een lopend re-integratietraject kan ook een reden zijn om de vakantie te weigeren. Bijvoorbeeld als er afspraken staan gepland in het kader van de re-integratie, die geannuleerd zouden moeten annuleren door de vakantie.
– Het enkele feit dat een werknemer weigert om zijn vakantiedagen in te leveren, is geen reden om de vakantie te weigeren.
– Als je als werknemer wel toestemming geeft, is hij ook volledig vrij van re-integratieverplichtingen als deze er zijn. Dan wordt 100 % van het loon betaald.
Voorgaande geldt voor werknemers die volledig ziek zijn gemeld. Als een werknemer gedeeltelijk werkt en vakantie opneemt, dan staat daar tegenover dat de werknemer onverkort (volledig) vakantiedagen opneemt (en dus niet alleen over de gewerkte tijd). Ook dan wordt 100 % van het loon betaald.
Uitbetalen structurele onregelmatigheidstoeslag tijdens vakantie
Gerechtshof Den Haag, 13 september 2016; ECLI:NL:GHDHA:2016:2587
Deze zaak gaat over de vraag of een CAO kan bepalen dat tijdens vakantie niet de onregelmatigheidstoeslag in het loon betaald hoeft te worden.
De situatie
In deze zaak hebben werknemers gevorderd dat zij op grond van artikel 7:639 BW tijdens hun vakantie recht hebben op doorbetaling van loon en dat van deze bepaling niet ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken. Op grond van het Europese recht geldt dat werkneemsters aan loon dienen te ontvangen datgene wat zij zouden hebben verdiend wanneer zij zouden hebben gewerkt, derhalve inclusief de structurele toeslagen ter vergoeding van het uitvoeren van avond-, nacht- en weekenddiensten.
In de cao is echter opgenomen dat over opgenomen vakantiedagen geen ANW-toeslag is verschuldigd. Deze cao is algemeen verbindend verklaard.
De beoordeling
Het hof overweegt:
“Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat de ANW-diensten een last vormen die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werkneemsters zijn opgedragen in hun arbeidsovereenkomst. Zij ontvangen hiervoor een financiële vergoeding, de ANW-toeslag. Deze toeslag dient te worden gerekend tot hun gebruikelijke beloning en dient derhalve tijdens de opgenomen vakantie te worden doorbetaald. De stelling van SSHR dat de cao-bepaling niet nietig kan worden verklaard omdat de CAO algemeen verbindend is verklaard, gaat niet op.”
“Het moge zo zijn dat er (ook) sprake is van wederzijdse dwaling van de cao-partijen, maar dit kan SSHR niet baten. De nietigheid van de desbetreffende cao-bepaling berust niet op het feit dat de cao-partijen wederzijds gedwaald hebben, maar op het feit dat sprake is van een overeenkomst in strijd met de wet. Het gevolg van deze nietigheid is dat hetgeen de cao-partijen, in strijd met de wet, zijn overeengekomen, geen effect heeft op de individuele arbeidsovereenkomsten van de werkneemsters.”
De conclusie is derhalve dat als een werknemer structureel onregelmatigheidstoeslag (ORT) ontvangt, een werkgever deze toeslag ook moet doorbetalen tijdens vakantie van de werknemer. In deze zaak speelde daarin wel mee dat de toeslag een wezenlijk onderdeel uitmaakt van de diensten en daarmee samenhangt.
Dit geldt overigens tijdens zowel de wettelijke als de bovenwettelijke vakantiedagen:
“Op grond van artikel 7:634 BW heeft een werknemer recht op vier weken vakantie per jaar. Bij CAO of in de individuele arbeidsovereenkomst kan worden overeengekomen dat een werknemer recht heeft op meer vakantie. Ook op deze bovenwettelijke vakantiedagen is de vakantiewetgeving (waaronder artikel 7:639 BW) van toepassing. Partijen kunnen binnen de grenzen van de wet afwijkende afspraken ten nadele van de werknemer maken, maar dat is slechts mogelijk voor zover de desbetreffende wetsbepaling dat expliciet toestaat (vgl. artikel 7:645 BW, alsmede Kamerstukken 26079, nr. 3 (paragrafen 2.1 en 2.2) (memorie van toelichting op het wetsvoorstel ter wijziging van titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot vakantie en ouderschapsverlof). Artikel 7:639 BW biedt niet de mogelijkheid overeen te komen dat ter zake van de bovenwettelijke vakantiedagen ten nadele van de werknemer wordt afgeweken. Dit betekent dat het niet mogelijk is bij cao af te spreken dat ter zake van de opgenomen bovenwettelijke vakantiedagen geen ANW-toeslag is verschuldigd.”
Deze informatie is voor cursisten die bij ons een opleiding arbeidsrecht volgen.
Leren bij de specialist – Het opleidingsinstituut van AN-i
AN-i is volledig gespecialiseerd in het arbeidsrecht. Wij verzorgen de website Arbeidsrechter.nl en onze specialisten procederen voor rechtbanken. Vanuit deze expertise bieden wij op meerdere niveaus opleidingen en cursusdagen aan. Van de beginnende personeelsmedewerker tot en met een gespecialiseerde advocaat volgen bij ons scholing.
Inmiddels_hebben wij voor vele opdrachtgevers opleidingen verzorgd:
Werkgevers: o.a. ING, KPN, CZ, GGD, IKEA, Keerpunt, LogicaCMG, Nationale Nederlanden, Parnassia, Rabobank, RIAGG, Sociale Verzekeringsbank en het UWV.
Advocatenkantoren: o.a. Boekel de Nerée, Van Diepen Van der Kroef, Labee, Boels Zanders, Cleerdin Hamer, Houthoff Buruma, Damsté, Schouten en Lagro.
Ons instituut is geregistreerd in het CRKBO en is bovendien geaccrediteerd door: MZ, RB, MfN (voorheen NMI), de Nederlandse Orde van advocaten en NIRPA.
