Specialisten informatie - bij hoofdstuk 2.2
Vraagstuk passende arbeid
In hoeverre dient de werkgever zich aan te passen aan de beperkingen van de zieke werknemer?
Op grond van de oudere rechtspraak van de Hoge Raad, blijkt dat een werkgever ver moet gaan om een zieke werknemer ander passend werk te kunnen bieden. In het arrest Van Haaren / Cehave (8 november 1985) heeft de Hoge Raad bepaald dat een zieke werknemer aanspraak op werk heeft dat aansluit bij zijn kracht en bekwaamheid. Degene moet het werk dus feitelijk kunnen verrichten. Daarnaast dient het te gaan om werk wat van de werknemer verwacht kan worden op grond van zijn opleiding en arbeidsverleden. Een goed werkgever biedt dergelijke werk, tenzij dat in redelijkheid niet van de werkgever verlangd kan worden. Je zou kunnen stellen dat het werk niet alleen voor de werknemer passend moet zijn, omdat het ook passend moet zijn voor de werkgever doordat het niet verder gaat als redelijkerwijze van de werkgever verwacht mag worden.
Wat mag er in redelijkheid van de werkgever verlangd worden, anders gezegd wat is er nog als passend voor de werkgever aan te merken? Het arrest Goldsteen / Roeland (13 december 1993) geeft aan dat van de werkgever verlangd mag worden dat deze de bestaande organisatie of arbeidsverdeling aanpast, om daarmee te kunnen voldoen aan het aanbod van de werknemer om in passende arbeid werkzaam te worden. Doet een werkgever dat niet, dan kan de werknemer die werk afdwingen en bovendien heeft de werknemer dan aanspraak op loon dat hij had ontvangen wanneer wel in dat passende werk werkzaam was geworden.
Deze vorderingen zijn gebaseerd op het goed werkgeverschap. Waar zit evenwel de grens van wat er passend is te noemen voor de werkgever, oftewel wanneer worden de redelijke grenzen van de werkgever overschreden. Onderstaand voorbeeld gaat daarover.
Hof Den Bosch 15 maart 2011 in de zaak Westrom / werknemer
Een werknemer die voor Westrom in de groenvoorziening aan het werk is als “Handlanger” stelt dat als hij zelf zijn werk, werktempo en werktijd kan bepalen, wel in staat is om de essentie van het werk te doen. Dit gaat volgens het Hof te ver. Hoewel de werkgever redelijke aanpassingen moet doen om gehandicapten aan het werk te laten en te houden, kan een werknemer niet de vrijheid vragen die deze werknemer voor ogen heeft. De werknemer die zo veel vrijheid nodig heeft, is niet in staat het werk te doen. Dat levert geen verboden onderscheid op en een werkgever die op een dergelijk verzoek niet in gaat handelt niet in strijd met het goed werkgeverschap.
Volgens het Hof:
” Werknemer heeft gesteld dat hij juist in het werk in de groenvoorziening de vrijheid heeft zelf rekening te houden met zijn beperkingen en ook zelf zijn tempo kan bepalen. Deze stelling kan werknemer niet baten. Immers de maatstaf aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of werknemer geschikt is voor de functie van “handlanger” is niet of werknemer de essentiële taken van die functie kan uitvoeren wanneer hijzelf kan bepalen welke taken hij uitvoert, in welk tempo en gedurende welke tijdsduur. … Aan de hand van de geformuleerde maatstaf is werknemer ongeschikt voor de functie van “handlanger” in de groenvoorziening. Westrom is als werkgever weliswaar verplicht te voorzien in redelijke aanpassingen voor gehandicapten, maar deze verplichting gaat niet zover dat van Westrom kan worden gevergd dat zij werknemer de door hem beoogde vrijheid laat, nog daargelaten of werknemer, terwijl hij in het groen aan het werk is, in de gelegenheid is de hem passende taken te selecteren en in staat is zijn werkzaamheden zodanig te doseren dat hij zijn belastbaarheid niet overschrijdt. ….
Het hof komt op grond van het bovenstaande tot de slotsom dat Westrom in november 2006 terecht heeft geconcludeerd dat niet te verwachten was dat Westrom lichamelijk en psychisch bekwaam, in staat en beschikbaar was om de functie van ”handlanger” in de groenvoorziening uit te oefenen op een wijze die Westrom redelijkerwijze van een werknemer in die functie mag vergen. Het hof is voorts van oordeel dat Westrom haar beslissing na november 2006 terecht heeft gehandhaafd. …. Uit het vorenstaande volgt dat Westrom met haar beslissing [X.] na 30 november 2006 niet langer in dienst te houden in de groenvoorziening geen verboden onderscheid heeft gemaakt in de zin van de wet G…. De conclusie is dat Westrom door op de door haar genoemde gronden te beslissen dat [X.] na 30 november 2006 niet in dienst kon blijven, niet in strijd heeft gehandeld met haar verplichtingen als goed werkgever.”
Vorderen van loon en te kort schieten bij re-integratie werkgever en werknemer
Hof Den Bosch 1 mei 2012 in de zaak Onderwijscentrum / werknemer
Indien terugkeer in de eigen arbeid niet mogelijk is door beperkingen, dan zal er naar alternatieven gekeken moeten worden. In eerste instantie passende alternatieven intern en daarnaar of daarbij ook naar passende alternatieven extern. Indien een werkgever meent dat een werknemer weigert passend werk intern te verrichten, kan deze werkgever stoppen met het betalen van het loon (als dat schriftelijk en per direct wordt kenbaar gemaakt). Een werknemer die het volledige loon wenst te ontvangen, kan dat vorderen in een procedure.
In dat geval gaat het om de volgende vragen:
– Heeft de werknemer terecht geweigerd interne passende arbeid te verrichten (nee, degene was situationeel arbeidsongeschikt)
– Heeft de werkgever zich ingespannen voor het verrichten van ander werk extern (ja, de werkgever had dat moeten doen)
– Indien de werkgever alsnog het loon moet betalen, moet deze dan ook de wettelijke verhoging van artikel 7:625 (tot 50 %) hierover betalen (ja, maar deze wordt gematigd naar 20 % omdat de werknemer ook te weinig initiatief heeft getoond voor werkhervatting, bijvoorbeeld door voorstellen te doen om uit de impasse te komen, doordat degene later niet bereid was aan mediation mee te werken, naast de weigering om contact op te nemen met de bedrijfsarts).
Volgens het Hof:
“Op 27 oktober 2010 heeft de verzekeringsarts van het UWV, in verband met een door het ROC aangevraagd deskundigenoordeel en na contact met het ROC, vastgesteld dat [geïntimeerde] situationeel arbeidsongeschikt is en niet in staat is zijn of ander werk te verrichten bij het ROC, maar wel in staat is te hervatten bij een andere werkgever. De arbeidsdeskundige van het UWV heeft vervolgens op 8 november 2010 geoordeeld dat de door het ROC aan [geïntimeerde] aangeboden arbeid niet passend is. Uit een verslag van het spreekuurcontact met de bedrijfsarts van 12 januari 2011 valt af te leiden dat de bedrijfsarts in het kader van de wettelijk voorgeschreven re-integratie van [geïntimeerde] een voortgang van dat proces wenste en daarbij aangaf dat gewerkt kon gaan worden aan de re-integratie van [geïntimeerde] in een passende functie als eerder door het ROC aan [geïntimeerde] reeds was aangeboden. Daarbij is als advies gegeven een re-integratie buiten de eigen afdeling dan wel buiten het KWIC. Op grond hiervan en ondanks deze deskundigenoordelen is het ROC in januari 2011 (wederom) tot loonopschorting c.q. stopzetting van het loon overgegaan. Het ROC is zich vervolgens op voorspraak van haar bedrijfsarts steeds op het standpunt blijven stellen dat [geïntimeerde] kon re-integreren op een andere afdeling of locatie van het ROC, terwijl zij ervoor had kunnen kiezen om de mogelijkheden te onderzoeken om het re-integratietraject tweede spoor in gang te zetten. [geïntimeerde] is elk rechtstreeks contact met het ROC uit de weg blijven gaan.
Uitgangspunt bij de beoordeling is dat artikel 7:625 BW bedoeld is als prikkel voor de werkgever om het loon op tijd te betalen zodat de werknemer tijdig over het loon kan beschikken (HR 5 januari 1979, NJ 1979, 207). Voorts is de wettelijke verhoging alleen verschuldigd indien de niet-tijdige betaling aan de werkgever is toe te rekenen. Daarbij is het niet nodig dat de werkgever iets te verwijten valt. Voldoende is dat de niet-betaling binnen de risicosfeer van de werkgever ligt (HR 3 januari 1997, NJ 1997, 435). Voorts heeft te gelden dat de rechter steeds bevoegd is (ambtshalve) de wettelijke verhoging te beperken, eventueel tot nihil, indien hem dat billijk voorkomt. De beslissing om de wettelijke verhoging niet te matigen behoeft de rechter niet te motiveren indien geen gronden voor matiging zijn aangevoerd (HR 1 juli 1982, NJ 1983, 45). De rechter moet naar redelijkheid oordelen waarbij de omstandigheden van het concrete geval in aanmerking moeten worden genomen. In het algemeen wordt aangenomen dat de maximale verhoging slechts gerechtvaardigd is indien de werkgever een ernstig verwijt valt te maken. Omgekeerd kan de wettelijke verhoging in zijn geheel achterwege blijven indien de werknemer verwijtbaar handelt (HR 13 december 1985, NJ 1986, 293). Reeds de omstandigheid dat de rechter een cumulatie van wettelijke rente en wettelijke verhoging onredelijk acht is een deugdelijke grond voor matiging van de wettelijke verhoging. Voorts kan de totale omvang van de toewijsbare vordering tot loonbetaling matiging rechtvaardigen.
Het hof ziet aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot 20% aangezien ook van [geïntimeerde] het nodige initiatief verwacht had mogen worden ten aanzien van de re-integratie tweede spoor. Niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] op dit punt jegens het ROC concrete voorstellen heeft gedaan om uit de impasse te komen. Voorts is er aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen daar [geïntimeerde] heeft geweigerd na juni 2011 contact op te nemen met de bedrijfsarts. Dat [geïntimeerde] psychisch moeite had zich te vervoegen op het spreekuur van de bedrijfsarts op de Vlijmenseweg is onvoldoende reden om geen contact meer met de bedrijfsarts op te nemen. Voorts is er reden tot matiging daar [geïntimeerde] in december 2010 heeft geweigerd mee te werken aan mediation. Het feit dat [geïntimeerde] eerder wel bereid was mee te werken aan mediation, doet aan zijn weigering in december 2010 niet af.”
Deze informatie is voor cursisten die bij ons een opleiding arbeidsrecht volgen.
Leren bij de specialist – Het opleidingsinstituut van AN-i
AN-i is volledig gespecialiseerd in het arbeidsrecht. Wij verzorgen de website Arbeidsrechter.nl en onze specialisten procederen voor rechtbanken. Vanuit deze expertise bieden wij op meerdere niveaus opleidingen en cursusdagen aan. Van de beginnende personeelsmedewerker tot en met een gespecialiseerde advocaat volgen bij ons scholing.
Inmiddels_hebben wij voor vele opdrachtgevers opleidingen verzorgd:
Werkgevers: o.a. ING, KPN, CZ, GGD, IKEA, Keerpunt, LogicaCMG, Nationale Nederlanden, Parnassia, Rabobank, RIAGG, Sociale Verzekeringsbank en het UWV.
Advocatenkantoren: o.a. Boekel de Nerée, Van Diepen Van der Kroef, Labee, Boels Zanders, Cleerdin Hamer, Houthoff Buruma, Damsté, Schouten en Lagro.
Ons instituut is geregistreerd in het CRKBO en is bovendien geaccrediteerd door: MZ, RB, MfN (voorheen NMI), de Nederlandse Orde van advocaten en NIRPA.
