Specialisten informatie - bij hoofdstuk 2.4
Bonusuitkering bij zwangerschapsverlof
Gerechtshof Amsterdam, 27 april 2010: ECLI:NL:GHAMS:2010:BM2034
Dit arrest gaat over de vraag of een zwangere werkneemster een lagere bonus uitbetaald mag krijgen door haar afwezigheid tijdens het zwangerschapsverlof en ziekte die verband houdt met zwangerschap.
De situatie
De werknemer is sinds 1 februari 2003 in dienst bij de werkgever. De werkgever heeft voor haar werknemers een bonusplan. Het bonusplan is een regeling van de prestatiebonus die bedoeld is als een variabele aanvulling op het vaste inkomen. Het bonusplan is gebaseerd op drie componenten: (1) de nettowinst doelstelling, (2) de omzetdoelstelling en (3) de individuele doelstelling. De relatieve zwaarte van deze drie componenten wordt jaarlijks door de werkgever bepaald. In het bonusplan is bepaald:
“Een bonusplan wordt telkens voor één kalenderjaar afgesproken en vastgesteld. Er kunnen geen rechten naar de toekomst toe aan worden ontleend, ook niet wanneer over meerdere jaren een bonusregeling heeft bestaan. (…) Bij langdurige inactiviteit o.a. ten gevolge van ziekte zal de bonus naar rato worden uitgekeerd. Onder langdurige inactiviteit wordt o.a. verstaan een inactiviteit die langer dan één maand duurt. De totale inactiviteit van het bonusjaar wordt in ogenschouw genomen (dus ook kortdurende inactiviteit wordt gecumuleerd).”
De werknemer was in ieder geval op 8 en 9 januari 2004 en van 28 april tot en met 30 juli 2004 (gedeeltelijk) afwezig wegens arbeidsongeschiktheid, in de periode van 3 augustus tot en met 25 november 2004 was zij afwezig wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof. Ook was de werknemer van 28 november 2006 tot 4 april 2007 afwezig wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof. Als gevolg van haar afwezigheid heeft de werknemer in 2004, 2006 en 2007 naar rato van haar inactiviteit de bonus uitgekeerd gekregen. In totaal is een bedrag van € 3.023,44 minder aan bonus uitgekeerd. In november 2006 heeft de gemachtigde van de werknemer de werkgever verzocht dit bedrag als nog uit te betalen. De werkgever heeft dit geweigerd. Op 25 mei 2007 heeft de werknemer de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) verzocht om een oordeel over de vraag of de werkgever verboden onderscheid jegens haar heeft gemaakt op grond van geslacht door de prestatiebonus over 2006 slechts gedeeltelijk uit te keren vanwege de afwezigheid van de werknemer ten gevolge van zwangerschaps- en bevallingsverlof. Het oordeel van de CGB van 29 oktober 2007 luidt dat de werkgever jegens de werknemer verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden. De werkgever heeft geen gevolg gegeven aan het oordeel van de CGB.
De kantonrechter heeft geoordeeld dat steeds sprake was van verboden onderscheid op grond van geslacht en dat de bonus in dit geval niet kan worden aangemerkt als naar tijdruimte vastgesteld loon in de zin van art. 7:629 lid 1 BW, noch als op andere wijze vastgesteld loon als bedoeld in art. 7:628 lid 3 BW. Naar het oordeel van de kantonrechter is de werkgever aldus gehouden tot betaling van de bonusuitkering. De werkgever is in hoger beroep gegaan.
De beoordeling:
Het Hof stelt bij de beoordeling voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de bonusuitkering loon betreft. Tussen partijen is in geschil of het loon als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW of loon als bedoeld in artikel 7:628 lid 3 BW betreft.
Loon als bedoeld in art. 7:629 lid 1 BW: Dit betreft het naar tijdruimte vastgesteld loon. De werknemer betoogt dat hiervan sprake is nu het recht op bonus wordt opgebouwd over een (actief) tijdvak van een jaar. De hoogte van de bonusuitkering wordt echter niet vastgesteld op basis van tijdruimte, maar op basis van de weging van de drie componenten waaruit de bonus is opgebouwd mogelijk te corrigeren naar een mate van inactiviteit. Aldus betreft de bonus geen naar tijdruimte vastgesteld loon als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW.
Loon als bedoeld in art. 7:628 lid 3 BW: De bonus die de werkgever aan haar medewerkers uitkeert is zowel afhankelijk van de winstdoelstelling en omzetdoelstelling van de onderneming als van de individuele doelstellingen en feitelijke arbeidsinactiviteit van de werknemer. De onderhavige bonus is niet geheel afhankelijk van de uitkomst van de individueel verrichtte arbeid, maar wel van de gezamenlijk door de werknemers verrichte prestaties en de feitelijke inactiviteit van de werknemer. Als de werknemer in de inactieve periodes gewerkt had zou zij de bonusuitkering zonder correctie hebben ontvangen. De bonus zoals door de werkgever geformuleerd kan naar het oordeel van het hof worden beschouwd als loon in de zin van artikel 7:628 lid 3 BW.
Volgens het Hof: “Nu de bonusuitkering wordt aangemerkt als loon in de zin van art. 7:628 lid 3 BW behoeft werkgever op grond van de artikelen 7:628 lid 3 jo. 7:629 de leden 1, 4 en 8 BW de verschuldigde bonus over de periode dat werkneemster afwezig was wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof niet te betalen.”
Ten aanzien van de afwezigheid in verband met zwangerschapsgerelateerde ziekte beoordeelt het Hof dat de bonusregeling van de werkgever, door aan de werknemer geen bonus uit te keren gedurende de periode dat de werknemer afwezig was wegens zwangerschap gerelateerde ziekte, verboden discriminatie in de zin van art. 7:464 BW betreft. Uit vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen volgt dat zwangerschap geen ziekte vormt en aldus valt een zwangere werkneemster als zodanig niet te vergelijken met een zieke werknemer. Dit betekent echter niet dat de wijze waarop een zieke werknemer wordt behandeld altijd irrelevant is voor de beoordeling van de behandeling van een werkneemster die lijdt aan een zwangerschap gerelateerde ziekte.
Het Hof van Justitie stelt in het arrest McKenna van 8 september 2005 (C-191/03; North Western Health Board / McKenna, NJ 2006/299 en JAR 2005/236) vast dat uit het specifieke karakter van zwangerschap gerelateerde ziekten (dat wil zeggen dat alleen werkneemsters hieraan lijden) niet noodzakelijkerwijs voortvloeit dat ‘een vrouwelijke werknemer die afwezig is wegens een zwangerschap gebonden ziekte, recht heeft op de volledige doorbetaling van haar loon, wanneer een werknemer die afwezig is wegens een ziekte die geen verband houdt met een zwangerschap, niet een dergelijk recht geniet.’ Het hof vergeleek vervolgens een vrouwelijke werknemer die niet kan werken om medische redenen die verband houden met de zwangerschap, met een mannelijke werknemer die niet kan werken om andere medische redenen, en concludeerde dat ‘(…) het gemeenschapsrecht in zijn huidige stand niet de verplichting inhoudt tot volledige doorbetaling van het loon van een vrouwelijke werknemer die tijdens haar zwangerschap afwezig is wegens een zwangerschap gebonden ziekte. Tijdens afwezigheid wegens een dergelijke ziekte mag een vrouwelijke werknemer dus op haar beloning worden gekort, op voorwaarde dat zij op dezelfde manier wordt behandeld als een mannelijke werknemer die afwezig is wegens ziekte en het bedrag van de uitkering niet zo gering is dat het doel van bescherming van zwangere werkneemsters daardoor op de helling komt te staan.’ Gesteld noch gebleken is dat door het niet uitkeren van een gedeelte van de bonus wegens inactiviteit de inkomsten van de werknemer dermate dalen dat daarmee het doel van de bescherming van zwangere werkneemsters op de helling komt te staan.
Gelet op het voorgaande is het Hof van oordeel dat de bonusregeling van de werkgever geen verboden discriminatie in de zin van art. 7:646 BW oplevert.
Recht op kortdurend zorgverlof bij “noodzakelijke verzorging”
Rechtbank Haarlem, 9 juli 2008: ECLI:NL:RBHAA:2008:BD7280
Dit arrest gaat over de vraag of een werknemer aanspraak op kortdurend zorgverlof heeft. De werknemer en partner kozen ervoor de operatie van de partner die niet noodzakelijk was, op korte termijn te ondergaan, waarmee er minder mogelijkheden waren om nog opvang voor de kinderen te krijgen.
De situatie
De werknemer is met ingang van 18 juni 2007 voor bepaalde tijd tot 18 juni 2008 bij de werkgever in dienst getreden. De werknemer leeft in gezinsverband met een partner en twee kinderen van respectievelijk 2 en 4 jaar. Op 11 september 2007 heeft de partner van de werknemer een buikwandcorrectie laten uitvoeren in een particuliere kliniek, nadat zij op 3 september een eerste consult hadden gehad bij de plastisch chirurg die de operatie heeft uitgevoerd. Omdat er een andere operatie uitviel kreeg de partner van de werknemer de gelegenheid om al heel snel daarna (op 11 september dus) geopereerd te worden. De werknemer en zijn partner hebben die gelegenheid genomen, opdat het litteken van voor de zomer 2008 zo goed mogelijk genezen zou zijn. De kosten van de operatie zijn niet aan de werknemer en zijn partner vergoed door de ziektekostenverzekeraar. De werknemer en zijn partner zijn voor een verwijzing naar de specialist die de operatie heeft uitgevoerd niet bij hun huisarts geweest, omdat zij er van uitgingen dat de operatie toch niet vergoed zou worden.
Van 11 tot en met 17 september 2007 heeft de werknemer met toestemming van de werkgever niet gewerkt om voor zijn partner en hun twee kinderen te zorgen. De werknemer heeft geprobeerd om thuiszorg te regelen voor die periode, maar dat is niet gelukt. De werknemer stelt daartoe dat hij in de bedoelde periode de noodzakelijke zorg heeft gehad voor zijn partner en hun twee kinderen, omdat zijn partner als gevolg van een operatie ziek was. Hij heeft dus aanspraak gemaakt op toepassing van het bepaalde in artikel 5:1 van de Wet arbeid en zorg (Waz). De werkgever heeft geweigerd de door de werknemer opgenomen dagen als verlofdagen in de zin van de Waz aan te merken en heeft die dagen als vakantie geboekt. De werknemer vordert (samengevat) veroordeling van de werkgever tot het alsnog toekennen van (kortdurend) zorgverlof over de periode van 11 tot en met 17 september 2007 en tot het terugboeken van 48 verlofuren naar zijn verlofsaldo.
Partijen verschillen van mening of de werknemer aanspraak kan maken op kortdurend zorgverlof als bedoeld in artikel 5:1 Waz. In verband daarmee stelt de kantonrechter het volgende voorop. “Allereerst staat vast dat de werknemer en zijn partner de buikwandcorrectie zelf hebben betaald. De werknemer heeft zelf aangegeven dat zij ervan uitgingen dat deze operatie niet voor vergoeding door hun ziektekostenverzekeraar in aanmerking kwam. De kantonrechter leidt hieruit af dat voor de operatie geen medische noodzaak bestond. De werknemer heeft pas op de zitting aangevoerd dat tijdens de operatie bleek dat zijn partner een navelbreuk had en er dus wel medische noodzaak voor de ingreep bestond. Omdat de werknemer deze stelling niet nader heeft onderbouwd en vaststaat dat hij ook achteraf niet heeft geprobeerd de kosten van de ziektekostenverzekeraar vergoed te krijgen, gaat de kantonrechter hier aan voorbij.”
Uit de Memorie van Toelichting op de Waz (kamerstukken 1900-2000, nr. 17207,3) volgt dat het kortdurend zorgverlof bedoeld is om werknemers in staat te stellen zelf gedurende korte tijd zorg te verlenen aan een thuiswonend kind of partner. Deze noodzaak betreft, zo valt te lezen, niet alleen de behoefte aan zorg van het betreffende gezinslid, maar daarnaast ook de omstandigheid dat de zorg door de betreffende werknemer moet worden verleend en niet op andere wijze kan worden verstrekt. De wetgever neemt daarbij tot uitgangspunt dat werkgever en werknemer hun wederzijdse belangen tegen elkaar afwegen.
Aan de werknemer kan worden toegegeven dat uit niets blijkt dat het enkele feit dat voor een operatie geen medische noodzaak bestaat, dit gegeven in de weg staat of kan staan aan een aanspraak op kortdurend zorgverlof. Een werknemer heeft echter geen recht op kortdurend zorgverlof als bedoeld in art. 5:1 Waz indien niet komt vast te staan dat er sprake is van “noodzakelijke verzorging”.
De kantonrechter overweegt in dit verband als volgt: “Vast staat dat de werknemer en zijn partner er zelf voor hebben gekozen de operatie op uiterst korte termijn (8 dagen) te laten uitvoeren. Gelet op het feit dat er geen medische noodzaak voor de operatie bestond, had hen er in redelijkheid niets van behoeven te weerhouden om die ingreep op een later tijdstip te laten uitvoeren. De werknemer en zijn partner hadden dan eerst kunnen onderzoeken hoe zij op een andere wijze in de zorg voor de partner en hun kinderen zouden kunnen voorzien. Door dat na te laten is niet komen vast te staan dat er sprake was van “noodzakelijke verzorging”. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de werknemer onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zijn ouders niet in staat zouden zijn geweest om bij te springen, als zij niet met vakantie waren geweest. Ook wordt meegewogen dat er wellicht nog wel andere mogelijkheden zouden zijn geweest als de operatie op wat langere termijn zou zijn afgesproken. De werknemer heeft door te handelen als hij heeft gedaan onvoldoende rekening gehouden met de belangen van de werkgever, hetgeen – zo blijkt uit de wetsgeschiedenis – van hem mocht worden verwacht.”
De kantonrechter is dus van oordeel dat de werkgever terecht heeft geweigerd om het door bij de werknemer opgenomen verlof als zorgverlof in de zin van de Waz aan te merken. Bij deze uitkomst van de procedure kan in het midden blijven wanneer de werknemer aanspraak heeft gemaakt op zorgverlof. De vordering is door de kantonrechter afgewezen.
Deze informatie is voor cursisten die bij ons een opleiding arbeidsrecht volgen.
Leren bij de specialist – Het opleidingsinstituut van AN-i
AN-i is volledig gespecialiseerd in het arbeidsrecht. Wij verzorgen de website Arbeidsrechter.nl en onze specialisten procederen voor rechtbanken. Vanuit deze expertise bieden wij op meerdere niveaus opleidingen en cursusdagen aan. Van de beginnende personeelsmedewerker tot en met een gespecialiseerde advocaat volgen bij ons scholing.
Inmiddels_hebben wij voor vele opdrachtgevers opleidingen verzorgd:
Werkgevers: o.a. ING, KPN, CZ, GGD, IKEA, Keerpunt, LogicaCMG, Nationale Nederlanden, Parnassia, Rabobank, RIAGG, Sociale Verzekeringsbank en het UWV.
Advocatenkantoren: o.a. Boekel de Nerée, Van Diepen Van der Kroef, Labee, Boels Zanders, Cleerdin Hamer, Houthoff Buruma, Damsté, Schouten en Lagro.
Ons instituut is geregistreerd in het CRKBO en is bovendien geaccrediteerd door: MZ, RB, MfN (voorheen NMI), de Nederlandse Orde van advocaten en NIRPA.
