Specialisten informatie - bij hoofdstuk 2.3
Loondoorbetalingsplicht in geval schorsing of non-actief stellen en schuld werknemer
Hoge Raad, 21 maart 2003 (Van der Gulik / Vissers); ECLI:NL:HR:2003:AF3057
In dit arrest geeft de Hoge Raad aan dat de werkgever ook tijdens een schorsing of een op non-actiefstelling verplicht is tot doorbetaling van loon, zelfs als de werkgever gegronde redenen had om de werknemer te schorsen en de schorsing aan de werknemer zelf is te wijten.
De situatie
De werknemer is per 1 januari 1995 bij de werkgever aangesteld tot directeur van de werkgevers Hypotheekcentrum. Nadat tussen partijen problemen waren gerezen, heeft de werkgever de werknemer met ingang van 28 maart 1996 op non-actief gesteld. De werknemer is op die dag door zijn huisarts arbeidsongeschikt verklaard en heeft zich met ingang van die dag ziek gemeld. De werknemer is vanaf 29 maart 1996 tot en met 5 maart 1997 arbeidsongeschikt geweest, per 5 maart 1997 is hij hersteld bevonden.
De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever per 1 juli 1997 ontbonden onder toekenning van een vergoeding. De werknemer heeft samengevat toekenning van een op een naar het verleden berekend bedrag aan afsluitprovisie over de periode vanaf de op non-actiefstelling tot aan het einde van het dienstverband gevorderd. De kantonrechter heeft na een tussenvonnis bij eindvonnis van 16 september 1998 een deel van de vordering van de werknemer toegewezen. De werknemer is van de beide vonnissen in beroep gekomen, en heeft gesteld dat de kantonrechter de vordering tot een te laag bedrag heeft toegewezen. De werkgever heeft incidenteel beroep ingesteld. De rechtbank heeft bij eindvonnis het vonnis van de kantonrechter vernietigd zodanig dat de vordering van de werknemer alsnog werd afgewezen.
De rechtbank heeft in haar tussenvonnis geoordeeld dat de in art. 7:627 BW neergelegde hoofdregel, dat de werkgever geen loon is verschuldigd indien de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht, ingevolge art. 7:628 BW uitzondering lijdt indien de oorzaak van het niet presteren in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen.
Naar aanleiding van de stellingen van de werkgever dat de werknemer de op non-actiefstelling aan zich zelf heeft te wijten, zodat de oorzaak van het niet verrichten van de werkzaamheden voor zijn rekening behoort te komen, heeft de Rechtbank de werkgever in de gelegenheid gesteld feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat de op non-actiefstelling aan de werknemer is te wijten. De rechtbank heeft geoordeeld dat, mocht de werkgever slagen in haar bewijsopdracht, de werknemer geen recht heeft op een fictieve provisie over de periode dat hij op non-actief is gesteld en in dat geval evenmin recht heeft op 70% van het loon over de periode dat hij arbeidsongeschikt is geweest, daar hij zich eerst na zijn op non-actiefstelling ziek heeft gemeld en derhalve niet geacht kan worden door ziekte verhinderd te zijn geweest de bedongen werkzaamheden te verrichten maar door een aan zich zelf te wijten op non-actiefstelling. In haar eindvonnis heeft de Rechtbank geoordeeld dat vast is komen te staan dat de werknemer zich ernstig heeft misdragen, en wel dusdanig dat de werkgever, mede gelet op de reeds tussen partijen gerezen problemen, gegronde redenen had om de werknemer op non-actief te stellen. Zij heeft vervolgens bij wijze van slotsom geoordeeld dat de werknemer geen recht had op provisie over de periode waarin hij op non-actief was gesteld en evenmin recht op 70% van het loon in de periode dat hij wegens ziekte arbeidsongeschikt is geweest.
De beoordeling:
Volgenst art. 7:628 lid 1 BW behoudt de werknemer het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen. Een schorsing of een op non-actiefstelling ligt in de risicosfeer van de werkgever en is ‘’een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen’’ in de zin van lid 1, zodat de werkgever ook tijdens een schorsing of een op non-actiefstelling verplicht is tot doorbetaling van loon. Dat is ook het geval indien de werkgever gegronde redenen had om de werknemer te schorsen of op non-actief te stellen en de schorsing of op non-actiefstelling aan de werknemer zelf is te wijten.
‘’De werkgever kan zich immers, zolang de arbeidsovereenkomst bestaat, niet eenzijdig aan de verplichting tot loonbetaling onttrekken, ook niet ingeval het gedrag van de werknemer grond voor schorsing of op non-actiefstelling oplevert. Een (tijdelijke) inbreuk op deze grond op het recht van de werknemer op loon, en derhalve een schorsing of op non-actiefstelling met inhouding van loon, is alleen mogelijk, indien naar luid van het in dit geding toepasselijke lid 5 (oud) van art. 7:628 van dit artikel is afgeweken bij schriftelijke overeenkomst of bij reglement. Nu de stukken van het geding geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat van zulk een afwijking geen sprake is, is de Rechtbank derhalve in de rov. 3.5 en 3.6 van haar tussenvonnis en in rov. 3.4 van haar eindvonnis uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.’’
Onderzoeken misdragingen, discussie rond ziekte, inschakelen recherche en privacy werknemer
Rechtbank Rotterdam, 30 december 2016; ECLI:NL:RBROT:2017:434
Dit arrest gaat in het bijzonder over de zorgvuldigheid die is vereist bij het onderzoeken van misdragingen door de werknemer, waarbij een werkgever niet te snel een recherchebureau moet inschakelen als er op zichzelf al discussie is over de belastbaarheid bij ziekte en deskundigen (bij de arbodienst en UWV) die zich daarover eerst kunnen uitlaten.
De situatie
De werknemer werkt bij een haven sjorbedrijf in Rotterdam. Sinds 2012 heeft de werknemer samen met zijn echtgenoot een bootverhuurbedrijf waar de werkgever vanaf weet. De bedrijfsarts van de werkgever schrijft op 7 oktober 2015 dat de werknemer last heeft van blijvende beperkingen waardoor hij niet ingezet kan worden bij taken die fysiek belastend zijn. Hij kan wel aangesteld worden als voorman. Vanaf april 2016 is de werknemer volledig arbeidsongeschikt. Op 14 juli 2016 geeft de bedrijfsarts aan dat er gedacht moet worden aan het opzetten van een tweede spoor. De werkgever krijgt een anonieme tip dat de werknemer bij zijn eigen bedrijf fysieke werkzaamheden verricht waarna zij een bedrijfsrecherche inschakelt om onderzoek te doen. De recherche ziet de werknemer inderdaad fysieke werkzaamheden uitvoeren bij het bootverhuurbedrijf. Op 22 september 2016 is de werknemer op non-actief gezet.
De werkgever factureert op 18 oktober 2015 aan het bootverhuurbedrijf een bedrag van €23.797,02. Dit bedrag is als volgt opgebouwd: 50% van loonkosten over de periode van 11 april 2016 tot en met 30 september 2016 van € 17.404,46, 50% van de kosten voor het arbeidskundig onderzoek van €422,50 en 50% van de kosten voor Spoor 2 begeleiding van € 1.840,00.
Op 21 oktober 2016 is er een gesprek tussen de werkgever en de werknemer geweest waar is gevraagd naar de nevenwerkzaamheden en de persoonlijke inzet van werknemer in het bedrijf. De werknemer zou hier geen antwoord op hebben willen geven. De werkgever dient een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in. Aan het verzoek ligt primair ten grondslag, ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer en subsidiair een verstoorde arbeidsverhouding.
De beoordeling
Op grond van artikel 7:671b lid 2 BW kan de kantonrechter het verzoek van een werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst slechts inwilligen indien er geen opzegverboden als bedoeld in artikel 7:670 BW gelden. Ingevolge lid 5 aanhef en sub b van dat artikel wijst de kantonrechter het verzoek om ontbinding dat is gegrond op artikel 7:669 lid 3 onderdeel e BW in verband met het zonder deugdelijke grond door de werknemer niet nakomen van de verplichtingen bedoeld in artikel 7:660a BW (de re-integratieverplichtingen), af, indien de werkgever niet beschikt over een verklaring van een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a BW, tenzij het overleggen van deze verklaring in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd. Vanwege de aard en strekking van het opzegverbod bij ziekte, dat onder meer beoogt de werknemer te vrijwaren van de psychische druk welke een opzegging tijdens ziekte kan veroorzaken, dient aan de inhoud van het deskundigenoordeel in beginsel groot gewicht te worden toegekend bij beoordeling van de vraag of de werknemer zijn re-integratieverplichtingen al dan niet is nagekomen.
De werknemer is minder dan twee jaar ziek. Uit de deskundigenverklaring van 8 juli 2016 blijkt dat de werknemer ongeschikt dient te worden beschouwd voor zijn eigen werk vanwege blijvende fysieke beperkingen. Noch uit dit deskundigenoordeel, noch uit de daarop volgende rapportages van de bedrijfsarts van 12 juli 2016 en 2 augustus 2016, blijkt dat de werknemer zijn re-integratieverplichtingen niet nakomt. Aldus dient geconcludeerd te worden dat artikel 7:670a lid 1 BW niet van toepassing is en dat onverkort het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW geldt. Het verzoek tot ontbinding op de e-grond dient derhalve te worden afgewezen.
Daarnaast heeft de werkgever ontbinding op grond van een verstoorde arbeidsverhouding verzocht. De werkgever stelt dat door het verzwijgen van de feitelijke fysieke uitoefening van nevenactiviteiten, het vertrouwen in de werknemer volledig is verdwenen. De werknemer heeft aangegeven dat er geen sprake was van verzwijging.
De kantonrechter is met de werknemer van oordeel dat geen sprake is van verzwijging door de werknemer van de feitelijke fysieke uitoefening van nevenactiviteiten. Voor zover de werknemer heeft nagelaten vragen van de werkgever met betrekking tot het verrichten van nevenactiviteiten te beantwoorden, kan hem dit gezien de feiten en omstandigheden niet in zo ernstige mate als door de werkgever verweten, worden aangerekend. De werkgever voert ten onrechte verzwijging als grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan. Nu deze onterechte grond rechtstreeks verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van de werknemer, dient het ontbindingsverzoek van de werkgever gebaseerd op de g-grond eveneens te worden afgewezen.
Op grond van artikel 7:671c BW kan de kantonrechter op verzoek van de werknemer de arbeidsovereenkomst ontbinden wegens omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.
De werknemer legt aan zijn verzoek ten grondslag dat de tussen partijen bestaande arbeidsverhouding gezien hetgeen tussen hen is voorgevallen, volledig is verstoord. De werkgever weerspreekt dit niet. Van haar kant stelt de werkgever dat het vertrouwen in de werknemer “totaal is verdwenen”. Uit het voorgaande blijkt voldoende dat de arbeidsrelatie tussen partijen ernstig en duurzaam is verstoord, zodat het verzoek van de werknemer tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt toegewezen.
Aangezien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, dient beoordeeld te worden of aan de werknemer een billijke vergoeding dient te worden toegekend. Daarvoor is vereist dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst of zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd, en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat, of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren.
De werkgever wist dat de werknemer en zijn vrouw een eigen botenverhuurbedrijf exploiteren, een deel van de werkzaamheden door twee werknemers werd gedaan, maar dat de werknemer en zijn vrouw zelf ook bepaalde werkzaamheden in het bedrijf verrichtten. Niet staat vast dat de werknemer aan de werkgever heeft medegedeeld dat hij binnen het bedrijf in het geheel geen fysieke werkzaamheden uitvoerde nu de werknemer betwist een dergelijke mededeling te hebben gedaan en dit voorts niet uit stukken of anderszins blijkt. Bovendien geldt dat het verrichten van nevenactiviteiten door de werknemer in het eigen bedrijf in beginsel nog niet strijdig hoeft te zijn met de vastgestelde mate van arbeidsongeschiktheid, tenzij uit de aard van die nevenwerkzaamheden blijkt dat de werknemer wel in staat moet worden geacht de bedongen arbeid bij de werkgever te verrichten dan wel dat die nevenwerkzaamheden nadelig zijn of kunnen zijn voor zijn de re-integratie bij de werkgever.
Begin augustus 2016 ontvangt de werkgever signalen van derden die voor haar aanleiding vormen om te twijfelen over de (mate van) arbeidsongeschiktheid van de werknemer. De werknemer zou in zijn eigen bedrijf bepaalde fysieke werkzaamheden verrichten op grond waarvan hij in staat moet worden geacht ook de bedongen arbeid bij de werkgever te verrichten.
Het had voor de hand gelegen dat de werkgever naar aanleiding van deze twijfels de werknemer had uitgenodigd voor een gesprek om navraag te doen naar zijn (neven)werkzaamheden en te bespreken of de aard daarvan niet dusdanig belastend is dat dit zijn re-integratie in de weg zou kunnen staan. Voorts had de werkgever ook contact op kunnen nemen met de bedrijfsarts om een en ander te bespreken. Alsdan had het voor de werkgever reeds op dat moment duidelijk kunnen zijn dat haar veronderstelling dat de werknemer in het geheel niet in staat werd geacht fysieke werkzaamheden te verrichten niet juist was, maar dat de werknemer “enkel” volledig arbeidsongeschikt was voor het doen van zijn eigen fysieke werkzaamheden. Ook had de werkgever ervoor kunnen kiezen om de werknemer -zoals eerder ook geadviseerd door de bedrijfsarts op 2 augustus 2016- opnieuw te laten oproepen door het UWV en hem te laten herkeuren, waarbij dan rekening zou kunnen worden gehouden met de fysieke (neven)werkzaamheden van de werknemer. De arbeidsdeskundige zou een oordeel kunnen geven of deze werkzaamheden zijn fysieke belastbaarheid zouden overschrijden dan wel schadelijk zouden zijn voor zijn re-integratie. Hoewel niet gebruikelijk, had de werkgever ook zelf bij de werknemer langs kunnen gaan om waar te nemen welke fysieke nevenwerkzaamheden de werknemer uitvoerde. Door de werkgever is geen verklaring gegeven waarom zij niet voor dergelijke, in beginsel voor de hand liggende, stappen heeft gekozen.
De werkgever heeft er in plaats daarvan voor gekozen om een recherchebureau in te schakelen. Uitgangspunt is echter dat het doen controleren van een werknemer buiten diens weten door een recherchebureau, alleen dan aanvaardbaar is, wanneer sprake is van zeer bijzondere omstandigheden waarin tegen de werknemer ernstige verdenkingen zijn gerezen ter zake van ernstige overtredingen, die een onderzoek buiten de betrokkene om noodzakelijk maken. Immers de inzet van een dergelijk middel brengt per definitie een inbreuk mee op de persoonlijke levenssfeer van diegene. Een dergelijke inbreuk mag voorts niet onevenredig zijn in verhouding tot het onderzoek te dienen doel (proportionaliteit) en dit doel moet in redelijkheid niet op een andere, voor de betrokkene minder nadelige wijze, kunnen worden verwezenlijkt (subsidiariteit).
Door de werkgever is volstrekt onvoldoende onderbouwd op grond waarvan een onderzoek buiten de werknemer om in dit geval voor haar noodzakelijk was. Enkel “signalen van derden” kunnen daarvoor geen rechtvaardiging vormen, te meer nu de werkgever minder verstrekkende middelen tot haar beschikking had om vast te stellen of haar twijfels omtrent de mate van arbeidsongeschiktheid van de werknemer wel legitiem waren. Uit de overgelegde rapportage blijkt voorts dat niet alleen de werknemer, maar ook zijn gezinsleden, over een periode van bijna drie weken door in ieder geval twee medewerkers van het desbetreffende recherchebureau zijn geobserveerd, waarbij ook beeldopnamen zijn gemaakt van zeer persoonlijke gezinssituaties.
Bovendien blijkt uit de bevindingen van het recherchebureau en de beeldopnamen, waarvan de kantonrechter ter zitting kennis heeft genomen, dat de aard van de fysieke werkzaamheden die de werknemer voor zijn eigen bedrijf verricht, geenszins lijken op of overeenstemmen met de aard van de fysieke werkzaamheden die de werknemer in zijn functie van meewerkend voorman moest verrichten. Waar voor die werkzaamheden veel kracht van handen, armen en schouders wordt vereist, kan dat echter niet worden gezegd van de werkzaamheden die de werknemer bij het botenverhuurbedrijf verricht zoals het aanmeren van kleine boten, bukken en tillen. Daarbij komt dat niet blijkt dat de werknemer deze werkzaamheden langer dan drie uren per dag verricht of dat de aard van de fysieke werkzaamheden zorgen voor een overschrijding van de fysieke belastbaarheid van de werknemer. Op grond van het onderzoek kan dan ook niet worden gezegd dat de werknemer wel in staat moet worden geacht zijn bedongen werkzaamheden voor de werkgever te verrichten of dat deze in de weg zouden staan aan zijn re-integratieproces.
Het handelen van de werkgever is zodanig ernstig verwijtbaar en zodanig in strijd met de eisen van goed werkgeverschap, mede gelet op het feit dat de werknemer arbeidsongeschikt is, dat hier slechts met een billijke vergoeding van aanzienlijke hoogte recht kan worden gedaan aan het ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van de werkgever. Bij de bepaling van de hoogte weegt mee dat het handelen van de werkgever de oorzaak is voor de verstoorde arbeidsverhouding op grond waarvan de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden en dat sprake is van een onberispelijk dienstverband van 18 jaar. Nu de hoogte van de billijke vergoeding een zodanig substantieel bedrag dient te beslaan dat hiermee een dergelijk handelen van deze werkgever in de toekomst wordt voorkomen en de vergoeding in dat verband tevens een zeker punitief en afschrikwekkend karakter moet hebben acht de kantonrechter in dit geval een billijke vergoeding van € 55.000,00 bruto gerechtvaardigd. Daarnaast maakt de werknemer aanspraak op een transitievergoeding ter hoogte van €38.047,99 bruto.
Note: later heeft de Hoge Raad in een andere zaak afstand genomen van het punitief en afschrikwekkend karakter ter bepaling van de hoogte van de vergoeding, zodat de hoogte van de vergoeding thans anders wordt berekend. Het gaat er in dit geval om dat de werkgever voorzichtig moet zijn om misdragingen door een recherchebureau te laten onderzoeken, zeker in geval van ziekte waarbij er onduidelijkheid is over de belastbaarheid die mag worden verwacht.
Demotie als disciplinaire maatregel
Gerechtshof Den Haag, 25 maart 2014; ECLI:NL:GHDHA:2014:894
In dit arrest oordeelt het Hof dat in omstandigheden een degradatie als een passende disciplinaire maatregel kan worden opgelegd, ondanks de ingrijpende gevolgen die een dergelijke degradatie voor een werknemer met zich meebrengt.
De situatie
De werknemer is voor onbetaalde tijd bij de werkgever in dienst getreden als Copiloot. Per brief van is meegedeeld dat zijn functie wordt gewijzigd in die van Captain, dat zijn salaris in verband daarmee wordt verhoogd, alsmede dat de verdere arbeidsvoorwaarden die zijn vermeld in het arbeidscontract ongewijzigd blijven.
Met ingang van een latere datum heeft de werkgever de werknemer gedegradeerd tot first officer, onder ‘’bevriezing’’ van zijn laatstelijk voordien toepasselijke salaris (in die zin dat de werknemer op het bij de functie van First Officer behorende salaris een persoonlijke toeslag ontvangt tot dat bevroren niveau, welke toeslag vervolgens wordt verminderd met iedere verhoging van het First Officer salaris totdat deze toeslag aldus geheeld is ‘’ingelopen’’).
De werknemer geeft gevorderd de werkgever te veroordelen om hem aan te stellen in zijn eigen functie van Captain en hem als zodanig te werk te stellen, op straffe van een dwangsom en met kostenveroordeling. Aan die vordering legt de werknemer het volgende ten grondslag. De demotie tot First Officer was ongegrond, omdat hem niets kon worden verweten. Voorts is die demotie een ingrijpende maatregel die disproportioneel was en voor hem in hoge mate diffamerend. Door die demotie heeft de werkgever zich jegens hem niet als goed werkgever gedragen, aldus de werknemer. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. De werknemer is in hoger beroep getreden.
De beoordeling:
Het Hof zal allereest beoordelen of de werkgever in redelijkheid tot de conclusie kon komen dat het vertrouwen ten aanzien van de werknemer niet langer aanwezig was. Tussen partijen is niet in geschil dat de directe aanleiding voor de demotie was gelegen in de uitvoering van de vlucht op datum X met de werknemer als Captain. Het ging om een chartervlucht, waarbij de werknemer en zijn collega met het toestel vanuit Londen City Airport, Engeland, naar het vliegveld van Pontoise, Frankrijk zouden vliegen om daar een 50-tal medewerkers van een advocatenkantoor op te halen en naar Airport Rotterdam te brengen.
Voorafgaand aan iedere vlucht is er – naast de bestemming – ook altijd een uitwijkhaven (“alternate”) bepaald, waar moet worden geland wanneer er – om wat voor reden dan ook – niet op de plaats van bestemming kan worden geland. Voor de hierboven bedoelde chartervlucht was door de werkgever Parijs-Orly als alternate aangewezen. Tijdens voormelde vlucht bleek dat er alleen op Pontoise mocht worden geland als de gezagvoerder vloeiend Frans spreekt, hetgeen bij de werknemer niet het geval was. Het Hof zal er hierna veronderstellende wijs van uitgaan dat niet aan de werknemer kan worden verweten dat hij niet eerder had bemerkt dat die eis werd gesteld en dat het in beginsel de taak van (iemand anders bij) de werkgever was om daarop bedacht te zijn. Nu is gesteld noch gebleken dat de collega wel vloeiend Frans sprak houdt het Hof het ervoor dat dit niet het geval was.
In plaats van – zoals de instructie was voor het geval niet op Pontoise zou kunnen worden geland – naar de alternate Parijs-Orly te vliegen en daar te landen, heeft zich iets afgespeeld wat door de werkgever achteraf als een “change of events” wordt aangeduid en door de werknemer als “geklooi”. Nadat Air Traffic Control op verzoek van de werknemer de luchthaven Beauvais – dichter bij Pontoise gelegen dan de alternate Parijs-Orly – als mogelijk alternatief had gesuggereerd, heeft de werknemer dit van de hand gewezen en is hij richting Antwerpen gevlogen in de hoop met de werkgever contact te krijgen. Ook het verzoek, enige tijd later, van Operations Control ANR om niet op de luchthaven Antwerpen te landen en de daarna door Operations Control ANR gegeven aanwijzing om te landen op de luchthaven Charles de Gaulle – als zijnde de (op dat moment) beste optie – werden door de werknemer genegeerd. Uiteindelijk is hij op de luchthaven Antwerpen geland. Aldus was hij wel erg ver afgeweken van de opdracht die hij van de werkgever had gekregen: landen op Pontoise en als dat om wat voor reden niet mogelijk is op Parijs-Orly. Daarbij kwam dat de werknemer bij de voorbereiding voorafgaand aan de vlucht geen telefonisch overleg had gepleegd met de handling agent, die met telefoonnummer werd genoemd in de Crew Briefing Sheet. En of dat allemaal nog niet ernstig genoeg, was bleken diverse vluchtdocumenten niet, niet volledig of foutief te zijn ingevuld en heeft de werknemer niet weersproken dat hij zich – toen hij besloot naar Antwerpen te vliegen – niet had gerealiseerd hoe het weer volgens de weather information was.
Naar het oordeel van het Hof kon de werkgever, gelet op hetgeen hierboven is overwogen, in redelijkheid tot de conclusie komen dat het vertrouwen in de werknemer zodanig was geschonden dat het onverantwoord was om hem als gezagvoerder te handhaven. Onweersproken is voorts dat er voorafgaand aan voormelde vlucht door verschillende – ervaren – instructeurs op basis van hun eigen waarneming van het functioneren van de werknemer als gezagvoerder is gerapporteerd dat hij besluiteloos optreedt en voorschriften niet opvolgt. Mede gelet daarop kan in redelijkheid niet gezegd worden dat de werkgever had kunnen en moeten volstaan met een lichtere maatregel dan die waarvoor zij heeft gekozen.
Ook het gegeven dat de degradatie voor de werknemer ingrijpende negatieve gevolgen met zich mee brengt leidt niet tot een ander oordeel dan hiervoor overwogen. ‘’Achteraf gezien was de beslissing om de werknemer tot gezagvoerder te bevorderen en de aanvaarding daarvan door de werknemer te snel en op (nog) te dun ijs genomen. Hetgeen de werknemer met betrekking tot de door de werkgever (niet) genomen maatregelen naar aanleiding van andere “incidenten” bij andere gezagvoerders heeft aangevoerd betreft naar het oordeel van het hof te zeer een ander soort situaties en is daarom onvoldoende om tot een ander oordeel te komen.’’ Het vonnis van de kantonrechter zal met inachtneming van het bovenstaande worden bekrachtigd.
Ontslag op staande voet houdt geen stand, disciplinaire maatregel was passender geweest
Rechtbank Limburg; 19 februari 2019; ECLI:NL:RBLIM:2019:1535
In dit arrest gaat het erom dat indien grof taalgebruik wordt gedoogd, dit later dan geen reden voor ontslag op staande voet kan vormen. Van een werkgever mag verwacht worden dat hij de werknemer de kans op hoor en wederhoor geeft, oftewel dat deze zich mag verweren op hetgeen hem wordt verweten, voor ontslag wordt overwogen.
De situatie
De werknemer werkt in een coffeeshop van de werkgever. De werknemer is op 7 januari 2019 op staande voet ontslagen nadat hij een fysiek dreigende houding jegens de werkgever heeft aangenomen. Daarnaast zou de werknemer waar derden bij waren tegen de werkgever geschreeuwd hebben dat de werkgever zijn klanten slecht behandelt, dat de werkgever zijn werk niet goed doet en dat ‘zij’ (daarmee doelde hij op Turken) dat ook niet kunnen.
De gemachtigde van de werkgever heeft het ontslag per brief op 10 januari 2019 bevestigd. De werknemer heeft op 11 januari een brief naar de werkgever, de bedrijfsleider en vier werknemers gestuurd waarin hij zo gezegd, op de beschuldigingen wil reageren. In deze brief legt de werknemer uit dat alles 1,5 jaar goed ging omdat hij nooit vakantie opnam en bij de voorraden sliep. Toen hij ging verhuizen heeft de zoon van de werkgever, de bedrijfsleider, veel van de werkzaamheden overgenomen. In de brief noemt de werknemer de werkgever onder meer een ziekelijke narcist die kankerpatiënten aanraadt om hasj te eten. Tevens schrijft de werknemer onder meer dat de werkgever seksueel getinte opmerkingen over vrouwelijke collega’s maakt. De werknemer sluit de brief met de mededeling dat de werkgever een narcist is die macht heeft over mensen en dat hij die macht regelmatig misbruikt.
Bij brief van 14 januari 2019 heeft de gemachtigde van de werkgever aangegeven dat ook deze brief reden voor ontslag op staande voet is. Nogmaals wordt medegedeeld dat het op staande voet gegeven ontslag van 7 januari 2019 rechtmatig is. De werknemer heeft een procedure aangespannen en vordert daarin o.a. het achterstallige loon.
De beoordeling:
Uitgangspunt voor toewijzing van de loonvordering is dat voldoende aannemelijk moet zijn dat het ontslag op staande voet in een te voeren bodemprocedure geen stand zal houden, waarbij op de werkgever de last rust om aannemelijk te maken dat het ontslag op staande voet wél stand zal houden. Voor de beoordeling van de vraag of de door de werkgever aan de werknemer gedane opzegging rechtsgeldig is, zijn de aan de werknemer opgegeven redenen zoals vermeld in de hiervoor verkort weergegeven brieven van 10 en 14 januari 2019 maatgevend, want het gerezen geschil is afgebakend door de daarin als dringende redenen genoemde verwijten.
De dringende redenen die in de eerste ontslagbrief meegedeeld zijn en dus beoordeeld moeten worden, zijn dat de werknemer hardnekkig geweigerd heeft te voldoen aan redelijke bevelen of opdrachten die de werkgever hem heeft gegeven en zijn werkgever grovelijk heeft beledigd en ernstig heeft bedreigd. Ten aanzien van het verwijt dat de werknemer redelijke opdrachten niet zou hebben opgevolgd heeft de werknemer als verweer aangevoerd dat hij de drank- en snoepapparaten niet kón bijvullen omdat de betreffende producten niet voorradig resp. over de houdbaarheidsdatum waren. De werkgever is daar niet specifiek op ingegaan, noch heeft zij haar lezing van de gang van zaken verder onderbouwd, zodat dit voorval op 5 januari 2019 het ontslag op staande voet op geen enkele manier kan dragen.
Datzelfde geldt – in zekere zin – voor het verwijt dat de werknemer zich dreigend jegens de werkgever zou hebben gedragen en hem grovelijk zou hebben beledigd in het bijzijn van derden. De werknemer betwist op zichzelf niet dat er een woordenwisseling heeft plaatsgevonden en de kantonrechter wil wel aannemen dat er (harde) woorden zijn gevallen. Dat neemt niet weg dat de door de werkgever gestelde ernstige bedreigingen en beledigingen in onvoldoende mate zijn komen vast te staan. Zo komt niet uit de verf welke beledigende uitingen en ernstige bedreigingen door de werknemer precies zouden zijn gedaan. De twee in het geding gebrachte (onderling sterk van elkaar afwijkende) getuigenverklaringen zijn daartoe – in het licht bezien van de betwisting door de werknemer dat zijn uitlatingen bedreigend van aard waren – in ieder geval ruimschoots onvoldoende. Niet gebleken is van uitlatingen die een dermate laakbaar karakter hebben, mede bezien ook in het licht van hetgeen hierna nog wordt overwogen, dat deze op zich zelf beschouwd het nemen van een zware maatregel als een ontslag op staande voet (een ultimum remedium) rechtvaardigen, ook niet in samenhang beschouwd met het eventueel niet hebben opgevolgd van een redelijk bevel of opdracht van werkgever. Naar het oordeel van de kantonrechter levert het complex van de door de werkgever aangedragen feiten en omstandigheden onvoldoende grond op voor een ontslag op staande voet.
Nu aan de voorwaarde is voldaan van de op 14 januari 2019 gegeven tweede onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst, komt de beoordeling daarvan vervolgens aan de orde.
Uit de ontslagbrief blijkt dat de verweten gedraging volgens de werkgever zelfstandig een ontslag op staande voet zou kunnen en ook moeten dragen en dat de eerdere gedragingen (van 5 januari 2019) niet mede redengevend zijn geweest voor het ontslag en niet (mede) daaraan ten grondslag ligt.
De kantonrechter is van oordeel dat de werknemer met zijn in de brief van 11 januari 2019 gedane uitlatingen niet alleen de grenzen van het goed werknemerschap heeft opgezocht, maar die grenzen zelfs aanmerkelijk heeft overschreden. De werknemer heeft dit nadien ook ingezien en geeft toe dat hij dit niet had moeten doen, maar voert aan dat hij de brief in volle emotie, direct na ontvangst van de ontslagbrief van 10 januari 2019, heeft geschreven. Hoezeer ook laakbaar, aan alleen een dergelijk handelen kan naar het oordeel van de kantonrechter in dit geval niet een zodanig gewicht worden toegekend dat dit een ontslag op staande voet met al haar gevolgen rechtvaardigt. De hierna te noemen relevante omstandigheden zijn naast de persoonlijke en financiële gevolgen van de opzegging voor de werknemer daarvoor bepalend.
Bij de beantwoording van de vraag of de aan de werknemer verweten gedraging een ontslag op staande voet kan rechtvaardigen, heeft de kantonrechter de cultuur waarbinnen partijen klaarblijkelijk opereren meegewogen. In een milieu waarin dergelijk taalgebruik kennelijk getolereerd wordt en waar niet iedere (beledigende) uiting op een goudschaaltje wordt gewogen, kan een bepaald handelen minder snel als verwijtbaar gekwalificeerd worden dan in een organisatie waar duidelijke en stringente regels gelden en ook worden nageleefd.
Verder is van belang dat partijen voorafgaand aan deze onverwijlde opzegging niet met elkaar hebben gesproken. Derhalve is geen sprake geweest van hoor en wederhoor. Het een werknemer op een adequate manier in de gelegenheid stellen om zijn visie op de gestelde dringende reden te geven vormt weliswaar geen voorwaarde voor een (terecht) ontslag op staande voet, maar het niet bieden van die gelegenheid getuigt niet van goed werkgeverschap. Al met al moet geconcludeerd worden dat in dit geval een dringende reden voor onverwijlde opzegging ontbreekt, en dat een andere – minder verstrekkende – maatregel hier had volstaan, te meer nu niet gebleken is van eerder getroffen disciplinaire maatregelen. Niet gebleken is dat de werkgever de werknemer in een eerder stadium heeft aangesproken op dergelijk vermeend – verwijtbaar – gedrag en/of daaraan een waarschuwing heeft verbonden. Het ontslag op staande voet kan onder de gegeven en hiervoor weergegeven omstandigheden naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter geen stand houden. De vorderingen van werknemer zijn toegewezen.
Deze informatie is voor cursisten die bij ons een opleiding arbeidsrecht volgen.
Leren bij de specialist – Het opleidingsinstituut van AN-i
AN-i is volledig gespecialiseerd in het arbeidsrecht. Wij verzorgen de website Arbeidsrechter.nl en onze specialisten procederen voor rechtbanken. Vanuit deze expertise bieden wij op meerdere niveaus opleidingen en cursusdagen aan. Van de beginnende personeelsmedewerker tot en met een gespecialiseerde advocaat volgen bij ons scholing.
Inmiddels_hebben wij voor vele opdrachtgevers opleidingen verzorgd:
Werkgevers: o.a. ING, KPN, CZ, GGD, IKEA, Keerpunt, LogicaCMG, Nationale Nederlanden, Parnassia, Rabobank, RIAGG, Sociale Verzekeringsbank en het UWV.
Advocatenkantoren: o.a. Boekel de Nerée, Van Diepen Van der Kroef, Labee, Boels Zanders, Cleerdin Hamer, Houthoff Buruma, Damsté, Schouten en Lagro.
Ons instituut is geregistreerd in het CRKBO en is bovendien geaccrediteerd door: MZ, RB, MfN (voorheen NMI), de Nederlandse Orde van advocaten en NIRPA.
