Specialisten informatie - bij hoofdstuk 3.3
Onderwerpen ontslag op staande voet:
1. Onderzoek van de misdraging
2. Onverwijld geven ontslag
3. Wijze van motiveren van het ontslag op staande voet
4. Opkomen tegen ontslag door werknemer
5. Ontbinding na ontslag op staande voet
6. Dringende redenen
7. Ontslag op staande voet genomen door de werknemer
1. Onderzoek van de misdraging
Het onderzoek van de werkgever dient uiteindelijk antwoord te geven op de vraag of van de werkgever in redelijkheid gevergd kan worden om de arbeidsovereenkomst voort te zetten.
De ruimte voor onderzoek kent zijn grens in de eis dat achteraf uitgelegd moet kunnen worden dat er voortvarend is opgetreden, rekening houdend met de voorzichtigheid en zorgvuldigheid die geboden is. Deze behoedzaamheid dient het bedrijfsbelang en/of het belang van de werknemer bij het ongegrond bevinden van de onderzochte misdraging. Het is aan de werkgever om aan te tonen dat hij het onderzoek in een noodzakelijke omvang heeft ingesteld en dus niet onnodig tijd heeft verspeeld. De werkgever mag meer tijd nemen als de zaak complex is en het belang van de organisatie of de werknemer dit vergt, als ook wanneer het vergaren van bewijs of het raadplegen van deskundigen dat noodzakelijk maakt: Arrest Gelderse Tramweg Maatschappij, HR 15 februari 1980, NJ 1980/138 en Arrest Wennekes Lederwaren, HR 27 april 2001, JAR 2001/95.
In evidente gevallen waarin het bewijs direct voor handen ligt, kan zelfs een termijn van onderzoek en dergelijke van twee dagen te lang zijn: HR 13 maart 1923, NJ 1924/509. Een lange termijn van bijvoorbeeld zes weken kan geboden zijn, gelet op de zorgvuldigheid die onder de omstandigheden gevergd mag worden om met voldoende zekerheid het bewijs te leveren: Kantonrechter Amsterdam 1 oktober 2009, JAR 2009/274.
Onderzoek met hoor en wederhoor is voor de werkgever mede van belang om kennis te nemen van de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, die vervolgens meegewogen kunnen worden: HR 12 februari 1999, NJ 1999/643 en Kantonrechter Venlo, 5 augustus 2005, JAR 2005/202. De werkgever dient bij de hoor en wederhoor volledige openheid van zaken te geven, opdat de werknemer zich kan verweren: Hof Den Haag 31 juli 2008, JAR 2008/241. In het kader van de kans op verweer – bijvoorbeeld ook ter voorbereiding op een eerstvolgend gesprek met de werkgever – mag de werknemer documenten opvragen die de werknemer ontlasten: Kantonrechter Rotterdam 21 januari 2010, LJN BL0220. Dit zou ook op grond van artikel 843a Rv gevorderd kunnen worden in een procedure. Aan de andere kant mag van een werknemer op grond van artikel 7:611 BW verwacht worden dat hij aan een onderzoek door de werkgever of externe partij meewerkt. Het niet verschijnen of het afleggen van leugenachtige verklaringen, kan een eigen of aanvullende reden vormen voor ontslag: Kantonrechter Delft 11 oktober 2007, RAR 2008/12 en Kantonrechter Breda 24 juli 2008, JAR 2008/246.
Het horen van de werknemer door de werkgever is niet verplicht: Arrest Los Gratouw / H.A.I. Beheer, HR 19 september 1980, NJ 1980/31. Maar om de vraag – of van de werkgever gevergd kan worden het dienstverband voort te zetten – te beantwoorden, kan het voeren van hoor en wederhoor van groot belang zijn. Rechters toetsen dit vrij streng, omdat de werknemer door het horen de mogelijkheid krijgt om uitleg te geven over de gedraging(en) in het kader van een zorgvuldig onderzoek: Kantonrechter Dordrecht 27 augustus 2008, LJN BE9374.
De werkgever mag de werknemer in het ongewis laten tijdens het onderzoek om bewijs te vergaren van nadere misdragingen. Als dat laatste niet speelt, dan is het juist bij een kans op herhaling van de misdraging raadzaam om de werknemer op non-actief te stellen gedurende het onderzoek. In geval van serieuze verdenkingen zal een opheffing van het op non-actief stellen veelal niet toegewezen worden: HR 26 maart 1965, NJ 1965/163.
Verkrijgen van bewijs
De stelplicht en bewijslast ligt bij de werkgever, waarbij hij alle onderdelen die van hem verwacht mogen worden, moet aantonen: HR 25 april 1974, NJ 1975/103. Dat ziet op de dringende reden, het motiveren en onverwijld geven van het ontslag, naast het bewijs van de schade als de werkgever de werkelijke schade wil verhalen: HR 27 september 1996, NJ 1997/42. De stelplicht brengt met zich mee dat van de werkgever verwacht mag worden dat hij inzicht geeft in het moment waarop het vermoeden van een misdraging aannemelijk is geworden, naast de belangrijke ontdekkingsmomenten in het onderzoek dat daarop volgt, zodat de voortvarendheid van de werkgever onderzocht kan worden: Hof Leeuwarden 21 december 2005, LJN AU8614.
Bewijs kan o.a. verkregen worden door het inschakelen van een derde deskundige, schriftelijke vastlegging van het horen van een werknemer en getuigen, als ook door een (door extern gehouden) inventarisatie van de schade.
Bewijs dat in strijd met de privacywetgeving is verkregen, kan onrechtmatig zijn. Het plaatsen van een camera en het maken van geluidsopnames valt onder de Wet Bescherming Persoonsgegevens, wat vanwege de melding bij het CPB en de wachttijd (artikel 27 en 32 WBP) in totaal 4 à 5 maanden kan duren. Deze tijd die omwille van zorgvuldigheid geboden kan zijn, dient niet aan het onverwijld geven van het ontslag in de weg te staan. Melding in individuele gevallen is vermoedelijk niet vereist als de werkgever in het algemeen aan het personeel heeft aangekondigd dat camera- en geluidsopnames tot de mogelijkheden behoren.
In veel gevallen wordt het onrechtmatige bewijs in procedures toch toegelaten omwille van de waarheidsvinding: Arrest Wennekes Lederwaren, HR 27 april 2001, JAR 2001/95. Geluidsopnames vereisen volgens het Europese Hof een specifiek doel: EHRM, JAR 2007/233. Zie in dat kader ook Kantonrechter Breda 15 februari 2007, JAR 2007/78. In geval van heimelijke cameraopnames, moeten de opnames noodzakelijk zijn en specifiek gericht zijn op het bewijzen van een concreet vermoeden: Kantonrechter Lelystad, 11 november 2005, RAR 2006/12 en voorzieningenrechter Haarlem, 24 mei 2006, JAR 2007/197. Een beroep op artikel 8 EVRM (inbreuk op de persoonlijke levenssfeer) slaagde niet voor heimelijke opnames gericht op een werkplek (kassa): Wennekes Lederwaren HR 27 april 2001, JAR 2001/195. Het doel van het onderzoek van verkrijgen van bewijs zal normaal legitiem zijn, waarna nog de afweging speelt of er geen andere effectieve mogelijkheden zijn en de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer niet te ver gaat (proportioneel is).
Voor het toestaan van bewijs door het inschakelen van een onderzoeksbureau en het verhalen van de kosten, zie Kantonrechter Leiden 2 juni 2010, RAR 2010/168, Kantonrechter Delft 7 december 2007, JAR 2008/45, als ook Hof Den Bosch, 2 december 1992, JAR 1992/147. Afwijzingen van het onderzoek van een recherchebureau zijn er ook: Kantonrechter Rotterdam, 19 december 1997, PRG 4946 en Kantonrechter Amsterdam, 19 oktober 2005, JAR 2006/1. Sterke bewijskracht gaat uit van een rapport van een forensisch accountant: Kantonrechter Amsterdam 16 maart 2009, JAR 2009/94
2. Onverwijld geven ontslag
Het ontslag dient onverwijld (zo snel mogelijk) gegeven te worden, zodat uit het handelen van de werkgever ook werkelijk blijkt dat met het ontslag niet gewacht kan worden.
De “klok gaat tikken” zodra degene die over het ontslag mag beslissen, persoonlijk en daadwerkelijk met een aannemelijk vermoeden van een dringende reden van een bepaalde werknemer bekend is geworden: Arrest Gelderse Tramvervoer Maatschappij: HR 15 februari 1980, NJ 1980/328. Dat het moet gaan om de persoon die tot ontslag mag overgaan, betekent niet dat de handelingen van de ondergeschikte (leidinggevende) niet van belang zijn, want als deze besloot om niets met het voorval te doen, dan spreekt dat (gedogen) tegen de aanwezigheid van een dringende reden: Kantonrechter Middelburg 23 november 2009, RAR 2010/82 (eerst na 10 dagen raakt de Raad van Bestuur bekend met het voorval dat de ondergeschikte manager kennelijk niet dringend vond).
Het is aan de werkgever om aan te tonen dat hij bij het onderzoek voortvarend te werk is gegaan (zie ook hierboven bij het onderwerp onderzoek). Is de werkgever niet voortvarend, dan kan een “lagere rechter” reden zien om het ontslag te vernietigen. De rechter heeft hierin veel vrijheid omdat de Hoge Raad op deze grond zelden ingrijpt. De uitkomst is daarmee onzeker, zodat het advies is om aantoonbaar voortvarend te blijven. Het afwachten van terugkomst van vakantie van de werknemer die enkele weken weg was, voordat het onderzoek verder gaat, zal normaal gebillijkt worden: zie arrest HR 27 september 1996, NJ 1997/14 en Arrest Prins / Hema, HR 21 januari 2000, NJ 2000/190. Twee dagen voor het inwinnen van juridisch advies, zal voldoende moeten zijn, tenzij de complexiteit van het dossier meer tijd vergt: Kantonrechter Den Haag 2 april 1955, NJ 1955/524. De werkgever behoort zich er niet achter te verschuilen dat een externe partij het onderzoek doet, om daarmee te stellen dat hij geen invloed op het tijdsverloop had of dat hij eerst na volledige afronding van het onderzoek kennis heeft genomen van het bewijs, dat mogelijk al eerder tijdens het onderzoek in voldoende mate aanwezig was. Het geven van een waarschuwing dat bij de eerstvolgende overtreding ontslag op staande voet volgt, rechtvaardigt bij een recidive minder tijd voor onderzoek, nu kennelijk de afweging hierin eerder al gemaakt is: Kantonrechter Utrecht 16 januari 2008, PRG 2008/92.
Naast de voortvarendheid in het onderzoek, waarin de beoordeling plaatsvindt of er sprake is van een dringende reden, dient ook in de volgende fase tot het daadwerkelijk overgaan van het ontslag deze voortvarendheid te blijken. Als de werkgever de werknemer, na het afronden van het onderzoek, nog een voorstel doet en de werkgever voor het instemmen met dit voorstel een heel duidelijke deadline stelt, dient de werkgever, als de werknemer de deadline voorbij laat gaan, direct na het verstrijken van deze deadline over te gaan tot ontslag op staande voet en kan hij daarmee niet nog een paar dagen wachten (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10 juni 2014, AR 2014/0625).
Is de werknemer arbeidsongeschikt, dan is dat geen reden het onderzoek uit te stellen: HR 10 augustus 1984, NJ 1985, 34 (SDU pag. 1090). Dat wordt anders als de arbeidsongeschiktheid de werknemer verhindert om verantwoording af te kunnen leggen en deze verantwoording noodzakelijk is voor de afweging van de werkgever. In geval van twijfel kan advies aan de bedrijfsarts gevraagd worden of kan de werknemer gehoord worden.
Indien een (langdurig) onderzoek geen nadere gegevens oplevert over dezelfde misdraging, dan kan de werkgever toch overgaan tot ontslag op grond van de feiten die bij het instellen van het onderzoek al bekend waren. Dit kan, maar hoeft niet aan het onverwijld geven van het ontslag in de weg te staan. In ieder geval dient de werkgever dan wel aannemelijk te maken dat deze zorgvuldigheid om meer over de misdraging te weten, het instellen van nader onderzoek rechtvaardigde.
Indien tijdens het onderzoek voldoende bewijs voor misdragingen ontstaat, dient direct ontslag te volgen. Het onderzoeken van (eventuele) andere misdragingen is dan geen excuus om met ontslag te wachten: Kantonrechter Amsterdam 18 mei 2000, JAR 2000/156 en Hof Amsterdam 19 januari 2006, JAR 2007/283. Mochten uit dat onderzoek na het eerste ontslag toch andere misdragingen aangetoond worden, dan wordt verdedigd dat een tweede ontslag voor zover vereist daarop gegeven kan worden (zie hieronder bij verminderen risico’s). Deze aanvullende misdragingen kunnen ook meespelen in de ontbindingsprocedure voor zover vereist en kunnen een steunbewijs opleveren.
Voor de tijd die gaat lopen, is dus het tijdstip waarop het evidente bewijs wordt verkregen niet bepalend, omdat ‘het voldoende aannemelijk zijn’ de klok al laat lopen. Indien tijdens het onderzoek het bewijs boven tafel komt, dan moet er ook niet meer om heen gedraaid worden: HR 18 mei 1984, NJ 1984/720. Het even afwachten, het afronden van werkzaamheden, zelf met vakantie gaan en dergelijke, maakt dat de werkgever kennelijk niet zo dringend tot ontslag hoeft over te gaan: Kantonrechter Amsterdam 22 maart 2000, JAR 2000/154.
Na afronding van het onderzoek dat een ernstige misdraging bevestigt, dient het ontslag direct te volgen. Onder omstandigheden kan dit ontslag evenwel uitgesteld worden, door het afhankelijk te stellen van een handeling van de werknemer. In dat geval dient de werknemer niet meer te werken en dient de reden voor het ontslag op staande voet reeds meegedeeld te worden. Een werkgever die een dringende reden direct heeft meegedeeld, mocht de werknemer een week bedenktijd geven om zelf op staande voet ontslag te nemen voor de werkgever daartoe zelf over ging: Keller/Van Kemenade HR 4 november 1983, NJ 1984/187. Het direct doorgeven van de reden van ontslag onder de opschortende voorwaarden dat de werknemer de kans heeft om gedurende de aangegeven korte tijd zelf ontslag te nemen, wordt ook gebillijkt. Dit wordt wel doorgetrokken naar het geven van bedenktijd om een vaststellingsovereenkomst te tekenen, wederom met de voorwaarde dat de dringende reden is aangegeven en degene niet werkt. Gaat de werknemer niet op dat voorstel in, dan kan er alsnog tot ontslag op staande voet overgegaan worden. Verstandiger is het om degene direct op staande voet te ontslaan, met bijvoorbeeld een dag later (een afzonderlijk) voorstel met daarin de optie om daarop terug te komen als de werknemer een vaststellingsovereenkomst tekent. Dat is onverwijld en de reden is dan direct medegedeeld. Bovendien is dan het einde niet zuiver afhankelijk van de vaststellingsovereenkomst of de opzegging van de werknemer, welke punten later ter discussie kunnen staan.
In de situatie dat de overtreding voortduurt (werknemer verricht concurrerend nevenwerk), dan kan de werkgever een korte termijn gegeven worden voor opheffing daarvan, om (als dat uitblijft) op grond van de eerste overtreding in combinatie met het weigeren dat op te heffen tot ontslag over te gaan: Kantonrechter Haarlem 31 oktober 2007, LJN BB8322.
3. Wijze van motiveren van het ontslag op staande voet
Mocht de werknemer betwisten te zijn ontslagen, dan dient de werkgever aan te tonen dat de werknemer uit de verklaring of gedraging van de werkgever redelijkerwijs mocht begrijpen dat de werkgever daarmee per direct het dienstverband eindigde: Kantonrechter Tilburg 1990, PRG 1990/3227 en Hof Den Bosch 5 oktober 2010, LJN BO1090. De werkgever moet aantonen dat de schriftelijke opzegging de werknemer heeft bereikt: HR 10 augustus 1990, NJ 1991/229. Is de brief aangetekend verzonden, dan helpt het niet in ontvangst nemen of het niet ophalen van de brief de werknemer niet.
De rechter zal toetsen of het ontslag en de motivering voldoende duidelijk aan de medewerker medegedeeld is. Dat kan in theorie mondeling, doch (de combinatie) met de directe schriftelijke bevestiging geniet de voorkeur gelet op het bewijsprobleem en de strenge toets van de motivering. De werknemer kan verzoeken om een motivatie op grond van artikel 7:669 BW, doch als dit te laat is, helpt dat de werknemer wel om duidelijkheid te krijgen en helpt het de werkgever niet om alsnog deugdelijk en tijdig te motiveren.
De dringende reden dient gelijktijdig met de opzegging medegedeeld te worden, zodat de werknemer zich kan beraden: Kantonrechter Amersfoort 8 juni 2011, LJN BH5568 en Hof Den Haag 17 februari 2009, LNJ BH5568. Onvoldoende is het om ontslag op staande voet aan te zeggen en vervolgens een dag later met de motivatie te komen, aldus de wetsgeschiedenis bij de wet Flexibiliteit en Zekerheid van 1999. Mocht een werkgever hierin toch een fout gemaakt hebben door de motivatie een dag of dagen later te laten volgen, dan zijn er wel uitspraken en auteurs die enige coulance toelaten: Kantonrechter Haarlem 19 december 2007, JAR 2008/25 en Hof Leeuwarden 29 juni 2005, LJN AT8473, als ook Kantonrechter Tilburg 13 augustus 1981, Prg 1981/1646. Het is door deze onzekerheid niet raadzaam om iemand mondeling op staande voet te ontslaan zonder deugdelijke motivatie en daarbij aan te geven dat de motivatie schriftelijk volgt. Het meest volledig is het mondeling geven van ontslag en het direct overhandigen van de brief in het bijzijn van getuigen (mogelijk zelfs door de werknemer voor ontvangst laten tekenen), eventueel naast het per e-mail, gewone en aangetekende post de brief versturen en het in ontvangst nemen daarvan volgen.
In de Wet Werk & Zekerheid wordt “gelijktijdig” in artikel 7:677 lid 1 BW gewijzigd naar “onverwijld”, wat minder stringent lijkt te zijn, doch voorzichtigheid hierin blijft geboden.
De eis dat de reden voor het ontslag op staande voet gelijktijdig met het ontslag moet worden medegedeeld, is gesteld om de werknemer in staat te stellen zijn standpunt aangaande het ontslag te bepalen voor een eventuele rechtsstrijd. Het criterium ligt bij dat het onmiddellijk duidelijk moet zijn welke gedragingen of eigenschappen aanleiding hebben gegeven tot het ontslag: HR 23 april 1993, JAR 1993/121. Dat vereist niet dat deze altijd als zodanig wordt uitgesproken, want in het heterdaad betrappen en direct ontslaan kan het onmiddellijk duidelijk zijn van de reden ook evident besloten liggen.
Onmiddellijk duidelijk betekent dat vage bewoordingen vermeden dienen te worden en er bij voorkeur concreet gemotiveerd wordt. Voor evidente redenen als fraude, diefstal, mishandeling en dergelijke, zal sneller duidelijk moeten zijn dat dit dringend is, in vergelijking met andere gronden in de trant van plichtsverzuim. Naast “de druppel” moet zeker ook “de emmer” onmiddellijk duidelijk gemaakt worden, als deze combinatie wordt gebruikt. Het nader toelichten van de ontslaggrond mag wel binnen het kader van een motivatie waarmee de werknemer bij het ontslag al onmiddellijk rekening had moeten houden (inkleuren). Het geven van nadere redenen mag niet, alleen al omdat de werknemer zich niet onmiddellijk heeft kunnen realiseren dat dit onder de motivatie van het ontslag werd begrepen.
Het gaat bij de toetsing van de motivatie in beginsel om de taalkundige uitleg van onderdelen binnen het geheel en de kennelijke bedoeling van de ontslagbrief: Arrest Bartels / CL, HR 20 november 1987, NJ 1988/282. Enerzijds mag afstemming op de werknemer worden gevergd, namelijk meer uitleg in de brief voor een werknemer op een lager niveau en minder uitleg voor iemand die gelet op de aard van zijn werk meer inzicht heeft in wat er wordt bedoeld en wordt verwacht: Hof Den Haag 21 september 2007, RAR 2008/8. Desnoods wordt de brief in een vreemde taal verstrekt als de werknemer de Nederlandse taal niet voldoende machtig is om de inhoud daarvan te volgen. Is de misdraging eerder besproken en toegelicht en volgt daarop ontslag, dan kan een werkgever daar naar verwijzen, al geniet het wederom motiveren de voorkeur: HR 25 juni 1920, NJ 1920/827.
Met een gedraging uit het verleden kan alleen rekening gehouden worden indien het voor de werknemer ten tijde van de mededeling van de ontslagreden duidelijk was dat dit medebepalend is geweest: De Gier Transporten/Schaap, HR 6 november 1981, NJ 1982/100, als ook HR 24 februari 1995, JAR 1995/67. Dat dit medebepalend is geweest, vereist normaal dat dit als zodanig is gemotiveerd, maar dat had de werknemer ook op andere wijze kunnen begrijpen. Veiliger is het om die eerdere gedragingen evengoed onmiddellijk duidelijk te laten zijn in de brief. Het is niet vereist dat er een nauw verband bestaat tussen de laatste en eerdere misdragingen of dat het om soortgelijke gedragingen gaat: Arrest Bota Roussel, HR 15 februari 1991, NJ 1991/340.
Indien een werkgever zich op een combinatie van redenen wil beroepen, dan moet hij in de motivatie van het ontslag uitdrukkelijk naar meerdere te onderscheiden redenen verwijzen: Dam/Boerenbond HR 24 december 1971, NJ 1972/107. Doorgaans wordt daarbij aangegeven dat de genoemde feiten ieder voor zich een zelfstandige dringende reden opleveren, als ook tezamen of in enig andere samenhang of onderlinge verband, een reden ligt voor ontslag op staande voet. Het is namelijk aan de werkgever om aannemelijk te maken dat als hij niet alle redenen kan aantonen, hij ook tot ontslag op een enkele grond was over gegaan die wel is genoemd en dat gegeven de werknemer ook onmiddellijk duidelijk was bij het einde van het contract: HR 7 oktober 1988, NJ 1989/258, HR 1 september 2006, JAR 2006/228 en HR 15 februari 1991, NJ 1991/340.
Indien een werkgever eerst heeft aangekondigd dat er reden is voor ontbinding van het dienstverband, dan moet hij als hij kort daarop alsnog tot ontslag op staande voet besluit wel motiveren welke andere redenen aan het thans onverwijld opzeggen ten grondslag liggen: Arrest Linger/Corio, HR 5 oktober 2007, JAR 2007/283.
In de ontslagbrief is het van belang om rekening te houden met de reden die voor het ontslag wordt gegeven:
- Indien de ontslaggrond in de strafrechtelijke sfeer wordt gezocht, dan is het aan de werkgever om daarmee “verwijtbaarheid” aan te tonen (zie hieronder bij dringende reden en wegingsfactor bijzondere omstandigheden rond de misdraging).
- Een druppel die de emmer doet overlopen, kan een oplossing zijn voor een lichte laatste ontslaggrond, doch dan moet eerst de druppel en daarna de volle emmer aangetoond worden, wat lastig kan zijn: Arrest Hof ’s-Gravenhage 26 januari 2007, LJN AZ8893 (zie de inleiding)
- Een ontslaggrond kan later niet veranderd worden, zodat het in geval van twijfel een overweging kan zijn om in het geval dat dat nodig is twee ontslaggronden te noemen ter kwalificatie van hetzelfde feitencomplex, waarvan uitdrukkelijk wordt aangegeven dat de genoemde feiten ieder voor zich een zelfstandige dringende reden opleveren, als ook tezamen of in enig andere samenhang of onderling verband, een reden ligt voor ontslag op staande voet. Voor het klussen tijdens ziekte kan aangegeven worden dat het gaat om een vals voorgewende reden voor afwezigheid (degene is in feite niet ziek), dan wel het verrichten van ongeoorloofde activiteiten tijdens ziekte (voor het geval degene wel ziek worden geacht): Arrest Dynabyte/Kamps, HR 22 april 2011, JAR 2011/138.
4. Opkomen tegen ontslag door de werknemer
De invoering van de Wet Werk & Zekerheid brengt inhoudelijk geen wezenlijke verandering in de toetsing van het ontslag op staande voet, omdat artikel 7:677 lid 1 nagenoeg gelijk blijft:
“Ieder der partijen is bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij.”
Anders ligt dat voor de procedures, nu hierin grote wijzigingen zullen komen.
De werknemer die tegen het ontslag opkomt krijgt de volgende opties:
Een werknemer die op staande voet is ontslagen, zal stellen dat het ontslag niet rechtsgeldig is, omdat niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 7:677 en de werknemer geen instemming heeft gegeven voor het ontslag (7:671 lid 1 ). De werknemer stelt niet langer dat het UWV geen toestemming heeft verleend voor het ontslag, nu het UWV slechts voor economische en langdurige zieke ontslagen de aangewezen instantie is.
Vernietiging en loon vorderen:
Voor vernietiging kan de werknemer een verzoekschriftprocedure starten (artikel 7:686a lid 2). Dat is op grond van artikel 7:677 lid 4, omdat niet is voldaan aan de vereisten voor ontslag op staande voet (artikel 7:677 lid 1), als ook op grond van artikel 7:681 omdat geen instemming is verleend zoals dat dan is vereist (artikel 7:671). De termijn om vernietiging te vragen bij de kantonrechter is twee maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst (7:686a lid 4). In hetzelfde verzoek zal de werknemer ook de loonvordering met wettelijke verhoging en rente vragen, nu deze vordering verband houdt met een ontslag op grond van artikel 7:677 (artikel 7:686a lid 3).
Vragen van schadevergoedingen:
Een werknemer die het ontslag niet laat vernietigen, kan in plaats daarvan schadevergoedingen vragen.
- Gaat het om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die niet tussentijds opgezegd mag worden, dan gaat het om een schadeloosstelling gelijk aan het loon tot wanneer het contract normaal zou zijn geëindigd (art 7:677 lid 4 BW). Gaat het om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of bepaalde tijd die wel tussentijds beëindigd mag worden, dan gaat het om een schadeloosstelling gelijk aan het loon over de lengte van de opzegtermijn (artikel 7:671 lid 9), die gematigd kan worden (artikel 7:671 lid 10).
- Naast deze schadeloosstelling kan een werknemer die twee jaar in dienst is, een transitievergoeding vorderen (artikel 7:673 lid 1). Dat kan niet als er sprake is van ernstige verwijtbaarheid van de werknemer (artikel 7:673 lid 7), tenzij het niet toekennen van de vergoeding tot een onaanvaardbaar resultaat zou leiden (artikel 7:673 lid 8).
- Naast de schadeloosstelling en/of transitievergoeding, kan de werknemer een vergoeding naar billijkheid vragen (artikel 7:681 lid 1 BW).
De wet spreekt over “ernstig verwijtbaar handelen of nalaten”, bijvoorbeeld bij het recht op een transitievergoeding en vergoeding naar billijkheid, als ook bij het terstond ontbinden van de arbeidsovereenkomst. Om enig inzicht te krijgen in wat hieronder wordt verstaan, zijn in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel voorbeelden genoemd:
- “de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt;
- de situatie waarin de werknemer in strijd met eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld leent uit de bedrijfskas en zulks leidt tot een vertrouwensbreuk;
- de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat;
- de situatie waarin de werknemer veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op zijn werk verschijnt, hierdoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werkgever de werknemer hier al tevergeefs op heeft aangesproken;
- de situatie waarin de werknemer op oneigenlijke wijze heeft geprobeerd zijn productiecijfers gunstiger voor te stellen en hij hierdoor het vertrouwen van de werkgever ernstig heeft beschaamd. “
5. Ontbinding na ontslag op staande voet
Daar voorheen slechts in 5 % van de gevallen op grond van een verwijtbaar handelen werd ontbonden – mede door ontbreken grondig feitenonderzoek – zal een werkgever primair op verwijtbaar handelen en subsidiair een verzoek wegens een verstoorde verhouding verzoeken en mogelijk meer subsidiaire op een andere dan in artikel 7:669 genoemde grond. Het is niet zeker of de jurisprudentie dat een rechter een andere ontbindingsgrond kan toepassen na de strikte scheiding in artikel 7:699 verder wordt gevolgd. Voorheen kon als het verzoek is ingediend wegens verwijtbaar handelen, de rechter ook ontbinding wegens een verstoorde verhouding. Vergelijk: HR 4 april 1986, NJ 1986/549 en HR 31 maart 1995, JAR 1995/97. In het verleden is zelfs een verzoek van een werknemer op grond van verstoorde verhouding, door de rechter omgezet naar verwijtbaar handelen door de werkgever: Arrest Fransen/Safe Sun, HR 4 april 1986, NJ 1986/549. In de nieuwe situatie worden niet alleen de gronden los van elkaar genoemd, maar ook de voorwaarden waaraan voldaan moet zijn onderscheiden, waarop de wederpartij zich dan gericht kan verweren. Voor de rechter zal vermoedelijk met name een rol spelen of de wederpartij zich op die wijziging heeft kunnen verweren, zodat vermoedelijk een ambtshalve verandering van de ontbindingsgrond minder zal gaan voorkomen, te meer nu hoger beroep mogelijk wordt. Omdat het de vraag is of wijziging van ontbindingsgrond door de rechter wordt toegestaan en toegepast, is het aanvoeren van meerdere gronden aan te raden.
De strenge leer voor onverwijld ontslaan bij ontslag op staande voet geldt niet bij een ontbindingsverzoek op grond van verwijtbaar handelen. Het schrijven van een ontbindingsverzoek vergt ook meer tijd in vergelijking met een ontslagbrief. Hoewel de werkgever in geval van ontbinding meer tijd heeft, dient hij uit zijn handelen te laten blijken dat hij vindt dat er een situatie is ontstaan waarmee het dienstverband op korte termijn dient te eindigen: HR 31 maart 1995, NJ 1995/495. Toetsing hiervan zal vooral spelen als in plaats van ontslag op staande voet een ontbinding wordt gevraagd. Daarin mag ook enige voortvarendheid verwacht worden, dat wil zeggen: er subjectief naar handelen dat er niet veel tijd overheen mag gaan. Hoewel op deze grond het verzoek niet strandt op ontvankelijkheid, kan dat wel mede bepalend zijn voor een afwijzing van de ontbindingsgrond verwijtbaar handelen: Ktr. Rotterdam 9 juli 2007, Prg 2007/173.
Een werknemer die op staande voet is ontslagen, zal stellen dat het ontslag niet rechtsgeldig is, omdat niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 7:677 BW en de werknemer geen instemming heeft gegeven voor het ontslag (art 7:671 lid 1 BW), op grond waarvan het ontslag wordt vernietigd (art 7:681 BW).
Voor vernietiging kan de werknemer een verzoekschriftprocedure starten (artikel 7:686a lid 2, 7:671 lid 1 BW en art 7:681 BW) binnen een vervaltermijn van twee maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst (7:686a lid 4). In hetzelfde verzoek zal de werknemer ook de loonvordering met wettelijke verhoging en rente vragen, nu deze vordering verband houdt met een ontslag op grond van artikel 7:677 (artikel 7:686a lid 3).
Een werknemer, die het ontslag niet laat vernietigen, kan in plaats daarvan schadevergoedingen vragen. Dat is een schadeloosstelling (art 7:677 lid 4 of 7:671 lid 9 en 10 BW). Daarnaast kan een transitievergoeding toegekend worden als het dienstverband twee jaar heeft geduurd (artikel 7:673 lid 1). Die transitievergoeding wordt niet toegekend als er sprake is van ernstige verwijtbaarheid van de werknemer (artikel 7:673 lid 7), tenzij dat onredelijk uitpakt (artikel 7:673 lid 8). Naast de schadeloosstelling en/of transitievergoeding, kan de werknemer een vergoeding naar billijkheid vragen (artikel 7:681 lid 1 BW).
De werkgever die na het ontslag op staande voet zijn risico’s wil inperken, krijgt de volgende mogelijkheden. De werkgever kan vermoedelijk bij de kantonrechter een verzoek tot ontbinding neerleggen voor zover vereist (artikel 7:671b lid 1 BW), om daarmee het risico in te dekken dat later (in hoger beroep) alsnog wordt vastgesteld dat het ontslag op staande voet geen stand houdt. Het gaat om een verzoek de arbeidsovereenkomst met de werknemer, indien en voor zover deze nog zou bestaan, te ontbinden op grond van artikel 7:671b BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3 onderdeel e BW, en met toepassing van artikel 7:671b lid 8 onderdeel b BW. Dit voor het geval de werkgever zich enkel op het verwijtbaar handelen (sub e) en niet subsidiaire op een verstoorde verhouding beroept (sub g). Het uitgangspunt bij dat verzoek is juist dat het alleen werkt als er een arbeidsovereenkomst blijkt te bestaan. Voorbeelden hiervan zijn: Rechtbank Den Haag (ECLI:NL: RBDHA:2015:10145) en Rechtbank Overijssel, te Zwolle, ECLI:NL:RBOVE:2015:3850, waarbij de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met in acht neming van de opzegtermijn ontbond, voor zover de arbeidsovereenkomst niet reeds door het ontslag op staande voet is geëindigd. Geen vergoeding want werknemer was ernstig verwijtbaar of nog geen twee jaar in dienst.
Het systeem van de wet neigt er vooralsnog naar dat de ontbindingsverzoeken strenger worden getoetst en een werkgever daarmee eerder het risico op afwijzing van het verzoek loopt. Het feit dat de reden voor ontbinding nog onvoldoende duidelijk is, kan ook aan toewijzing van het verzoek in de weg staan: Ktr. Leeuwarden 30 december 2009, LJN BK8825. Voor de werkgever die het ontslag op staande voet niet hard kan maken, wordt het des te belangrijker dat de ontbinding niet in strijd is met een opzegverbod (artikel 7:671b leden 2, 6 en 7), als ook dat de grond die de werkgever wel weet aan te tonen valt onder de opzeggingsgronden van artikel 7:669.
Indien een werknemer die op staande voet is ontslagen en in de procedure over ontbinding zelf als verweer een eigen tegenverzoek indient, dan speelt de vraag of een onvoorwaardelijk tegenverzoek ontvankelijk is. Het Hof heeft dat toegestaan: Hof Leeuwarden 22 juni 2005, JAR 2005/172 en ook Ktr. Venlo 20 november 2008, BG6710. Dat is omstreden, want de rechter zou dan een overeenkomst onvoorwaardelijk beëindigen die mogelijk niet meer bestaat door het eerdere ontslag op staande voet: Hof ’s-Hertogenbosch 6 augustus 2008, JAR 2008/224. Het onvoorwaardelijke tegenverzoek kan dus in strijd zijn met het gegeven dat een reeds geëindigde arbeidsovereenkomst niet ontbonden kan worden: HR 27 maart 1987, NJ 1987/882.
Executie van de ontbindingsbeschikking is niet mogelijk als in de voorwaardelijke beschikking is aangegeven dat de vergoeding eerst opeisbaar is als een beschikking in kracht van gewijsde is gegaan en daarmee komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst niet eerder is geëindigd. Dit kan vermoedelijk verzocht worden. Een reactie in het verweerschrift dat de rechter de vergoeding onvoorwaardelijk toewijst, zal veelal afgewezen worden, nu dat in strijd kan zijn met het Arrest De Bode/De Hollandse IJssel, HR 5 september 1997, JAR 1997/215.
Vermoedelijk gaan werkgevers wachten totdat de werknemer zich tegen dat ontslag gaat verzetten, dat wil zeggen dat een werknemer zelf een verzoek indient. De werkgever kan dan zien of de werknemer wel op tijd het verzoek start en bovendien zich instellen op het verhaal dat de werknemer daarbij heeft gehouden. Een werkgever die niet wacht met een verzoek tot ontbinding voor zover vereist, kan tegen de situatie aanlopen dat een werknemer het ontslag niet vernietigt en een schadevergoeding vraagt (zie hierboven). Dan is het ontbindingsverzoek niet ontvankelijk wegens het ontbreken van een arbeidsovereenkomst: Ktr. Amersfoort 26 november 2003, JAR 2004/1.
Het is afwachten of het indienen van het verzoek wegens een schadevergoeding binnen de vervaltermijn het ook mogelijk maakt om te switchen naar een vernietiging van het ontslag na de vervaltermijn en andersom. In artikel 7:686a wordt gesteld dat de bevoegdheid een verzoek in te dienen vervalt, als het verzoek niet in twee maanden is ingediend. Hoewel er tijdig een verzoek is ingediend, blijft het een kwestie van uitleg van dit artikel of dat ziet op het verzoek in algemene zin, of dat het gaat om een verzoek om vergoeding enerzijds en een verzoek om vernietiging anderzijds. Hierbij speelt mogelijk mee dat de werkgever er na die 2 maanden op mag vertrouwen dat de werknemer die geen vernietiging heeft gevraagd, niet terug gaat keren, mogelijk zelfs door anderen in dienst te nemen. Het risico bestaat derhalve dat de switch – als de überhaupt al toegestaan wordt – niet na de vervaltermijn kan plaatsvinden. Het alternatief om primaire vergoeding en subsidiaire vernietiging te vragen, lijkt moeilijk te rijmen met het verhaal dat er wordt gehouden, namelijk bij vernietiging het verhaal dat voortzetting nog kan en bij de vergoedingen dat dit juist niet meer kan.
In geval van een ontslag op staande voet gevolgd door een ontbinding voor zover vereist, zal het verzoek normaal primair op grond van een verwijtbaar handelen en subsidiair wegens een verstoorde verhouding en meer subsidiaire wegens een andere dan in 7:669 BW genoemde grond ingediend worden. De reden voor ontslag op staande voet kan in deze drie gevallen aangewend worden, naast andere omstandigheden: Ktr. Lelystad 17 november 2004, JAR 2005/19, HR 5 december 1982, NJ 1983/182, alsmede Arrest Nijman/X, HR 21 oktober 1983, NJ 1984/296 en HR 29 november 1985, NJ 1986/159. Uitgangspunt voor de ontbindingsprocedure is niet de datum van het ontslag, nu de feiten en omstandigheden die daarna spelen en bekend worden meegewogen moeten worden, zodat uitgegaan wordt van de situatie tot en met de zitting.
Bij ernstig verwijtbaar handelen door de werknemer kan een kantonrechter op korte termijn ontbinden, anders wordt een opzegtermijn gehanteerd (artikel 7:671b lid 8 en 9 BW). Ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever kan reden zijn om de proceduretijd niet op de opzegtermijn in mindering te brengen en is geen reden om op een verkorte termijn te ontbinden ((artikel 7:671b lid 8 en 9 BW).
De werkgever kan een gefixeerde schadevergoeding vragen (artikel 7:677 BW) naast mogelijk het vorderen van de schade door de handelingen die tot het ontslag aanleiding hebben geven (artikel 7:661 BW). In het geval de werkgever aanvullende schade wil verhalen op grond van wanprestatie die is veroorzaakt bij het uitvoeren van de werkzaamheden, dan geldt echter wel de eis van artikel 7:661 BW dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid bij de werknemer. Boven de gefixeerde schadevergoeding kan enkel de werkgever de schade vragen op grond van artikel 7:677 lid 5 BW. Voorheen zag dat op een schadevergoeding wegens wanprestatie, vergelijk ook Arrest Deuss/Motel, HR 1 december 1989, NJ 1990/45 (werknemer verkreeg zelf ontbinding wegens dringende reden en eiste daarna schade wegens wanprestatie), HR 26 januari 1990, NJ 1990/499 en Arrest Van Maarschalkerwaard/Dalle Vedove, HR 11 oktober 2002, JAR 2002/261.
6. Dringende redenen: algemeen
Het is aan de werkgever om naar voren te brengen wat de aard en ernst is van de dringende redenen. Dat dient vervolgens getoetst te worden, waarbij meerdere wegingsfactoren meegenomen moeten worden: Arrest Schrijvers/Van Essen, HR 12 februari 1999, JAR 1999/102.
Het moet gaan om objectieve dringendheid, oftewel zodanige daden, eigenschappen of gedragingen (zie artikel 7:678), dat iedere weldenkende werkgever de arbeidsovereenkomst direct laat eindigen. Het moet gaan om gedrag van de werknemer zelf. Misdragingen door een partner of familielid van de werknemer kunnen toegerekend worden, als er tevens sprake is misdragingen van de werknemer zelf (uitlokking, meewerken of nalaten met medeweten): Arrest Dreirink/Wermeling, HR 7 november 1986, NJ 1987/379 en HR 23 maart 2007, JAR 20007/111.
Dringende reden: wegingsfactor voorgeschiedenis
Het uitdragen van ordevoorschriften kan in het algemeen (onderdeel huisregels), maar ook specifiek (gericht aangeven dat bepaalde gedragingen niet mogen). Hoe beter de werknemer zich moest realiseren dat bepaalde misdragingen gevolgen hebben voor het dienstverband, des te eerder is overtreding daarvan reden voor ontslag op staande voet. Relevant is derhalve de aard en ernst van hetgeen de werkgever vooraf heeft uitgedragen.
Een werknemer moet zich meer bewust zijn van de ernst van een overtreding, als de werkgever kan aantonen dat hij de voorschriften bij herhaling heeft duidelijk gemaakt en ook consequent daarin is. Een bedrijf dat strikte veiligheidsmaatregelen hanteert (voor de brandveiligheid) en dat herhaaldelijk (per e-mail) aan de werknemers kenbaar heeft gemaakt, kan bij de eerste overtreding van een (rook)verbod tot ontslag op staande voet overgaan: Kantonrechter Enschede 13 augustus 2010, JAR 2010/221. De gedachte bij een veiligheidsvoorschrift waarvan overtreding groot gevolg kan hebben, is dat dit voorschrift direct serieus genomen moet worden en niet eerst na een waarschuwing.
De onverschillige en weigerende houding ten aanzien van de huisregels is een dringende reden nu de werkgever als fabrikant van levensmiddelen groot belang heeft bij de handhaving van de huisregels (en dus strikte hygiënevoorschriften): Arrest Wickels/Klene; HR 20 juni 2003, JAR 2003/179
TPG had bij indiensttreding en daarna bij herhaling aangegeven dat diefstal, verduistering of toe-eigening altijd zal leiden tot ontslag op staande voet, ook al is de waarde van de gestolen goederen nog zo gering. Diefstal van een stempel “port betaald” die de werknemer in staat stelt privé post gratis te versturen, was reden voor ontslag op staande voet: Kantonrechter Maastricht 6 april 2005, JAR 2005/108.
Omstreden zijn de uitspraken over het eten van noten die anders weggegooid zouden worden, wat echter wel tegen de strikt toegepaste gedragscode in was, die respectievelijk wel en niet reden vormden voor ontslag: Kantonrechter Haarlem 16 november 2000, JAR 2001/9 en 2 januari 2008, JAR 2008/26.
Hoe stringent gedragsvoorschriften ook zijn vastgelegd en zijn gekoppeld aan ontslag op staande voet, dan nog ontslaat het de kantonrechter niet van zijn taak te onderzoeken of er een dringende reden is, hoewel het wel meegewogen moet worden: Arrest Van Esch/Groenvoorziening Leijten; HR 20 mei 1987, NJ 1988/40.
Vergelijk ook het geven van een cheeseburger in plaats van de afgerekende hamburger (zonder plakje kaas) aan een familielid bij McDonald’s tegen de huisregels in, dat geen ontslag rechtvaardigt: Kantonrechter Heerenveen 20 januari 2010, RAR 2010/57. Het intrekken van een toegangspas door de marechaussee op Schiphol was geen reden voor ontslag, ook al was dit in de cao als reden voor ontslag aangemerkt: Hof Amsterdam 6 oktober 2009, RAR 2010/113
Eerdere voorvallen bij andere collega’s
Uit de wijze waarop de werkgever in het verleden heeft opgetreden, kan een werknemer begrijpen hoe ernstig de overtreding wordt ervaren. Iedere beantwoording van een misdraging uit het verleden, is een voorbeeld voor de toekomst. Indien de werkgever consequent en naar de ernst van de handeling reageert op eerdere voorvallen, blijkt uit deze voorgeschiedenis dat de werkgever handelt naar de ernst van de overtreding.
Bekendheid met de voorgeschiedenis
Een werknemer die bepaald gedrag stiekem doet, laat daarmee in feite zien dat hij weet dat dit niet mag (bekend met orde voorschrift) en dat de werkgever hier kennelijk tegen optreedt (gelet op eerdere gevallen).
Combinatie van misdragingen
De combinatie van misdragingen kunnen een ontslag op staande voet rechtvaardigen, als de misdragingen op zich onvoldoende zijn. Denk bijvoorbeeld aan het eerst uitschelden van de directeur en vervolgens weigeren van werk: Arrest Dam/Boerenbond, HR 24 december 1971, NJ 1972/107
Ervaringen met de werknemer
Bij een werknemer met een lange en goede staat van dienst, kan het eerder van de werkgever verwacht worden om ondanks de misdraging het dienstverband voort te zetten.
Dringende reden: wegingsfactor bijzondere omstandigheden rond de misdraging
Meegewogen dient te worden dat de werknemer onder normale omstandigheden niet tot de misdraging was overgegaan. Naast het feit dat dit een rechtvaardiging kan opleveren voor het gedrag, kan mogelijk ook gesteld worden dat de misdraging zich niet zal herhalen en daarmee voortzetting een reële optie is.
Verwijtbaarheid
Bepaalde strafrechtelijke vergrijpen (o.a. verduistering, diefstal en fraude) vereisen opzet en schuld en daarmee dient de werkgever die dit aanvoert, de opzet en schuld ook aan te tonen. Het verweer dat de werknemer geen verwijt gemaakt kan worden, moet nader onderzocht worden, nu bij deze gronden zonder verwijtbaarheid geen dringende reden aanwezig is: HR Wapenaar Taxi Hofman, HR 26 januari 2001, JAR 2001/40. Met het onjuist invullen van dagrapporten bestempelen als strafrechtelijke fraude, verhoogt de werkgever voor zich zelf de lat, nu dergelijke fraude dan aangetoond moet worden, wat lastig kan liggen als de werknemer stelt slordig te zijn geweest bij het invullen van de rapporten. Indien de werknemer heeft moeten begrijpen dat deze opzet of schuld in de brief niet is bedoeld, dan zal een werknemer zich op voorgaande niet kunnen beroepen. Een mildere omschrijving in de ontslagbrief van het ondanks waarschuwingen onjuist invullen van de dagrapporten kan wel bewezen worden: Arrest Bedewoud/CP&A Outdoor Service, HR 24 april 2009, RAR 2009/88.
Indien voor gronden waarin verwijtbaarheid geen absolute vereiste is, een werknemer kan aantonen dat de gedraging hem niet verweten kan worden (door psychische gesteldheid, ziekte/dronkenschap respectievelijk gevangenschap), behoeft dat niet het ontslag in de weg te staan. Dit dient dan wel in de overweging meegewogen te worden: Arrest Choalbi/NS, HR 3 maart 1989, NJ 1989/549, Arrest Nutricia, HR 29 september 2000, JAR 2000/23 respectievelijk Arrest Van Nieuwenberg, HR 3 maart 1989, NJ 1989/559. Zelfs als er geen verwijt gemaakt kan worden, kan het gedrag een dusdanige impact op de werkverhouding hebben, dat voortzetting geen optie is. Daarbij wordt meegewogen of bij het eerder bekend zijn van de problemen de werkgever zich heeft ingespannen om verandering in deze situatie te brengen: Hof Amsterdam 4 maart 2004, JAR 2004/203.
Persoonlijke omstandigheden
Indien het gedrag zich niet had voorgedaan zonder ziekte (medisch/psychologisch) of problemen thuis (scheiding/overlijden), dan kan er meer begrip van de werkgever verwacht worden en dient dit meegewogen te worden: Arrest Vixia/Gerrits, HR 8 oktober 2004, JAR 2004/259.
Indien een misdraging van de werknemer zich niet verdraagt met de kerntaken van een werknemer – zoals veiligheid, bescherming, verantwoordelijkheid, betrouwbaarheid of integriteit – dan levert dat eerder een dringende reden op. In dat geval zal een misdraging voor de werkgever veelal grotere gevolgen hebben.
Een croupier van Holland Casino werkte niet mee aan een onderzoek naar oplichting en had ook gelogen, wat zich niet verdraagt met de integriteit die er van hem kon worden verwacht, zodat het dienstverband diende te eindigen: Kantonrechter Breda 25 juli 2008, RAR 2008/138.
Openheid over de misdraging
Meegewogen wordt dat een werknemer tot twee keer toe (verschillende) leugens vertelt tijdens het onderzoek: Hof ’s-Gravenhage 25 september 2005, RAR 2005/114. Meegewogen wordt ook als een medewerker de misdraging zelf opbiecht: Hof ’s-Gravenhage 17 augustus 2007, JAR 2007/279.
Ontwikkelingen na het ontslag
Het toetsingsmoment is de datum van het ontslag. Nieuwe feiten die bekend worden na het ontslag, kunnen enkel dienen ter onderstreping van de bij het ontslag aangegeven gronden. Het feit dat een opdrachtgever na het aangezegde ontslag niet meer met een werknemer wil samenwerken, telt alleen dan mee als de werknemer weet dat dit in de overweging mee is gewogen, bijvoorbeeld door in de ontslagbrief mede op te nemen dat de misdraging deze consequentie vermoedelijk zal hebben: Hof ’s-Gravenhage 27 april 2007, RAR 2007/116. Andere punten die tijdens het ontslag niet kenbaar in de overweging mee speelden, moeten buiten beschouwing blijven: Kantonrechter Haarlem 19 december 2007, JAR 2008/75.
Dringende reden: Wegingsfactor gevolg misdraging voor de werkgever
Voorkomen van herhaling door werknemer of derden
Een werkgever die er belang bij heeft een voorbeeld te stellen en daarmee ook de kans op herhaling te verlagen, kan dat als wegingsfactor meenemen. Het is dan een signaal aan de andere werknemers. Als zij zien welke gevolgen bepaalde gedragingen zullen hebben, zullen zij beter oppassen en nadenken over hun doen en laten.
Dringende reden: Wegingsfactor gevolgen van het ontslag voor de werknemer
Ernstige gevolgen voor de werknemer
Het ontslag op staande voet zal normaal grote gevolgen hebben voor de werknemer. Naar mate de gevolgen in verhouding meer ernstig zijn, mag de werkgever minder snel tot ontslag overgaan. Het moment van toetsen is het moment van ontslag, namelijk het moment dat de werkgever een afweging maakt tussen het wel of niet ontslaan van de werknemer. Latere omstandigheden die de kansen op ander werk doen toe of afnemen, spelen daarbij niet mee.
De persoonlijke omstandigheden worden meegewogen bij de vraag of er sprake is van een dringende reden, waardoor er na vaststelling dringende reden geen ruimte meer is voor toekenning van een schadevergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag: Arrest Schrijvers/Van Essen, HR 12 februari 1999, JAR 1999/102 (mishandeling) en Arrest Hema en Twee blikken motorolie, HR 21 januari 2000, JAR 2000/45 (ontslag kort voor en zware gevolgen voor pensioenregeling) en Arrest Wickel/Klene, HR 20 juni 2003, JAR 2003/179 (blijvende weigerachtige houding).
Het is aan de werknemer om deze omstandigheden uitdrukkelijk naar voren te brengen, waarna het aan de rechter is dat als wegingsfactor mee te nemen: Arrest Wennekes Lederwaren, HR 27 april 2001, JAR 2001/195 en Arrest Looijen/Jansen & De Kruyf, HR 22 februari 2002, JAR 2002/81.
Dringende reden: wegingsfactor: alternatieven voor het ontslag
Doordat het ontslag op staande voet het uiterste middel is, dient meegewogen te worden of er geen alternatieven zijn waarmee het dienstverband voortgezet kan worden. Bijvoorbeeld door met een waarschuwing, schorsing of overplaatsing te volstaan. Hoewel de werknemer verwijtbaar handelde door reclamefolders te dumpen in de centrale hal in plaats van deze in de brievenbussen te stoppen, zijn de gevolgen te ingrijpend en was een disciplinaire maatregel beter op zijn plaats: Kantonrechter Haarlem 16 juni 2006, JAR 2006/162.
7. Ontslag op staande voet genomen door de werknemer
Het voornaamste verschil is dat artikel 7:678 BW uitgaat van “daden, eigenschappen of gedragingen”, waar artikel 7:679 BW spreekt over “omstandigheden”. Zelfs omstandigheden buiten de werkgever om, kunnen reden voor ontslagname op staande voet zijn, zoals persoonlijke redenen waardoor degene het werk niet meer kan verrichten (ziekte of familieomstandigheden). Opzet of schuld van de werkgever is dus niet vereist, wat anders wordt als de werknemer een schadevergoeding wil vragen (artikel 7:677 BW). Het is aan de werknemer om opzet en schuld aan te tonen, tenzij de werkgever zich naast het verweer dat er geen dringende reden is, verzuimt te stellen dat er geen opzet of schuld is: Arrest Akdi/Tornado HR 14 maart 2008, JAR 2008/109.
De schadevergoeding kan naast het vorderen en daarmee ook het bewijzen van de werkelijke schade, ook een gefixeerde schadevergoeding zijn op grond van artikel 7:677 lid 3 en lid 4 jo. artikel 7:680 BW. Deze gefixeerde schadevergoeding dient ter compensatie van de schade ten gevolge van het voortijdig eindigen van de arbeidsovereenkomst. Andere schade die bijvoorbeeld het gevolg is van misdragingen door de werkgever, kunnen daarnaast ook als (im)materiele schade verhaald worden.
Deze informatie is voor cursisten die bij ons een opleiding arbeidsrecht volgen.
Leren bij de specialist – Het opleidingsinstituut van AN-i
AN-i is volledig gespecialiseerd in het arbeidsrecht. Wij verzorgen de website Arbeidsrechter.nl en onze specialisten procederen voor rechtbanken. Vanuit deze expertise bieden wij op meerdere niveaus opleidingen en cursusdagen aan. Van de beginnende personeelsmedewerker tot en met een gespecialiseerde advocaat volgen bij ons scholing.
Inmiddels_hebben wij voor vele opdrachtgevers opleidingen verzorgd:
Werkgevers: o.a. ING, KPN, CZ, GGD, IKEA, Keerpunt, LogicaCMG, Nationale Nederlanden, Parnassia, Rabobank, RIAGG, Sociale Verzekeringsbank en het UWV.
Advocatenkantoren: o.a. Boekel de Nerée, Van Diepen Van der Kroef, Labee, Boels Zanders, Cleerdin Hamer, Houthoff Buruma, Damsté, Schouten en Lagro.
Ons instituut is geregistreerd in het CRKBO en is bovendien geaccrediteerd door: MZ, RB, MfN (voorheen NMI), de Nederlandse Orde van advocaten en NIRPA.
