Ontbindingsgronden
De redenen voor ontbinding worden specifiek in de wet genoemd in artikel 7:669 lid 3 BW, naast de omstandigheden die dan per reden getoetst worden. De werkgever zal de ontbinding op minimaal één van deze gronden baseren:
a. Het vervallen van arbeidsplaatsen door het stoppen met de onderneming of wanneer arbeidsplaatsen noodzakelijk vervallen door bedrijfseconomische omstandigheden en de maatregelen nodig zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering. In geval van bedrijfseconomische ontslag dat na de UWV procedure bij de kantonrechter wordt voorgelegd, moet de kantonrechter het verzoek afwijzen als de werkgever de tijdelijke arbeidsovereenkomsten niet heeft beëindigd of niet is gestopt met oproepkrachten of ingeleend personeel (artikel 7:671a lid 5 BW).
b. Het meer dan twee jaar ziek zijn van de werknemer, waarbij het aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en dat binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht. Dit zal ook eerst aan het UWV voorgelegd zijn.
c. Te veel afwezig zijn door ziekte of gebreken als dit voor de bedrijfsvoering onaanvaardbare gevolgen heeft, tenzij de oorzaak van het verzuim komt door onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden en herstel in 26 weken niet is te verwachten en aangepast werk geen optie is.
d. Disfunctioneren van de werknemer, op voorwaarde dat de werkgever de werknemer hiervan tijdig op gewezen heeft en voldoende gelegenheid gaf zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer;
e. Verwijtbaar handelen of nalaten door de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren;
f. Weigering in verband met een ernstig gewetensbezwaar en de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm aangeboden kan worden;
g. Een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren;
h. Andere dan de hiervoor genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten.
i. een combinatie van omstandigheden genoemd in twee of meer van de gronden, bedoeld in de onderdelen c tot en met h, die zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. (WAB-regeling per 1 jan 2020)
De ontslagcriteria die zijn opgenomen in artikel 7:669 BW zijn ontleend aan wat in het Ontslagbesluit was opgenomen en op grond van de beleidsregels van UWV gold. Getoetst moet worden of deze gronden zich voordoen en dus niet of het ontslag redelijk en billijk is. Er wordt daarmee ook niet meer gekeken naar de gevolgen van het ontslag, want voor de gevolgen van het ontslag wordt de werknemer gecompenseerd door de transitievergoeding.
Volgens de wetsgeschiedenis: Als het gaat om samenloop van een ontslagvoornemen om bijvoorbeeld bedrijfseconomische redenen en bijvoorbeeld disfunctioneren, geldt dat UWV het bedrijfseconomische ontslag beoordeeld. Als de werkgever een werknemer wil ontslaan wegens disfunctioneren, kan hij een ontbindingsverzoek indienen bij de rechter. Eventuele opgenomen economische argumenten zal de rechter niet kunnen meewegen in zijn oordeel. Met andere woorden eventueel disfunctioneren kan geen enkele rol spelen bij de beoordeling door UWV en de aangevoerde bedrijfseconomische gronden nog als het gaat om de ontslag keuze. Omgekeerd zal de rechter bij de beoordeling van eventueel disfunctioneren geen acht mogen slaan op eventuele economische omstandigheden. Mocht er overigens sprake zijn van verschillende in de persoon gelegen gronden dan kan de werkgever in zijn verzoekschrift aan de rechter deze verschillende gronden aanvoeren en onderbouwen.
Ook voor beslissingen die een werkgever neemt over niet-bedrijfseconomische ontslagen (anders dan wegens langdurige arbeidsongeschiktheid) geldt volgens de wetgeschiedenis dat er ruimte moet zijn voor een werkgever om dergelijke beslissingen te kunnen nemen. Ook zij worden uiteindelijk genomen in het belang van het functioneren van de onderneming. Het is dus in eerste instantie aan de werkgever om bijvoorbeeld te beoordelen of een werknemer nog voldoet aan de eisen die aan een functie worden gesteld of te beoordelen of verwijtbaar gedrag van een werknemer reden kan zijn voor ontslag.
Wanneer er geen sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zal steeds worden getoetst of herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing in een andere passende functie mogelijk is of in de reden ligt (artikel 7:669 lid 1 BW). In lid 4 van artikel 7:669 BW staat dat opzegging mogelijk is als de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt of heeft bereikt, tenzij anders schriftelijk is overeengekomen.
Bedrijfseconomische en organisatorische redenen (sub a)
Aangaande de bedrijfseconomische gronden, zagen enkele kantonrechter in het verleden ruimte voor een afwijkende behandeling. Door de vernieuwde opzet van de wet, waarbij eerst de procedure van het UWV wordt doorlopen is het kennelijk de bedoeling dat de kantonrechter in de stukken, voorwaarden en omstandigheden dezelfde richtlijnen volgt bij dergelijke ontslagen. De vraag wordt derhalve vermoedelijk meer of het UWV de regels goed heeft toegepast en derhalve niet om bij de kantonrechters afwijkende regels te krijgen.
Veelvuldige ziekte (suc c)
Frequent ziekteverzuim ziet volgens de wetsgeschiedenis op de situatie dat de werknemer met enige regelmaat, maar niet langdurig, ziek is en dit zodanige negatieve gevolgen heeft voor de bedrijfsvoering van de werkgever dat dit aanleiding is voor ontslag. Niet alleen zal in die gevallen moeten worden vastgesteld of er daadwerkelijk sprake is van ziekte – te denken hierbij is aan de werknemer die zich stelselmatig na het weekend ziek meldt – en niet van verwijtbaar handelen. Ook kan de oorzaak van het regelmatig ziekteverzuim (deels) te wijten zijn aan omstandigheden op de werkvloer of het gevolg zijn van het feit dat een werknemer niet (langer) aan zijn functie-eisen kan voldoen. Voorts zal de rechter zich een oordeel moeten vormen over de gevolgen voor de bedrijfsvoering van deze ziekmeldingen, en over de vraag of de werkgever voldoende heeft gedaan om de werkzaamheden aan te passen. Daarbij moet ook niet worden vergeten dat, in tegenstelling tot de verzoeken om na langdurige ziekte te mogen opzeggen, in deze zaken vanwege juist het feit dat het om kortdurende maar veelvuldig voorkomende ziekmeldingen gaat vaak geen poortwachter dossier voorhanden is waarin de medische kanten alsook de arbeidskundige aspecten en de inspanningen van werkgever en werknemer goed zijn gedocumenteerd. Bij frequent ziekteverzuim geldt deze termijn van 104 weken niet. Frequent ziekteverzuim kan ook het gevolg zijn van een chronische ziekte. Ook wordt dit beoordeeld in het licht van de verplichtingen in het kader van de Wet gelijke behandeling chronisch zieken en gehandicapten. Indien dat voor de beoordeling van het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst aangewezen is, kan de werkgever of de werknemer een deskundigenadvies aanvragen bij het UWV.
Disfunctioneren (sub d)
In dit kader kan verwezen worden naar de beleidsregels die het UWV volgt, de eisen in artikel 7:669 lid 1 sub d en eerdere jurisprudentie op dit punt.
- Het moet eerst duidelijk zijn wat er van de werknemer in een functie wordt verwacht. Het niet behalen van resultaten is voor een inspanningsverbintenis op zich onvoldoende: Ktr. Lelystad 21 oktober 2011, AR 2010/1038 en Ktr. Den Bosch 19 april 2011, JAR 2011/143.
- De werkgever moet ook duidelijk zijn met het tijdig in kennis stellen van de werknemer van zijn ongeschiktheid de bedongen arbeid te verrichten. De werknemer dient duidelijk aangesproken te zijn wat er niet goed is en wat de gevolgen kunnen zijn als daarin geen positieve wijziging wordt bereikt: Ktr. Haarlem 17 maart 2008, LJN BC3438 en Ktr. Haarlem 17 juni 2008, JAR 2008/174;
- De ongeschiktheid mag niet het gevolg zijn van ziekte of gebreken of onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden. Beperkingen door ziekte kunnen ook aan het gewenste functioneren in de weg staan, waardoor hierin adequate maatregelen verwacht mogen worden van een werkgever: Ktr. Sittard-Geleen 18 oktober 2007, JAR 2008/4;
- De werknemer moet in voldoende mate in de gelegenheid zijn gesteld zijn functioneren te verbeteren, met als aanvullende voorwaarde dat de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg voor scholing. Normaal wordt er gedacht aan een traject gericht op verbetering, met ondersteuning, coaching en scholing: Ktr. Tiel 27 januari 2006, JAR 2006/578 en Ktr. Leeuwarden 1 oktober 2007, JIN 2007/493. Indien duidelijk is dat hierin geen toekomst ligt, wordt dat traject niet altijd verwacht: Ktr. Sneek 7 mei 2009, LJN BI9278.
- De werknemer dient zich eveneens in te zetten voor verbetering: Ktr. Brielle 31 oktober 2006, JAR 2006/289, naast indien vereist, in te zetten voor een opleiding: Ktr. Haarlem 28 januari 2008, LJN BC 3438.
Volgens de wetsgeschiedenis:
Indien niet aan de eisen die gelden bij disfunctioneren is voldaan, dan is het volgende uit de wetsgeschiedenis relevant: “Als voorbeeld wordt genoemd een langdurig onvoldoende functionerende werknemer van wie de werkgever het dossier niet op orde heeft en waarbij de arbeidsverhouding inmiddels vertroebeld is. Als ik bij het voorbeeld blijf, kan ik mij voorstellen dat als een werkgever die werknemer nog niet heeft gewezen op de mogelijkheid zijn functioneren te verbeteren, deze daar alsnog toe over zou kunnen gaan. Ook dat gebeurt natuurlijk in de praktijk heel vaak, ook bij kleinere ondernemingen, zonder heel veel bureaucratie. Dat gebeurt vooral voordat de gang naar de rechter of UWV gemaakt wordt. Dat is ook logisch. De werkgever wil bij de rechter niet het lid op de neus krijgen door een veel hogere vergoeding te moeten betalen. En dat blijft zo. Indien in de praktijk de werkgever niet een reële kans heeft geboden aan de werknemer, en die ook niet meer kan worden geboden omdat bijvoorbeeld de arbeidsverhouding al dusdanig is beschadigd, kan sprake zijn van een verstoorde verhouding. Als om die reden tot beëindiging zou worden overgegaan, neemt de werkgever het risico een billijke vergoeding te moeten betalen wegens ontslag dat het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, een risico dat hij zal incalculeren.”
Het eerste voorbeeld in de WWZ is de uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland van 22 juli 2015: RBNNE:2015:3611, waaruit voorgaande strikte eisen bij disfunctioneren worden bevestigd. Van een werkgever wordt niet verwacht dat deze de werknemer een kans geeft op een andere locatie in een functie waarin degene eerder disfunctioneert. Het weigeren van passend ander werk is mogelijk verwijtbaar, maar in deze zaak niet ernstig verwijtbaar. Er wordt in deze zaak toch geen transitievergoeding betaald, nu de werknemer aanspraak had op een voorziening uit de cao die gold voor 1 juli 2015.
Verwijtbaar handelen (sub e)
Bij deze grond speelt (ook) dat enkel de mate van verwijtbaar handelen of nalaten bepalend is voor de vraag of van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Hoewel hierbij gedacht kan worden aan situaties die een ontslag op staande voet rechtvaardigen, ligt de lat evenwel niet zo hoog.
Volgens de wetsgeschiedenis wordt onder verwijtbaar handelen of nalaten mede verstaan het niet nakomen door een zieke werknemer van de verplichtingen die hem bij de wet zijn opgelegd, mits (zoals thans ook het geval) de werkgever de werknemer eerst schriftelijk heeft gemaand tot nakoming van die verplichtingen en eerst om die reden de loonbetaling heeft stopgezet. Als het gedrag van een werknemer aanleiding vormt voor ontslag, moet het een werknemer van tevoren duidelijk zijn geweest wat wel of niet door de werkgever als toelaatbaar wordt gezien (behoudens uiteraard evidente zaken als diefstal e.d.). Bovendien moeten eisen die aan een werknemer worden gesteld gangbaar en niet buitensporig zijn.
Verstoorde verhouding (sub g)
De verstoorde verhouding moet dusdanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet verwacht kan worden de arbeidsovereenkomst voort te zetten. Van een werkgever wordt verwacht dat deze zich in vergaande mate heeft ingespannen om de arbeidsovereenkomst voort te kunnen zetten. Het wel of niet gebruiken van mediation zal een rechter doorgaans meewegen: Ktr. Zaandam 26 juni 2008, JAR 2008/232. Meegewogen wordt ook de aard van de arbeidsverhouding, in het bijzonder in welke mate onderling vertrouwen gewichtig is: Ktr. Zaandam 29 april 2004, JAR 004/145 en Ktr. Tilburg 4 april 2007, JAR 2007/119. Het einde van het dienstverband is het ultimum remedium: Ktr. Arnhem 5 augustus 2005, JAR 2005/208.
Factoren die hierin o.a. meewegen:
- Op schending van gedragscode kan een beroep gedaan worden, als dat zorgvuldig is ingevoerd, toegepast en gehandhaafd: Ktr. Nijmegen 5 juni 2007, RS 2007/355 en Ktr. Utrecht 31 oktober 2002, JAR 2002/89.
- Op veiligheidsbeleid kan een werkgever zich beroepen als dat duidelijk is gecommuniceerd: Ktr. 17 mei 2006, JAR 2006/147 en Ktr. Bergen op Zoom 10 december 2008, JAR 2009/114.
- Inspanningen bij ziekte door de werkgever: Ktr. Utrecht 16 maart 2010, LJN BL7869, Ktr. Groningen 18 februari 2010, LJN BL4884 en Ktr. Den Bosch 16 mei 2011, LJN BQ5109
- Inspanning werknemer bij ziekte: Ktr. Nijmegen 9 december 2009, LJN BK9303 en Ktr. Groningen 18 februari 2010, LJN BL4884
- Ingaan op redelijke voorstellen voor aanpassing functie en dergelijke: Ktr. Maastricht 17 december 2009, LJN BK 8689 en Ktr. Maastricht 4 december 2009, LJN BK8134.
De wetsgeschiedenis geeft aan dat met betrekking tot een verstoorde arbeidsverhouding nog steeds geldt dat de verstoring ernstig en duurzaam moet zijn (volgens het voormalige ontslagbesluit). Beide criteria gelden in beginsel nog steeds en komen tot uitdrukking in de formulering “zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren”. In beginsel, omdat ook bij een minder duurzaam verstoorde arbeidsverhouding de arbeidsovereenkomst opgezegd moet kunnen worden als de ernst daarvan zodanig is dat voorzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd.
Rest categorie
Hierbij wordt gedacht aan gedetineerden en illegale werknemers die geen arbeid kunnen of mogen verrichten. Dit is evenwel niet limitatief, want ook andere gronden die geen uitkomst bieden in de voorgaande redenen, kunnen hier onder vallen. Wat evenwel niet kan is van deze restgrond gebruiken als er niet is voldaan aan de andere grond, bijvoorbeeld omdat niet aan de eisen bij disfunctioneren is voldaan. Volgens de wetsgeschiedenis: “Het verruimen van de toepassing van laatstgenoemd onderdeel tot situaties die wel vallen onder de overige in dat artikel genoemde gronden, maar waarin niet aan de daarvoor gestelde voorwaarden wordt voldaan, ligt niet voor de hand, sterker nog, is ongewenst. Dat zou immers betekenen dat onderdeel h zou kunnen worden aangewend voor het ‘repareren’ van onvoldoende onderbouwing van een ontslag waarvoor – wegens het gebrek aan onderbouwing – geen redelijke grond bestaat als opgenomen onder de overige onderdelen van het derde lid van artikel 7:669 BW.”
Gecumuleerde ontslaggrond
Iedere voorgaande ontslaggrond moet voldragen zijn om tot ontbinding komen. Het is evenwel mogelijk met deze “i-grond” dat een combinatie van gronden een redelijke grond voor ontbinding kan opleveren. In het bijzonder de gronden disfunctioneren of verstoorde verhouding of verwijtbaar handelen en verstoorde verhouding lenen zich vermoedelijk voor een samenvoeging. Bedenk wel dat de kantonrechter in dat geval naast de de transitievergoeding een extra vergoeding kan toekennen tot maximaal 50 % van de transitievergoeding, nu deze aanvullende vergoeding bij deze cummulcatiegrond mogelijk is (art 7:671b lid 8 BW).
Mogelijkheden tot herplaatsing
Wanneer er geen sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zal steeds worden getoetst of herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing in een andere passende functie mogelijk is of in de reden ligt (artikel 7:669 lid 1).
Een werkgever die reden heeft voor ontslag dient als de werknemer niet verwijtbaar is, te onderzoeken of de werknemer niet herplaatst kan worden in een andere passende functie (artikel 7:669 lid 1 BW). Volgens de wetsgeschiedenis geldt de verplichting tot herplaatsing niet als het ontslagverband houdt met bijvoorbeeld verblijf in de gevangenis en als er sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie. Herplaatsing bij een verstoorde verhouding wordt wel verwacht als het gaat om een verstoorde verhouding op de werkvloer en niet mede de werkgever zelf betreft. Ten slotte wordt opgemerkt dat in gevallen waar het zoeken van een passende functie voor een met ontslag bedreigde werknemer niet in de rede ligt, dat ook niet van de werkgever wordt verlangd, en op zichzelf dus geen belemmering is voor ontslag.
Passend is een functie die voor de betrokken werknemer gelet op zijn mogelijkheden aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten (artikel 9 Ontslagregeling). Hierin wordt meegewogen dat de arbeidsvoorwaarden niet te veel afwijken. Een werkgever die van redelijke mogelijkheden geen gebruik maakt, heeft geen reden om tot ontslag over te gaan en verkrijgt geen toestemming.
De werkgever dient aannemelijk te maken dat er ondanks zijn inspanningen geen mogelijkheden tot herplaatsing zijn. De werkgever dient ook te kijken naar werk dat door flexibele krachten wordt ingevuld, tenzij het gaat om werk van tijdelijke aard dat binnen 26 weken wordt afgerond (artikel 9 Ontslagregeling). Bij flexibele krachten gaat het om werknemers met een tijdelijk dienstverband, uitzendkrachten, oproepkrachten, ingehuurde zelfstandigen. Bij de vraag of zij plaats moeten maken voor een werknemer met een vast contract, wordt gelet op continuïteit van de arbeidsplaats en de belangen van de betrokken personeelsleden over en weer. De inspanningen die in een sociaal plan of anders zijn toegezegd, dient de werkgever eerst na te komen voor de ontslagaanvraag wordt ingediend om voldoende inspanningen te hebben verricht in het kader van herplaatsing.
Voor de vraag hoe lang de werkgever vooruit dient te kijken en dus wat de redelijke termijn in artikel 7:669 lid 1 BW is, wordt er gekeken naar de opzegtermijn. Opzegging en ontbinding kan tegen gegaan worden, als herplaatsing binnen de opzegtermijn mogelijk is, te rekenen vanaf het moment het UWV of de kantonrechter beslist. Voor arbeidsgehandicapten is de termijn dat vooruit wordt gekeken 26 weken, zie hieronder (artikel 10 Ontslagregeling).
Indien er geen vacatures zijn op de vestiging zelf (omdat er in de gehele organisatie wordt bezuinigd), dan dient de werkgever te onderzoeken of er vacatures zijn op andere vestigingen of bij andere werkgevers in de groep (artikel 9 Ontslagregeling). Hoe langer het dienstverband des te meer mag er verwacht worden: HR 28 maart 1997, JAR 1997/90.
Zijn er meer gegadigden voor een vacature onder de voor ontslag voorgedragen medewerkers, dan hoeft de werkgever niet de ontslagvolgorde aan te houden, als hij zijn voorkeur voor een kandidaat objectief kan uitleggen. Een werknemer met een arbeidshandicap dient wel de voorkeur te krijgen.
Voor een werknemer met een arbeidshandicap (bijvoorbeeld iemand met een WAO/WIA-uitkering of voorziening gericht op de beperking om te werken) gelden vergaande eisen. De werkgever dient aannemelijk te maken dat deze redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft de werknemer binnen 26 weken te herplaatsen, desnoods door scholing in te zetten en het werk op de werknemer binnen redelijke grenzen aan te passen. Passend is een functie die voor de betrokken werknemer, gelet op zijn mogelijkheden, aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten, doch ook past bij de arbeidsmogelijkheden door de handicap. Daartoe moet een overzicht verstrekt worden van de functies die hiervoor in aanmerking komen, alsmede wat het personeelsverloop in die functies zal worden.
Deze informatie is voor cursisten die bij ons een opleiding arbeidsrecht volgen.
Leren bij de specialist – Het opleidingsinstituut van AN-i
AN-i is volledig gespecialiseerd in het arbeidsrecht. Wij verzorgen de website Arbeidsrechter.nl en onze specialisten procederen voor rechtbanken. Vanuit deze expertise bieden wij op meerdere niveaus opleidingen en cursusdagen aan. Van de beginnende personeelsmedewerker tot en met een gespecialiseerde advocaat volgen bij ons scholing.
Inmiddels_hebben wij voor vele opdrachtgevers opleidingen verzorgd:
Werkgevers: o.a. ING, KPN, CZ, GGD, IKEA, Keerpunt, LogicaCMG, Nationale Nederlanden, Parnassia, Rabobank, RIAGG, Sociale Verzekeringsbank en het UWV.
Advocatenkantoren: o.a. Boekel de Nerée, Van Diepen Van der Kroef, Labee, Boels Zanders, Cleerdin Hamer, Houthoff Buruma, Damsté, Schouten en Lagro.
Ons instituut is geregistreerd in het CRKBO en is bovendien geaccrediteerd door: MZ, RB, MfN (voorheen NMI), de Nederlandse Orde van advocaten en NIRPA.
