Wijzigingen
Ordevoorschrift of arbeidsvoorwaarden
Een werkgever die bepaalde onderwerpen wil wijzigen, dient eerst na te gaan in welke categorie dit onderwerp hoort. Het kan namelijk zien op een onderwerp dat valt onder de ordevoorschriften die de werkgever eenzijdig mag bepalen en veranderen. Het is de werkgever toegestaan om ordevoorschriften uit te vaardigen, dat wil zeggen voorschriften voor de goede orde in de onderneming. Denk aan voorschriften over veiligheid, ongewenst gedrag, ziekmelding, kleding, internetgebruik en dergelijke. De werkgever mag dit wijzigen, hoewel bij bepaalde wijzigingen de medezeggenschap ingeschakeld moet worden.
Aan de andere kant kan het gaan om arbeidsvoorwaarden die in de arbeidsovereenkomst overeengekomen zijn, waarvoor een wijziging meer gecompliceerd ligt. Een arbeidsvoorwaarde hoeft overigens niet nadrukkelijk geregeld te zijn, omdat ze ook door een bestendige praktijk kan ontstaan, bijvoorbeeld door bepaalde arbeidsvoorwaarden structureel toe te kennen. Dit kan dan een verworven recht zijn.
Verworven rechten
Verworven rechten zien op arbeidsvoorwaarden die niet uitdrukkelijk overeengekomen zijn maar door de structurele toekenning in de praktijk zijn ontstaan. Denk bijvoorbeeld aan privégebruik van een auto, betalen van een pensioenpremie, toekenning van een bonus, uitbetalen van overwerk en dergelijke. Is een arbeidsvoorwaarde verworven, dan kan de werknemer voortzetting daarvan in een procedure afdwingen. Verworven is een recht als deze collectief wordt toegekend over vele jaren waarmee het een in de praktijk gegroeid gebruik is geworden, zoals het betalen van 100 % van het loon bij ziekte: Frans Maas arrest, Hof ’s-Hertogenbosch 18 juni 2000,JAR 2003/128. De kantonrechters verschillen aanzienlijk van mening over de vraag na welke tijd de toekenning van een arbeidsvoorwaarde als een verworven recht gezien mag worden. Daarbij is gewekt vertrouwen voor de ene kantonrechter reden om dat snel toe te kennen (binnen een jaar) en de ander stelt juist dat coulance ondanks de verloop van tijd niet snel als recht uitgelegd moet worden (tenzij het om een toekenning van vele jaren gaat).
De werkgever wil arbeidsvoorwaarden wijzigen
De omstandigheden kunnen wijzigen, waardoor een werkgever een voorstel wil doen om de arbeidsovereenkomst aan te passen. Dat ziet dan op de wijziging van arbeidsvoorwaarden, wat hieronder niet alleen in de vorm van geld wordt aangemerkt, maar bijvoorbeeld ook ziet op de in de arbeidsovereenkomst opgenomen functie, vestigingsplaats en arbeidstijden.
Het contract voorziet in de wijziging
Aanpassing van de arbeidsovereenkomst is niet vereist als in het contract uitdrukkelijk is bedongen dat de werkgever bijvoorbeeld de vestigingsplaats binnen een bepaalde regio mag wijzigen. In dat geval is dit opgenomen in het contract en hoeft het contract dus niet gewijzigd te worden. De werknemer dient aan een wijziging binnen de grenzen van het contract mee te werken. Dat is slechts bij hoge uitzondering anders, namelijk wanneer de werknemer kan aantonen dat dit in redelijkheid niet van de werknemer verlangd kan worden, bijvoorbeeld in geval van misbruik van recht door de werkgever.
Het contract voorziet niet in de wijziging
Een werkgever die een voorstel doet, zal daarbij om instemming vragen, bij voorkeur schriftelijk na een eerlijke voorlichting die gevolgd wordt door bedenktijd. De werkgever mag er niet te snel op vertrouwen dat een werknemer instemt, ook niet als hij het voorstel tijdens een vergadering doet en daarin door een werknemer geen bezwaren zijn aangevoerd: Arrest FNV/Kuypers II, HR 28 mei 1999, JAR 1999/131. De werkgever dient de wijziging deugdelijk voor te leggen en moet aantonen dat de werknemer welbewust met de wijziging instemt middels een ondubbelzinnige verklaring, waarbij een verslechtering van de arbeidsvoorwaarden duidelijk als zodanig wordt toegelicht: HR 16 februari 2010,JAR 2010/71.
De werknemer hoort op redelijke voorstellen van de werkgever verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief in te gaan en mag dergelijke voorstellen alleen afwijzen wanneer aanvaarding daarvan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. Dit is nader uitgewerkt in de arresten van de Hoge raad in de procedures Taxi Hofmann (HR 8 april 1998, JAR 1998,199) en Stoof Mammoet (HR 11 juli 2008, JAR 2008/20).
Het gaat om drie vragen die bevestigend beantwoord moeten worden:
A. Zijn er gewijzigde omstandigheden die nopen tot wijziging van de arbeidsovereenkomst?
De werkgever dient gemotiveerd aan te geven welke omstandigheden zich voordoen die maken dat er in de gewijzigde omstandigheden reden ligt om een verandering door te voeren. Doen zich slechte bedrijfseconomische omstandigheden voor, dan kan dit een reden zijn voor wijziging voor de arbeidsvoorwaarden, als de werkgever dit ook weet aan te tonen en andere besparingen onvoldoende oplossing bieden. Dit wordt marginaal getoetst, dusdanig dat gekeken wordt of de werkgever voldoende andere maatregelen heeft getroffen om te voorkomen dat het nadeel bij de werknemer wordt gelegd.
B. Is er een voorstel tot wijziging gedaan dat in het algemeen als redelijk is te aanvaarden?
– De werkgever moet derhalve een voorstel doen en mag het niet zonder overleg doorvoeren, aangezien van de werkgever verwacht mag worden dat hij hoor en wederhoor toepast om daarmee achter de eventuele bezwaren van de werknemer te komen, zodat dit nader afgewogen kan worden. Daarin dient de werkgever deugdelijk en open te communiceren.
– Bij de vraag naar redelijkheid wordt er specifiek gelet op de aard van de wijziging en het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming bij het voorstel. Bij de aard van de wijziging kan gedacht worden aan harmonisering van de arbeidsvoorwaarden na bijvoorbeeld een overname of versobering van arbeidsvoorwaarden door een noodlijdende financiële situatie, als ook een gedwongen wijziging door een wijziging in de wet.
– Er wordt gekeken hoe ingrijpend het voorstel is voor een werknemer in algemene zin, waarbij meer dan 10 % inleveren primaire arbeidsvoorwaarden als te ingrijpend gezien kan worden.
– Wat redelijk is, dat is veelal ook sterk afhankelijk van de overgangsregeling die wordt geboden. Normaal mag verwacht worden dat de wijziging tijdig wordt aangegeven en deze niet direct ingaat. De overgang kan er ook in liggen dat er een gewenningsperiode wordt ingebouwd, dat er compensatieregeling en/of een (financiële) afbouwregeling wordt geboden. Bij afbouw van primaire arbeidsvoorwaarden die langere tijd zijn toegepast, wordt gedacht aan een periode van bijvoorbeeld 3 jaar. Medewerkers die korter in dienst zijn, kunnen een kortere afbouwperiode of minder vergaande compensatie krijgen.
– Er wordt streng getoetst bij een voorstel tot wijziging van de primaire en essentiële arbeidsvoorwaarden. Loon en omvang van de arbeidsduur, valt zonder meer onder de primaire en essentiële voorwaarden. Onkosten en leaseauto en dergelijke worden als secundaire voorwaarden minder zwaar getoetst. Standplaats is veelal te zien als secundaire voorwaarden, maar dat neemt niet weg dat een wijziging te ingrijpend kan zijn (zie C).
– Om een redelijk voorstel te doen, dient de werkgever gelijke gevallen, gelijk te behandelen: HR 8 april 1994, JAR 1994/94.
– De werkgever krijgt een behoorlijke steun in de rug als hij na een zorgvuldig traject een positief advies of instemming van de ondernemingsraad of zelfs vakbond weet te ontvangen. Dat steunt namelijk de stelling dat er gewijzigde omstandigheden zijn die tot wijziging nopen en dat de wijziging in het algemeen redelijk is. Dat wil nog niet zeggen dat de wijziging voor een specifieke werknemer ook redelijk is (zie C), nu de ondernemingsraad met die individuele omstandigheden van de werknemer normaal geen rekening kon houden.
C. Kan aanvaarding van het voorstel in redelijkheid gevergd worden van de bewuste werknemer?
Tot slot wordt er gelet op specifieke omstandigheden van de werknemer, in het bijzonder het belang bij het ongewijzigd voortzetten van de arbeidsvoorwaarden. Heeft een werkgever toezeggingen gedaan of een garantie gegeven waaruit het vertrouwen is gewekt dat een dergelijke wijziging zich juist niet zal voordoen, dan kan er minder snel van de werknemer verlangd worden dat hij toch op een dergelijke wijziging ingaat. De afweging van de vraag wat er gevergd mag worden van de werknemer, brengt ook met zich mee dat gelet dient te worden op de persoonlijke omstandigheden, waaronder de combinatie van werk en privé.
Bij bovenstaande drie vragen beroept de werkgever zich op het goed werknemerschap in artikel 7:611 BW dat met zich mee kan brengen dat een werknemer op een voorstel moet ingaan. Dat ligt in het verlengde van artikel 6:248 lid 2 BW. Doen zich onvoorziene omstandigheden voor die niet voor rekening van de werkgever komen en wil de werkgever (een meer gecompliceerde) wijziging eerst doorvoeren middels een uitspraak van de kantonrechter, dan behoort eventueel ook artikel 6:258 BW tot de mogelijkheden.
Het contract bevat een algemeen wijzigingsbeding
Voorgaande drie vragen bij A t/m C gelden als de werkgever geen wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst heeft opgenomen. Dat is een beding waarin de werkgever zich het recht heeft voorbehouden om de arbeidsvoorwaarden te wijzigen.
Indien een dergelijk wijzigingsbeding wel in de arbeidsovereenkomst is opgenomen, dan is artikel 7:613 BW van toepassing en geldt het criterium dat de wijziging enkel doorgevoerd mag worden als de werkgever een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Dit lijkt bij lezing te gaan om een situatie dat overleg en overeenstemming niet is vereist als dat zwaarwichtig belang zich maar voordoet. Dit is evenwel niet de te adviseren route, nu het eerst bereiken van overeenstemming door overleg is aan te raden en van een zorgvuldige werkgever verwacht mag worden.
Zwaarwichtig is bijvoorbeeld een situatie waarin bedrijfseconomische- of organisatorische omstandigheden een reorganisatie noodzakelijk maken, dusdanig dat van de werkgever niet gevergd kan worden de bestaande arbeidsvoorwaarden onverkort te handhaven: Hof Amsterdam 15 april 2004, JAR 2004/219.
Wel kan gesteld worden dat een wijzigingsbeding een werkgever dient te helpen om in collectieve kwesties eerder bij het punt te komen dat het belang van de individuele werknemer naar redelijkheid moet wijken. De werknemer hield bij het tekenen van de overeenkomst al rekening met het gegeven dat zich collectieve situaties voor kunnen doen die een verandering van het contract redelijk maken en een individuele wijziging onredelijk maken. Het advies is om wanneer een wijzigingsbeding is opgenomen bovenstaande drie vragen eveneens te volgen en daarbij het overeengekomen wijzigingsbeding mee te nemen in de afweging als steun voor de werkgever bij een collectieve wijziging.
Gevolgen als de werknemer niet aan de wijziging meewerkt
Wanneer er geen overeenstemming wordt bereikt, dan zal normaal gesproken de werkgever de wijziging eenzijdig doorvoeren. Dat kan betekenen dat de werkgever niet langer het oude loon betaalt, waarna de werknemer loon kan vorderen en bovenstaande vragen worden voorgelegd bij de kantonrechter. Verwacht de werkgever dat de werknemer in een andere functie of andere vestigingsplaats gaat werken, dan kan weigering door de werknemer tot gevolg hebben dat er gesproken wordt over werkweigering. Dit zou tot een loonstop of zelfs ontslag kunnen leiden, wat eveneens tot procedures aanleiding geeft waarin voorgaande vragen worden voorgelegd.
Door de werknemer gewenste wijzigingen
Op grond van de Wet Flexibel werken, kan een werknemer vanaf 1 januari 2016, niet alleen voor de omvang van zijn arbeidsduur, maar ook voor de werktijden en arbeidsplaats een verzoek tot wijziging doen. Daarvoor moet de werknemer wel minimaal een half jaar in dienst zijn. Het verzoek tot wijziging wordt schriftelijk gemotiveerd en moet minimaal twee maanden van te voren te worden ingediend. Een werkgever moet een maand voor de gewenste wijzigingen aangeven of deze daarmee instemt. Wil de werkgever het verzoek afwijzen, dan zal hij eerst in overleg gaan en vervolgens gemotiveerd aangeven waarom hij het verzoek (ondanks het overleg) toch afwijst. Een weigering om akkoord te gaan met minder, meer of op andere tijden werken kan, als de werkgever zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen heeft. Dat doet zich voor als het verzoek leidt tot ernstige problemen op het gebied van herbezetting, veiligheid of rooster technische of financiële aard. Een weigering van de arbeidsplaats te veranderen moet ook gemotiveerd worden, hoewel de overweging van de werkgever daarin voor het belang van de werknemer gaat. Zonder tijdige beslissing van de werkgever, moet de verandering doorgevoerd worden. Latere herziening van de beslissing is mogelijk als er andere belangen zijn opgekomen.
Deze informatie is voor cursisten die bij ons een opleiding arbeidsrecht volgen.
Leren bij de specialist – Het opleidingsinstituut van AN-i
AN-i is volledig gespecialiseerd in het arbeidsrecht. Wij verzorgen de website Arbeidsrechter.nl en onze specialisten procederen voor rechtbanken. Vanuit deze expertise bieden wij op meerdere niveaus opleidingen en cursusdagen aan. Van de beginnende personeelsmedewerker tot en met een gespecialiseerde advocaat volgen bij ons scholing.
Inmiddels_hebben wij voor vele opdrachtgevers opleidingen verzorgd:
Werkgevers: o.a. ING, KPN, CZ, GGD, IKEA, Keerpunt, LogicaCMG, Nationale Nederlanden, Parnassia, Rabobank, RIAGG, Sociale Verzekeringsbank en het UWV.
Advocatenkantoren: o.a. Boekel de Nerée, Van Diepen Van der Kroef, Labee, Boels Zanders, Cleerdin Hamer, Houthoff Buruma, Damsté, Schouten en Lagro.
Ons instituut is geregistreerd in het CRKBO en is bovendien geaccrediteerd door: MZ, RB, MfN (voorheen NMI), de Nederlandse Orde van advocaten en NIRPA.
