Specialisten informatie - bij hoofdstuk 3.1

Aanzeggen einde contract of voortzetting (art 7:668 BW)

Voor een dienstverband van minimaal zes maanden dat eindigt op een concrete einddatum moet de werkgever het einde of de voortzetting van het contract aankondigen. Dit geldt vanaf 1 januari 2015. Dat betekent dat de werkgever een maand voor de einddatum aan de werknemer schriftelijk doorgeeft of de arbeidsovereenkomst wel of niet wordt voortgezet. Het gaat om een schriftelijke aankondiging, zodat de werknemer weet of het dienstverband wel of niet verder gaat en degene dus mogelijk naar ander werk moet zoeken (Kantonrechter Rotterdam 5 juni 2015: RBROT: 2015:3883) . Normaal zou de werkgever een brief met de aanzegging laten tekenen voor ontvangst of de brief zowel aangetekend als per gewone post te versturen. Een aanzegging per whatsapp en dus ook email waarvan ontvangst kan worden aangetoond (bevestigd) is ook rechtsgeldig (Kantonrechter Amsterdam: RBAMS: 2015:3968). De werkgever die het dienstverband wil voortzetten, moet ook aangeven tegen welke voorwaarden hij de overeenkomst voortzet, zodat de werknemer op grond van dat aanbod kan afwegen of voortzetting wenselijk is (art 7:668 BW).

Volgens de wetsgeschiedenis over voortijdig aanzeggen: “Bij de werkgever kan de neiging bestaan om vroegtijdig verlening van een contract uit te sluiten. Denk aan de standaardmail met e mededeling dat er geen ruimte is voor verlening. … Omzeiling mogelijk door direct aan de start aan te zeggen? Dan Kan.” …. Partijen die ervan overtuigd zijn dat de aanzegtermijn standaard zou worden in de arbeidsovereenkomst, wil ik meegeven dat dit ook kan betekenen dat werknemers tijdig en misschien zelfs ontijdig zullen omzien naar ander werk.”

Indien de werkgever vergeet om een maand voor het einde van rechtswege schriftelijk door te geven of het dienstverband wordt voortgezet, dan zal het dienstverband toch van rechtswege eindigen. Het vergeten van de aanzegging alleen heeft niet tot sanctie dat het dienstverband voortgezet moet worden.

De sanctie op het niet of niet juist aankondigen van het al dan niet voortzetten van het dienstverband, is dat de werkgever een schadevergoeding moet betalen (art 7:668 BW). De hoogte van de schadevergoeding is gelijk aan het loon over de tijd dat de werkgever verzuimde de aanzegging (juist) te doen. Dat is dus een schadevergoeding van een maand loon als de werkgever volledig verzuimde de melding te doen voor het einde van het contract. Een werkgever die te laat doorgeeft of het dienstverband wel of niet eindigt, betaalt een vergoeding naar rato over de vertraging. Is een werkgever 9 dagen te laat met aanzeggen, dan moet hij een schadevergoeding betalen gelijk aan het loon naar rato over die maand (bijvoorbeeld 9/31 x het bruto loon). Deze schadevergoeding is ook verschuldigd als de werkgever het dienstverband wel voortzet. Een vergoeding moet eveneens betaald worden als de aanzegging niet schriftelijk heeft plaatsgevonden. Er is geen vergoeding verschuldigd als de aanzegging op tijd en schriftelijk heeft plaatsgevonden, ook als de voorwaarden waartegen het dienstverband wordt voortgezet niet (schriftelijk) zijn doorgegeven. Het verzoek om deze schade moet ingediend worden 3 maanden na de dag waarop uiterlijk aangezegd diende te worden: art 7:686a lid 4 BW. Deze vergoeding komt niet in mindering op de WW- of ZW-uitkering.

Aankondiging is vereist bij ieder tijdelijk dienstverband, derhalve ook voor bijvoorbeeld het tweede of derde tijdelijke dienstverband. De aankondiging van het wel of niet voortzetten van het contract, geldt niet voor dienstverbanden korter dan 6 maanden en evenmin voor dienstverbanden waarbij de einddatum afhankelijk is van omstandigheden, zoals afronding van een project of vervanging van een zieke werknemer. Aanzegging is niet vereist wanneer een contract voor onbepaalde tijd is gevolgd door een contract voor bepaalde tijd, omdat dit contract in beginsel niet van rechtswege eindigt (Ragetlie-regel, zie hieronder). Dit systeem van aanzeggen geldt evenmin voor contracten die voor 1 februari 2015 eindigen.

Huidige pogingen tot verlenging van de keten aan tijdelijke contracten?

Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd telt mee in de keten. Voor 1 juli 2015 mogen er maximaal 3 contracten in drie jaar tijd aangegaan worden, waarbij er na een onderbreking van meer dan 3 maanden opnieuw wordt geteld. Na 1 juli 2015 mogen er maximaal 3 contracten in twee jaar tijd aangegaan worden, waarbij er na een onderbreking van meer dan 6 maanden opnieuw wordt geteld. Na 1 januari 2020 gaat het om 3 contracten in drie jaar (WAB-regeling).

De behoefte kan bestaan om een werknemer langere tijd in tijdelijke contracten te houden, om daarmee de ontslagbescherming te voorkomen die is verbonden aan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Hoewel misbruik door de onderbrekingstermijn van 6 maanden wordt ingedamd, kan zich ook bij een dergelijke onderbreking een schrijnende situatie voordoen waarbij het onredelijk uitpakt als de werkgever niet een meer definitieve keuze maakt door hetzij een vast dienstverband aan te bieden of met de werknemer te stoppen (Ktr. Amsterdam 11 mei 2012, JAR 2012/160). Het enkel voortijdig eindigen van een derde contract met het oogmerk om na voldoende onderbreking weer een nieuw tijdelijk contract aan te gaan, is onvoldoende: HR 29 juni 2007, JAR 2007/215. Worden er meerdere ketens met dergelijke onderbrekingen geboden, dan hoeft dat nog geen misbruik te zijn, wanneer wordt gelet op de branche en de flexibiliteit die daarin is vereist (Ktr. Groningen 14 maart 2007, JAR 2007/102). In hoeverre de WWZ hierin een verandering brengt is nog afwachten, waarbij verwezen kan worden naar de memorie van toelichting: “Het wetsvoorstel wil de balans tussen bescherming van flexibele en vaste contracten herstellen en constructies tegen gaan waarbij sprake is van het structureel en langdurig inzetten van een werknemer op basis van een flexibel contract.” …..”Ook met de voorgestelde aanpassing met betrekking tot de tussenpoos zal echter voor schrijnende gevallen de uitspraak van de Amsterdamse kantonrechter (d.d. 11 mei 2012, JAR 2012, 160) zijn betekenis behouden: de rechter kan het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar achten dat de werkgever de werknemer niet hetzij voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in aanmerking brengt, hetzij de banden met de werknemer duurzaam staakt.” Maar ook: “Het blijft op die manier mogelijk om ook over een langere reeks van jaren eenzelfde seizoenswerker in te schakelen op basis van tijdelijke contracten, zonder dat aanspraak op een vast contract zou ontstaan.”

Een opvallende poging om na 3 contracten alsnog een aflopend contract te realiseren, is de volgende. Partijen tekenen als laatste een contract voor onbepaalde tijd en gelijktijdig tekenen ze een vaststellingsovereenkomst dat het dienstverband na langere termijn (bijvoorbeeld 10 maanden) laat eindigen. Het hof oordeelde dat op grond van artikel 7:902 BW over de vaststellingsovereenkomst, het toegestaan is dat een vaststellingsovereenkomst in strijd is met dwingend recht.  De Hoge Raad oordeelde hierover dat:

“Het hof heeft dit miskend waar het heeft geoordeeld dat tussen partijen vaststaat dat zij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hebben gesloten en daaraan heeft toegevoegd dat de vaststellingsovereenkomst aan de onbepaalde duur van de arbeidsovereenkomst niet kan afdoen. …. Weliswaar kan rechtsgeldig een vaststellingsovereenkomst worden gesloten ter voorkoming van een (toekomstig) geschil (art. 7:900 lid 1 BW), maar art. 7:902 BW brengt mee dat de vaststelling alleen dan in strijd mag komen met dwingend recht indien deze strekt ter beëindiging van een – reeds bestaand – geschil (en dus niet strekt ter voorkoming daarvan).

Niet zo zeer de vraag of de vaststellingsovereenkomst rechtsgeldig is speelt in deze, maar of hiermee afgeweken kan worden van dwingend recht, namelijk dat het dienstverband voor onbepaalde tijd eindigt (artikel 7:668a BW). Dit laatste kan volgens de Hoge Raad voor een gerezen geschil, maar niet voor de situatie dat in samenhang met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een einddatum wordt bedongen (artikel 7: 668a BW): Hoge Raad, 9 januari 2015, zaaknummer 13/05569. Na 1 juli 2015 speelt overigens dat de werknemer twee weken bedenktijd heeft en daarin op de vaststellingsovereenkomst terug kan komen.

 

Contract voor onbepaalde tijd dat wordt gevolgd door contract voor bepaalde tijd

Het is overigens mogelijk om na (het ontstaan) van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, een tijdelijk dienstverband aan te gaan. Een contract voor onbepaalde tijd dat gevolgd wordt door bepaalde tijd, eindigt op grond van artikel 7:667 BW niet van rechtswege (Ragetlie-regel). Anders dan bij een keten aan tijdelijke contracten – waarbij niet gekeken wordt naar de identiteit van de overeenkomsten – geldt bij een contract voor onbepaalde tijd gevolgd door bepaalde tijd wel dat de identiteit van de opvolgende arbeidsovereenkomst gelijk moet blijven. Daarbij wordt gekeken naar de overeengekomen arbeid en naar het salaris en andere arbeidsvoorwaarden. Het mag niet om wezenlijke verschillen gaan.

De Ragetlie-regel betekent derhalve dat een tijdelijk contract dat is aangegaan na een contract voor onbepaalde tijd niet van rechtswege eindigt. Deze regel gaat niet op als het contract voor onbepaalde tijd is geëindigd na een rechtsgeldige opzegging, dat wil zeggen een niet vernietigbare opzegging. In dat geval eindigt het opvolgende tijdelijke contract wel van rechtswege. Dat kan zich voordoen bij een opzegging na toestemming van het UWV, een opzegging tijdens de proeftijd of rechtsgeldig ontslag op staande voet. Is een opzegging te laat vernietigd en hebben partijen daarna een contract voor bepaalde tijd gesloten, dan bestaat het risico dat de nieuwe overeenkomst niet van rechtswege eindigt. Indien het onbepaalde tijd contract in overleg is geëindigd of zelfs middels een beëindigingsovereenkomst tot een einde is gekomen, dan eindigt het opvolgende tijdelijke contract niet van rechtswege en gaat de Ragetlie-regel dus wel op: HR 20 december 2013, CLI:NL: HR:2013:2127.

 

Opvolgend werkgeverschap

Het Burgerlijk Wetboek regelt dat de beperkingen in tijdelijke contracten ook gelden voor opvolgende werkgevers (artikel 7:667 lid 5 en 7:668a lid 2 BW).

• Dat betekent dat een vierde contract dat met een opvolgend werkgever wordt aangegaan, een contract voor onbepaalde tijd is, als ook dat ook bij een opvolgend werkgever na twee / drie jaar een contract voor onbepaalde tijd ontstaat (7:668a lid 1 BW).
• Het betekent eveneens dat een tijdelijk contract bij een opvolgend werkgever, die volgt na een contract voor onbepaalde tijd, niet van rechtswege eindigt (7:667 lid 4 BW). In dat geval wordt ook gekeken of de identiteit behouden is gebleven.

Het opvolgend werkgeverschap kan een rol spelen in de volgende situaties:

• Een werknemer gaat binnen een concern over van de ene naar de andere groepsmaatschappij (bijvoorbeeld groep in de zin van artikel 2:24b BW).
• Een gedetacheerde werknemer treedt in dienst bij de opdrachtgever.
• Na een faillissement krijgt een werknemer (weer) een tijdelijk contract bij de partij die de onderneming voortzet. Dit kan spelen als dezelfde eigenaar en/of hetzelfde management terugkeert, derhalve dezelfde personen die beslissen over het aannemen van personeel. (Ktr. Gorinchem 5 maart 2008, JAR 2008/97, Ktr. Amersfoort, 14 oktober 2008, JAR 2009/3 en Ktr. Venlo 19 januari 2011,JAR 2011/182). De eerdere tijdelijke contracten tellen dan mee en volgens de jurisprudentie zelfs na een opzegging door de curator, terwijl dat een rechtsgeldige opzegging is (HR 14 juni 2006, JAR 2006/190 en Hof Den Haag 3 maart 2009, JAR 2009/108). Heeft de curator evenwel een contract voor onbepaalde tijd opgezegd op grond van artikel 40 Faillissementswet, dan eindigt een tijdelijk contract bij een andere werkgever van rechtswege (artikel 7:667 lid 4 BW). In geval van een doorstart zonder opzegging door een curator, zal er veelal wel sprake zijn van opvolgend werkgeverschap.

Voorheen werd in de arresten van de Hoge Raad ook de eis gesteld dat tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. Tijdens de keten van tijdelijke contracten , ging het om arrest Van Tuinen Wolters, HR 11 mei 2012, LJN BJ9603 en HR 25 mei 2012, LJN BJ960. Voor een contract bepaalde tijd na onbepaalde tijd kan verwezen worden naar HR 11 mei 2012, LJN BJ9603 en HR 25 mei 2012, LJN BJ9601. Door aanpassing van artikel 7:668a lid 3 en 7:667 lid 4 is het inzichtcriterium vervallen. Voldoende is de werkgevers redelijkerwijze geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn. Volgens de wetshistorie “waarbij de werknemer vergelijkbare arbeid gaat (en dient te gaan) verrichten.”

• Het criterium “wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden”, betekent dat de essentie van wat er van de werknemer wordt verwacht gelijk blijft.
• Daar het om de feitelijke situatie gaat, speelt de benaming van de nieuwe functie daarbij geen doorslaggevende rol.
• Op zich is niet doorslaggevend dat er op een andere vestigingsplaats wordt gewerkt (Ktr. Amsterdam 30 augustus 2010, JAR 2010/237).
• De werknemer moet niet aantonen dat de werkgever door de wijziging het oogmerk had om hem van een vast dienstverband af te houden, oftewel dat er sprake is van misbruik (HR 14juli 2006, JAR 2006/190)
• Door de nadruk op vaardigheden en verantwoordelijkheden, is het nog afwachten in hoeverre een verwijzing naar andere arbeidsvoorwaarden gewicht in de schaal legt. Het vermoeden speelt dat andere verschillen tussen de dienstverbanden niet of minder van gewicht worden. In het bijzonder bij faillissement, waarbij een werknemer na een onbepaalde tijd contract een bepaalde tijd contract krijgt, speelt de vraag of de ragetlie-jurisprudentie nog opgaat wat betreft dat de identiteit/essentie van het contract zelf in voldoende mate behouden moet zijn gebleven.

Het criterium “zodanige banden” is gericht op het toerekenen van het inzicht in de competenties van de werknemers en diens geschiktheid voor de werkzaamheden.

Oplossingen in geval van twijfel:

• Een onderbreking tussen de dienstverbanden van meer dan 3 maanden (voor 1 juli 2015) en 6 maanden (na 1 juli 2015), aldus art 7:668a en 7:667 BW).
• Aangaan vaststellingsovereenkomst dat het dienstverband voor onbepaalde tijd na bijvoorbeeld 6 maanden of een jaar laat eindigen.
• Pro-forma ontbinding door de kantonrechter (puur schriftelijke procedure die binnen enkele dagen te doorlopen is).
• Ontslag na toestemming van het UWV. Dit wordt niet snel gedaan, want hiervoor moet een volledige inhoudelijke procedure bij het UWV doorlopen worden.
• Het is niet voldoende dat de werknemer het dienstverband zelf opzegt en daarna (uit eigen beweging) terugkeert, of dat het contract voor onbepaalde tijd via een vaststellingsovereenkomst is beëindigd waarna een contract voor bepaalde tijd wordt aangegaan: HR 20 december 2013, CLI:NL: HR:2013:2127.

Dat het gaat om opvolgende werkgeverschap heeft de volgende gevolgen:

• de eerdere dienstverbanden tellen mee bij de berekening van de opzegtermijn (artikel 7:668a lid 4 en na 1 juli 2015 zie artikel 7:667 lid 4 BW)
• de eerdere dienstverbanden zonder de onderbrekingen tellen mee bij de anciënniteit voor het UWV,
• de eerdere dienstverbanden tellen mee in geval van een doorstart na faillissement (Beleidsregels UWV)
• de diensttijd telt eventueel mee voor berekening van de ontbindingsvergoeding (Ktr. Haarlem 15 juli 2010, JAR 2010/222 en Ktr. Alphen aan den Rijn 10 oktober 2006, JAR 2006/269).

Bovenstaande rechtsregels van opvolgend werkgeverschap, zijn in lijn met de jurisprudentie over de vraag of een ‘nieuwe’ werkgever een proeftijd mag bedingen (Arrest Slijkoord/Hekkema, HR 24 oktober 1986, NJ 1987/293). Na 1 juli 2015 wordt dat geregeld in artikel 7:652 lid 8 sub e.
 
Deze informatie is voor cursisten die bij ons een opleiding arbeidsrecht volgen.

---

 

 

---

 

Leren bij de specialist – Het opleidingsinstituut van AN-i

AN-i is volledig gespecialiseerd in het arbeidsrecht. Wij verzorgen de website Arbeidsrechter.nl en onze specialisten procederen voor rechtbanken. Vanuit deze expertise bieden wij op meerdere niveaus opleidingen en cursusdagen aan. Van de beginnende personeelsmedewerker tot en met een gespecialiseerde advocaat volgen bij ons scholing.

Inmiddels_hebben wij voor vele opdrachtgevers opleidingen verzorgd:

Werkgevers: o.a. ING, KPN, CZ, GGD, IKEA, Keerpunt, LogicaCMG, Nationale Nederlanden, Parnassia, Rabobank, RIAGG, Sociale Verzekeringsbank en het UWV.
Advocatenkantoren: o.a. Boekel de Nerée, Van Diepen Van der Kroef, Labee, Boels Zanders, Cleerdin Hamer, Houthoff Buruma, Damsté, Schouten en Lagro.

Ons instituut is geregistreerd in het CRKBO en is bovendien geaccrediteerd door:   MZ, RB, MfN (voorheen NMI), de Nederlandse Orde van advocaten en NIRPA.