Specialisten informatie - bij hoofdstuk 1.3
Onderwerp proeftijd:
Uitspraken aangaande proeftijd
Onderwerp concurrentiebeding:
1. Aangaan concurrentiebeding
2. Wanneer geldt regeling voor concurrentiebeding?
3. Wederom aangaan concurrentiebeding
4. Schorsen en vernietigen concurrentiebeding
5. Vergoeding voor in acht nemen concurrentiebeding
6. Overtreden, boete en mactiging concurrentiebeding
7. Verval of afstand van het concurrentiebeding
8. Uitleg concurrentiebeding
Uitspraken aangaande proeftijd:
Discriminerend proeftijdontslag van chronisch zieke
Kantonrechter Utrecht 21 mei 2010 in de zaak werknemer / Sorpo
Een werknemer was voor ingang van de proeftijd ontslagen, derhalve voordat hij begon als Account Manager. De aanleiding daarin lag in een hartinfarct, zonder dat de werkgever had aangevoerd dat er andere gereden gronden waren waarom degene zonder deze (vermoedelijk chronische) beperking ongeschikt was voor het werk. Dat is een verboden onderscheid. De loonvordering van de werknemer werd daarmee toegewezen, oftewel de werknemer kon ondanks het proeftijdontslag het loon op grond van een dienstverband vorderen.
Volgens de kantonrechter:
“In het verlengde hiervan handelt een werkgever die de opzeggingsbevoegdheid aanwendt wegens een werkelijke of vermeende handicap of chronische ziekte van de werknemer, in strijd met artikel 4, aanhef en onder b, WGBH/CZ. Hierin is bepaald dat het verboden is om onderscheid te maken op grond van een werkelijke of vermeende handicap of chronische ziekte bij het aangaan en het beëindigen van een arbeidsverhouding. De WGBH/CZ verbiedt niet het ontslag voorafgaand aan of tijdens de proeftijd wegens een werkelijke of vermeende handicap of chronische ziekte, indien dat ontslag gebaseerd is op de grond dat de werknemer niet geschikt is voor de vervulling van de wezenlijke functievereisten (TK 2001-2002, 28168 nr. 3, p. 34 verwijzend naar overweging 17 van Richtlijn 2000/78/EG). Bij gerede twijfel aan de geschiktheid van de werknemer tijdens de proeftijd dient de werkgever te bewijzen dat deze twijfel gebaseerd is op objectieve en zakelijke criteria, die niets van doen hebben met de handicap of chronische ziekte van de werknemer (CGB 17 maart 2005, 2005-44). Daarom ligt eerst de vraag voor of bij Sopro goede twijfel bestaat of [eiser] geschikt is voor de functie van account manager. Als deze vraag bevestigend wordt beantwoord, kan vervolgens worden beoordeeld of Sopro onderscheid heeft gemaakt op grond van een werkelijke of vermeende chronische ziekte jegens [eiser] door de arbeidsovereenkomst te beëindigen voor aanvang van de proeftijd.”
Is opzegging door werknemer tijdens proeftijd in strijd met goed werknemerschap?
Hoge Raad 12 december 2008 in de zaak Bezo / werknemer
Een consultant met wie schriftelijk een arbeidsovereenkomst met proeftijd was overeengekomen, zegt op tijdens de proeftijd. De werkgever is hiermee erg ongelukkig, in het bijzonder ook gelet op de kosten van het in dienst nemen van de werknemer. De werkgever probeert tevergeefs de schade op de werknemer te verhalen. De werkgever heeft door zelf een proeftijd te bedingen, ook het risico genomen dat de werknemer hiervan gebruik maakt, zodat het verlies voor rekening en risico van de werkgever komt.
Volgens de Hoge Raad:
“De verplichting zich als een goed werknemer te gedragen(8) laat onverlet dat de werknemer op grond van een door de werkgever bedongen proeftijd de vrijheid heeft om het dienstverband met onmiddellijke ingang op te zeggen als de arbeidsovereenkomst niet aan de verwachtingen van de werknemer voldoet. Het overeenkomen van een proeftijdbeding brengt het risico mee dat de werknemer van die vrijheid ook gebruik maakt, waardoor tegelijk het risico bestaat dat de ten behoeve van die werknemer gemaakte kosten voor niets zijn gemaakt. Dat de kosten van de investering in [verweerder] als gevolg van diens snelle vertrek mogelijk nutteloos zijn geweest, is dus eveneens een risico dat eigen aan een proeftijd is en voor rekening van Bezo komt. Daarbij geldt dat Bezo als werkgever in zekere mate de aard van de te verrichten werkzaamheden in de hand heeft en dat Bezo [verweerder] ook gedurende de proeftijd ander (en meer rendabel) werk had kunnen geven. Bovendien is het loon en de onkostenvergoeding een tegenprestatie respectievelijk een tegemoetkoming in de kosten voor de opgedragen en door [verweerder] verrichte arbeid, zodat deze kostenpost ook reeds op de door Bezo gestelde grond niet van [verweerder] kan worden teruggevorderd. “
1. Aangaan concurrentiebeding
Het aangaan van het concurrentiebeding wordt aan strenge voorwaarden getoetst, waarbij het beding niet geldt als aan deze voorwaarden niet is voldaan.
In het schriftelijk aangaan van het concurrentiebeding ligt de waarborg dat de werknemer de consequenties van het bezwarende beding goed heeft overwogen: Arrest Goedegebuurte / Dental Post, HR 31 maart 1978, NJ 1979 / 467.
- Het concurrentiebeding hoeft niet in de arbeidsovereenkomst zelf te staan, zodat een ondertekend afzonderlijk document of ondertekend reglement ook rechtsgeldig is: Hof Den Bosch 4 mei 2004, JAR 2004 / 286. De werknemer is slechts aan het concurrentiebeding (dat niet in de arbeidsovereenkomst opgenomen is) gebonden, als uit een niet voor tweeërlei uitleg vatbare verklaring van hem blijkt dat hij op de hoogte is van het beding en dit beding ook heeft aanvaard:President Rechtbank Utrecht 1 mei 1998, KG 1998 / 205.
- Een concurrentiebeding dat is opgenomen in de cao volstaat op zichzelf niet. Een cao kan wel beperkingen stellen aan het mogen overeenkomen van een concurrentiebeding.
- Een ondertekende verklaring met verwijzing naar een regeling (bijvoorbeeld reglement of cao als bijlage) waarin een concurrentiebeding is opgenomen, waarvan de werknemer kennis heeft kunnen nemen en na voldoende bedenktijd mee instemt, geldt wel als een geldig overeengekomen beding. De bijlage hoeft dan niet zelf ondertekend te zijn. De akkoordverklaring van de bijlage (in de arbeidsovereenkomst) hoeft dan niet uitdrukkelijk te verwijzen naar het concurrentiebeding. Indien de bijlage daarentegen niet is verstrekt, is gebondenheid aan daarin opgenomen concurrentiebeding alleen geldig als er expliciet naar het daarin opgenomen concurrentiebeding is verwezen: Arrest Philips/Oostendorp, HR 28 maart 2008, JAR 2008 / 113 (ook wel paardensprongcriterium genoemd). Onvoldoende is een digitale bevestiging van ontvangst van de arbeidsovereenkomst met daarin een concurrentiebeding, nu een schriftelijke handtekening is vereist. Een arbeidsovereenkomst die verwijst naar algemene voorwaarden die digitaal zijn toegestuurd, waarin een concurrentiebeding is opgenomen, zou vermoedelijk voldoende kunnen zijn, als ontvangst wordt bewezen. Een verwijzing naar een reglement of cao op een website, vraagt vermoedelijk dat in de arbeidsovereenkomst expliciet naar het concurrentiebeding wordt verwezen.
Andere eisen die gelden voor het aangaan van het het beding:
- Een rechtsgeldig beding dient schriftelijk overeengekomen te worden met een meerderjarige. Meerderjarig in het arbeidsrecht is normaal iemand van 16 jaar (artikel 7:612 BW), hoewel ook 18 jaar wordt verdedigd ten behoeve van het concurrentiebeding (hierover bestaat nog geen jurisprudentie). Het door de werknemer ondertekenen van een brief waarin verwezen wordt naar de vorige arbeidsvoorwaarden die tijdens de minderjarigheid aangegaan zijn, vormt geen uitzondering. Het concurrentiebeding moet (opnieuw) voorgelegd en ondertekend worden: HR 1 juli 1983, NJ 1984 / 88.
- Indien het beding door misbruik van omstandigheden (dwang) tot stand is gekomen, dan kan er een beroep op vernietiging worden gedaan in de vorm van een vernietiging met terugwerkende kracht middels 7:653 lid 2 BW.
Wijzigingen door de Wet Werk en Zekerheid.
Door deze wetswijziging geldt vanaf 1 januari 2015 de eis dat bij een tijdelijke arbeidsovereenkomst het concurrentiebeding alleen overeengekomen mag worden, als de werkgever in het schriftelijke contract (in het beding) uitdrukkelijk en deugdelijk motiveert dat hij bij dat beding een zwaarwegend bedrijfsbelang heeft. Het ontbreken van een dergelijk belang geeft de werknemer de mogelijkheid dat beding te vernietigen. Dat geldt dus voor nieuwe contracten die daarna aangegaan worden. In afwachting van nadere jurisprudentie wordt een uitgebreide en specifiek op de functie gerichte motivatie van de noodzaak van het beding geschreven. Voor de zekerheid wordt er voor gekozen om maatwerk te leveren, door per functie aan te geven waardoor daarin de noodzaak voor het beding ligt. Daarbij wordt dan aangegeven welke specifieke kennis en/of bedrijfsinformatie voor de specifieke functie in het geding is. De eerste lagere rechtspraak lijkt wel deze kant van een uitgebreide specifieke motivering op te gaan (Rechtbank Amsterdam, 23 juli 2015, JAR 2015/211 en RBAMS:2015:4864).
2. Wanneer geldt de regeling voor concurrentiebeding?
De wettekst van artikel 7:653 BW spreekt over: “een beding dat de werknemer beperkt in zijn bevoegdheid na afloop van de arbeidsovereenkomst op zekere wijze werkzaam te worden”. Dat geldt dus voor zowel een relatiebeding als voor een concurrentiebeding. Oftewel een relatiebeding is niet een bijzondere vorm van een concurrentiebeding, beide vallen op zichzelf onder 7:653. Alles wat we vandaag behandelen, is op beide van toepassing. Een aftroggelbeding (collega’s meenemen) of geheimhoudingsbeding, valt niet onder artikel 7:653.
De verwijzing naar een arbeidsovereenkomst in dit artikel, maakt dat het ook geldt voor een uitzendkracht of gedetacheerde kracht. Het geldt niet voor een managementovereenkomst, overeenkomst voor opdracht en een overeenkomst waarin een rechtspersoon is betrokken. De verwijzing naar na afloop van de arbeidsovereenkomst, betekent dat het artikel niet geldt voor overtreding tijdens de arbeidsovereenkomst. Voor concurrentie tijdens de duur van het contract geldt op grond van artikel 7:611 dat een werknemer de eigen werkgever geen concurrentie aan mag doen.
Indien een beroep op artikel 7:653 BW gedaan kan worden, dan is het niet raadzaam om bijvoorbeeld op grond van boek 3 een beroep te doen, bijvoorbeeld door het beding te willen vernietigen wegens dwaling of bedrog.
3. Wederom aangaan concurrentiebeding
Een nieuwe arbeidsovereenkomst
- In geval van een stilzwijgende voortzetting voor (on)bepaalde tijd, gelden de vroegere voorwaarden wederom (art 7:668 BW) en daarmee ook het concurrentiebeding: Hof Amsterdam 23 oktober 2007, LJN BB8572 en Hof Leeuwarden 22 februari 2011, nr 200.078.172 / 01.
- In geval van een uitdrukkelijke voortzetting voor (on)bepaalde tijd tegen vergelijkbare voorwaarden, wordt verdedigd dat een brief hierover met verwijzing naar dezelfde voorwaarden voldoende moet zijn, zelfs als een medewerker deze brief niet mede tekent: Vergelijk Ktr. Amersfoort 10 september 2009, JAR 2009 / 254 en Hof Amsterdam 14 augustus 2003, JAR 1996 / 125
- In geval van een uitdrukkelijke voortzetting voor (on)bepaalde tijd tegen beduidend andere voorwaarden, dient het beding opnieuw overeengekomen te worden: Voorzieningenrechter Utrecht 29 januari 2009, JAR 2009 / 99. Verdedigd wordt dat het door de werknemer mede ondertekenen van een brief die expliciet verwijst naar eerder rechtsgeldig overeengekomen concurrentiebeding voldoende is: Hof Leeuwarden 24 november 2004, JIN 2005 / 10.
Met voorgaande is het advies altijd opnieuw het concurrentiebeding overeen te komen of op zijn minst expliciet naar het concurrentiebeding te verwijzen en daarvoor dus te laten tekenen.
Ingrijpende wijziging
Wanneer door een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, dan moet het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk worden overeengekomen. Derhalve twee vereisten, namelijk een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding en dat het concurrentiebeding zwaarder op de werknemer is gaan drukken: Arrest Brabant/Van Uffelen, HR 9 maart 1979, NJ 1979 / 467. Tussen ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding en het zwaarder gaan drukken van het concurrentiebeding, moet een oorzakelijk verband bestaan. Daartoe moet onderzocht worden in hoeverre de wijziging de werknemer (na einde dienstverband) feitelijk meer belemmert om een nieuwe gelijkwaardige werkkring in loondienst of als zelfstandige te vinden: AVM-arresten, HR 5 januari 2007, JAR 2007 / 57 en 58.
- Ingrijpende wijziging: Dat doet zich niet snel voor, nu het moet gaan om een (zeer) wezenlijke verandering. De rechter moet meewegen of de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijze was te voorzien voor de werknemer toen deze het beding aanvaardde. Dat wil zeggen dat het bijvoorbeeld niet valt binnen het normale carrièreperspectief, oftewel een niet reguliere carrière ontwikkeling. Niet is vereist dat het gaat om een functiewijziging of wijziging van arbeidsvoorwaarden, hoewel dat wel meeweegt. Zo kan ook een onvoorzienbare uitbreiding van de actieradius of ingrijpende bedrijfswijziging maken dat het beding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken: Hof Amsterdam 23 oktober 2007, JAR 2008 / 68. Een overgang van onderneming is op zich niet voldoende als ingrijpende wijziging, maar kan wel indirect tot een ingrijpende wijziging leiden, bijvoorbeeld door een wezenlijke uitbreiding van het geografische of functionele bereik: Ktr. Haarlem 27 juni 2003, LJN AH 8555.
- Aanmerkelijk zwaarder drukken: is gericht op de belemmering tot het vinden van een gelijkwaardige werkkring, wat niet dezelfde functie hoeft te zijn. Naarmate een werknemer een hogere functie krijgt, zullen er minder gelijkwaardige functies zijn. Het moet wel duidelijk gemaakt worden waaruit dat zwaarder drukken feitelijk blijkt.
Overgang onderneming
In geval van overname van een onderneming gaan alle rechten en plichten van rechtswege over (art 7:662 e.v. BW), dus met inbegrip van het concurrentiebeding: Arrest Ibes/Atmos, HR 23 oktober 1987, NJ 1988 / 235. Indien de werknemer al uit dienst is voor de overname, dan kan de overnemer geen beroep doen op het concurrentiebeding: Arrest Beugels/Tarco, HR 20 april 1990, NJ 1990 / 719. Dan is het aan de overdrager (voormalige werkgever) om de werknemer aan het nog bestaande concurrentiebeding te houden: Arrest Goedegebuuren/ Dental Post, HR 31 maart 1978, NJ 1978 / 325. De overdrager moet dan daarbij wel belang hebben, wat een probleem kan zijn als het bijvoorbeeld om een lege BV gaat, want dan heeft deze voormalige werkgever ofwel geen belang of kan er sprake zijn van misbruik van procesrecht. Dat belang van de overdrager is mogelijk wel aanwezig als deze een garantie of inspanningsplicht heeft gegeven aan de overnemer voor naleving van het concurrentiebeding door werknemers die al voor de overgang van de onderneming uit dienst zijn: President Rb. Amsterdam 30 maart 2000, JAR 2000 / 114 en Kantonrechter Tiel 3 december 2008, LJN BG0113. Deze arresten zijn in de literatuur nog omstreden, want dat zou een resultaat opleveren dat in strijd is met de uitspraak van de Hoge Raad dat het niet mogelijk is om het beding over te laten gaan door een overdrachtsclausule, derhalve dat het beding ook voor eventuele rechtsopvolgers geldt: Arrest Gijsbers/Meurs, HR 24 april 1992, NJ 1992 / 462.
Is er geen overgang van onderneming, bijvoorbeeld als een werknemer binnen een groep bij een andere groepsmaatschappij gaat werken of overdracht naar een personeels-bv, dan moet het concurrentiebeding opnieuw overeengekomen worden. Dat geldt ook bij een stilzwijgende voortzetting van het dienstverband tussen de werknemer en een opvolgende werkgever, zelfs als de identiteit behouden blijft en (vermoedelijk) zelfs als het beding niet zwaarder is gaan drukken. In deze gevallen komt ook steeds een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand en moet het concurrentiebeding weer schriftelijk aangegaan worden: Arrest Hydraudyne/Van der Pasch, HR 23 oktober 1987, NJ 1988 / 234. Voor het opnieuw overeenkomen is het onvoldoende dat de werknemer er voor tekent “dat de inhoud van de vorige arbeidsovereenkomst van toepassing blijft”: Hof Leeuwarden 24 november 2004, NJ 2005 / 43.
Faillissement
In geval van faillissement blijft het concurrentiebeding in stand en kan de curator daarop een beroep doen. De belangenafweging komt dan echter wel anders te liggen, daar het belang van de curator (werkgever) gericht is op behoud van de waarde van de boedel, terwijl aan de andere kant het belang van de werknemer door einde dienstverband groter wordt. Het concurrentiebeding gaat niet over als de onderneming tijdens het faillissement wordt overgedragen, wat is geregeld in artikel 7:666 BW. In geval van een aanstaande ontbinding van de failliete rechtspersoon vervalt het belang van de voormalige werkgever. Tijdens onderhandeling over overdracht van een onderneming, heeft een curator nog wel belang bij handhaving, maar na overdracht is het de vraag of dat belang resteert, zelfs als de curator de overnemer garantie of een inspanning tot handhaving van het concurrentiebeding toebedeelt. Vergelijk o.a.: Ktr. Den Haag 12 december 2001, JAR 2002 / 5 en Ktr. Utrecht 12 september 2000, JAR 2000 / 248.
4. Schorsen en vernietigen concurrentiebeding
Een werknemer kan het concurrentiebeding laten schorsen of vernietigen door de kantonrechter. Veelal zal het om een kort geding gaan waarin schorsing wordt gevraagd, daar de werknemer een spoedeisend belang heeft om elders te kunnen werken.
In een (gewone) bodemprocedure, kan vernietiging gevraagd worden. Vernietiging zal in beginsel met terugwerkende kracht gelden (artikel 3:51 jo 3:53 BW) tenzij een rechter anders bepaalt. Vernietiging kan ook partieel (3:41 BW). Vernietiging kan niet ambtshalve, het moet gevorderd worden. Vernietiging kan ook als de arbeidsovereenkomst nog bestaat. Vernietiging kan niet in kort geding gevraagd worden: Arrest Van Rijnberk/Van Houten, HR 29 april 1966, NJ 1966 / 301. Wel kan schorsing in kort geding gevorderd worden, derhalve totdat in de bodemprocedure over het geschil een oordeel is gegeven: Rb. Breda 21 juli 1971, NJ 1973 / 204 en Ktr. Tilburg 5 december 1968, NJ 1969 / 237.
Welke gronden wegen mee voor het wel of niet onbillijk benadelen door het beding?
Wetsgeschiedenis: “Wanneer het beding te ver gaat, kan de rechter het terugbrengen. Met het voorgestelde tweede lid zou de rechter bevoegd zijn alle onderdelen van het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te wijzigen, derhalve ook het temporele, geografische als het functionele bereik, als ook (zij het niet omstreden) wijziging van het boetebeding. In de term onbillijke benadeling ligt de wederzijdse belangenafweging, op grond van een volle redelijkheidstoetsing.”
Voorgeschiedenis
Relevante omstandigheden:
- Rechters hechten groot belang bij het gegeven dat het dienstverband op initiatief van de werknemer ten einde komt: Hof Den Bosch 16 september 2008, LJN BG 1080, als ook Ktr. Enschede 8 oktober 1992, JAR 1992 / 107. Het is derhalve van belang om aan te tonen dat de werkgever aan dat einde heeft bijgedragen. Relevant is daarmee het verwijtbaar gedrag van een der partijen wat (mede) reden was voor het einde van het contract: Ktr. Rotterdam 30 mei 1989, Prg 1989 nr. 3111 en Ktr. Amsterdam 22 februari 1992, Prg 1992 nr. 3669. Indien het vertrek is ingegeven door gewekt vertrouwen dat het beding niet (in volle omvang) wordt gehandhaafd (toezegging en/of eerdere gelijke gevallen), speelt dat mee in de weging: Rb. Utrecht 25 februari 1993, JAR 1993 / 90 en Ktr. Amsterdam 20 februari 1992, JAR 1992 / 1
- Een korte duur van het dienstverband of tijdelijke aard van het dienstverband weegt vrijwel altijd mee ten gunste van werknemer: Ktr. Eindhoven 17 maart 1994, JAR 1995 / 51 en Rb. Amsterdam 8 juni 1995, JAR 1995 / 163.
In veel gevallen is het dienstverband geëindigd middels een vaststellingsovereenkomst met finale kwijting of middels een geregelde ontbinding, bijvoorbeeld na overleg op de gang bij de rechtbank. Indien de werknemer dan een vergoeding heeft gekregen, de werkgever heeft bedongen of aangegeven dat het concurrentiebeding in stand blijft, naast een finale kwijting, dan zou dat een verweer voor de werkgever kunnen zijn. Het nakomen van het beding wordt dan gekoppeld aan de vergoeding, er wordt gesteld dat het beding (wederom) overeengekomen is of dat de voorgeschiedenis niet meer relevant is, zodat de werknemer niet meer kan verwijzen naar de voorgeschiedenis met het standpunt dat het einde voor rekening van de werknemer komt. Om dit soort materie te voorkomen, kan bedongen worden:
- De werkgever behoudt zich het recht voor om zich te beroepen op de overeengekomen concurrentie- en relatiebeding en de daaraan verbonden boeteregeling.
- De werknemer behoud zich het recht voor om onder andere het bestaan, de inhoud en de gevolgen van het concurrentiebeding- en relatiebeding onverkort rechtelijk te laten toetsen in de zin van artikel 7:653 BW en de overige bepalingen van het Burgerlijk Wetboek. Dat ziet onder andere op de rechtelijke toetsing of er een (nog) concurrentie- en relatiebeding bestaat, naast de rechterlijke toetsing van de uitleg van het beding en de gevolgen bij eventuele overtreding, alsmede de vraag of het beding geschorst of vernietigd dient worden en of de werknemer voor een vergoeding naar redelijkheid in aanmerking komt. Hierover wordt derhalve geen finale kwijting verleent. De toegekende vergoeding, de geschetste ontslagreden en overige gemaakte afspraken, beperken partijen niet in het vraagstuk rond het concurrentie- en relatiebeding.
Belang werknemer
Grondrecht
- Het grondrecht op vrije keuze van de arbeid versus contractvrijheid: Hof Den Bosch 16 september 2008, LJN BG 1080. De contractvrijheid neemt met zich mee dat de werkgever de ruimte dient te krijgen met zijn werknemers concurrentiebedingen overeen te komen. De werking van artikel 19 lid 3 heeft tot gevolg dat deze vrijheid strikt beperkt moet blijven, namelijk beperkt tot de belangen die wezenlijk voor de werkgever zijn. Een terughoudende toetsing van het concurrentiebeding is niet bedoeld.
Ander werk
- Heel belangrijk is of een werknemer gebonden is aan werk in de branche en daarbuiten moeilijk emplooi kan vinden: Ktr. Brielle 7 dec 1993, JAR 1994 / 37, Ktr. Schiedam 31 december 1993, JAR 1994 / 39. In vergelijkbare zin de belemmering om anders dan in dienst van de werkgever een vergelijkbare werkkring te vinden: Hof Den Bosch 16 september 2008, LJN BG 1080.
- Van een werknemer met een eenzijdige werkervaring valt het te verwachten dat hij concurrerende werkzaamheden wenst te doen, immers hij heeft vaak weinig keus. Het gaat om een wezenlijk recht op deelname in het marktverkeer, voor iemand die weinig alternatief heeft buiten de concurrentiestrijd met de werkgever (Grapperhaus 1995, enige overpeinzingen bij het op maat gesneden concurrentiebeding).
- Dit belang van ander werk en deelname aan het maatschappelijke verkeer neemt toe als de werknemer anders werkloos wordt of blijft. In dit kader kan een kantonrechter het van belang achten dat het risico groot is dat de werknemer bij onverkorte toepassing van het beding zijn nieuwe baan gaat verliezen en dus werkloos wordt: Hof Den Bosch 16 september 2008, LJN BG 1080
Positieverbetering
- Belangrijk voor een werknemer is ook de mogelijkheid van een wezenlijke positieverbetering: Hof Den Bosch 16 september 2008, LJN BG 1080, Ktr. Utrecht 28 februari 1996, JAR 199 / 86, Ktr. Groenlo 13 maart 1996, JAR 1996 / 89
Ontplooiing
- Recht van iedere werknemer om zijn eigen vakbekwaamheden en vaardigheden zonder inbreuk door anderen blijvend te ontwikkelen (Grapperhaus 1995, enige overpeinzingen bij het op maat gesneden concurrentiebeding).
- Een werknemer heeft er belang bij zich verder te ontwikkelen: Hof Den Bosch 16 september 2008, LJN BG 1080
Gezin en leefomstandigheden werknemer
- Meegewogen wordt onder andere de gebondenheid aan een bepaalde regio door het gezin en sociale netwerk: Rb. Amsterdam 30 januari 1989, KG 1989 / 88, Ktr. Gouda 23 mei 1996, KG 1996 / 226.
Geen gouden ketting
- Het beding mag niet het oogmerk hebben om goed personeel te binden, nu dat in strijd is met artikel 19 lid 3 grondwet, zodat het de werknemer helpt als hij dit oogmerk van een werkgever aan weet te tonen: Hof Arnhem 24 juni 2007, JAR 2007 / 207
Belang werkgever
Het beschermen van de concurrentiepositie tegen overdracht van kennis en/of relaties, waarbij het voor de werkgever er om gaat om aannemelijk te maken dat er vrees is voor benadeling door gebruik specialistische kennis en/of relaties.
Kennis
- De werkgever kan ter staving van zijn belang verwijzen naar de aard van de kennis die door concurrent kan worden gebruikt, de investering van de werkgever in de opleiding en deskundigheid van de werknemer en de lange duur van het dienstverband: Hof Den Bosch 16 september 2008, LJN BG 1080, Rb. Zwolle 21 mei 1980, NJ 1981 / 282. Deze bescherming heeft niet betrekking op hetgeen de werknemer persoonlijk bij zijn werkgever aan kennis en vaardigheden heeft ingebracht. Het moet gaan om bedrijfsgebonden knowhow die de werknemer heeft opgedaan, derhalve vergaarde kennis van het bedrijf waar hij heeft gewerkt. De kennis van daarvoor mag op grond van artikel 19 Grondwet niet aan banden worden gelegd.
- Handhaving van het beding is gerechtvaardigd als er gerede vrees bestaat dat de werknemer in zijn nieuwe baan door zijn bij de werkgever opgedane kennis van bedrijfsgeheimen zijn werkgever oneerlijke concurrentie aandoet: Ktr. Amsterdam 3 augustus 2001, JAR 2001 / 202.
Relaties
- Handhaving beding is gerechtvaardigd als er gerede vrees bestaat dat de werknemer in zijn nieuwe baan door toepassing van zijn bij de werkgever opgebouwde cliënten contacten oneerlijke concurrentie gaat aandoen: Ktr. Amsterdam 3 augustus 2001, JAR 2001 / 202. Relatiebedingen worden overigens niet snel geheel of gedeeltelijk vernietigd.
Omvang van de vrees voor benadeling
- De vrees van de werkgever is minder als het gaat om zelfstandige beroepsbeoefening die nauwelijks concurrerend is: Ktr. Den Bosch 5 juli 1984, Prg 1985 nr. 2324, Ktr. Boxmeer 3 juni 1986, Prg 1987 nr. 2685.
- Is er sprake van rechtstreekse concurrentie (overlap assortiment), zijn er weinig aanbieders in een specifieke marktpositie of zijn partijen dicht bij elkaar gevestigd, dat maakt de mate van concurrentie, het te beschermen belang en de vrees voor aantasting groter.
- De vrees voor benadeling neemt toe, indien een functie bekleed waarin deze veel met concurrentiegevoelige kennis en/of met relaties te maken heeft.
- De vrees van benadeling neemt af, naarmate er meer tijd ligt tussen einde dienstverband (stoppen met werken) en de eventuele overtreding. Gemiddelde duur van het beding na toetsing door de rechter is 11 maanden.
Een werkgever doet er verstandig aan duidelijk te maken welk zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang er beschermd dient te worden. Zelfs in situaties dat het beding reeds voor 1 juli 2015 is aangegaan of in een contract voor onbepaalde tijd geldt. Rechtbank Groningen overwoog dat de werkgever onvoldoende onderbouwd en aannemelijk had gemaakt welk zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang zij heeft bij handhaving. “Het moge zo zijn dat blijkens het overgangsrecht op deze zaak het ‘oude’recht nog van toepassing is, dat laat onverlet dat de inmiddels gewijzigde maatschappelijk opvatting, die ten grondslag ligt aan vermelde wetswijziging, in de belangenafweging mag worden betrokken” RB Groningen: ECLI:NL:RBNNE:2015:4317
Wijzigingen door de Wet Werk en Zekerheid.
Door deze wetswijziging geldt vanaf 1 januari 2015 de eis dat bij een tijdelijke arbeidsovereenkomst het concurrentiebeding alleen overeengekomen mag worden, als de werkgever in het schriftelijke contract (in het beding) uitdrukkelijk en deugdelijk motiveert dat hij bij dat beding een zwaarwegend bedrijfsbelang heeft. Het ontbreken van een dergelijk belang geeft de werknemer de mogelijkheid dat beding te vernietigen. Dat geldt dus voor nieuwe contracten die daarna aangegaan worden.
Voor de praktijk wordt door deze wet een andere aanpak van gewicht:
- De werknemer kan primaire het vraagstuk voorleggen of er destijds – derhalve bij het aangaan van het contract – wel een noodzaak was om het beding aan te gaan. Dit kan in het bijzonder spelen in een situatie dat een medewerker bijvoorbeeld als monteur is begonnen en daarna is doorgegroeid naar hoofd technische dienst. De vraag is dan of het destijds wel noodzakelijk was om het concurrentie- en/of relatiebeding aan te gaan, gelet op de beperkte rol als monteur. Dit speelt bij tijdelijke dienstverbanden en dienstverbanden die stilzwijgend zijn overgegaan in een contract voor onbepaalde tijd.
- Subsidiaire kan de werknemer die nog een tijdelijk dienstverband heeft stellen dat het beding vernietigd (geschorst) moet worden omdat deze noodzaak voor een dergelijk beding er niet (meer) is. In dat geval wordt juist de situatie beoordeeld rond het einde van het dienstverband.
- Meer subsidiaire kan de werknemer zich beroepen op de reeds bestaande mogelijkheid tot vernietiging, namelijk dat wanneer het beding toch rechtsgeldig blijkt te zijn, het belang van de werknemer maakt dat hij door het beding onbillijk wordt benadeeld.
Weet een werkgever aan te tonen dat er een noodzaak was en is om het beding op te nemen vanwege zwaarwegende bedrijfsbelangen, dan is de werkgever nog niet veilig. Het is mogelijk dat als er sprake is van een noodzaak om het beding op te nemen vanwege een zwaarwegend bedrijfsbelang, het beding toch niet gehandhaafd kan worden, omdat het belang van de werknemer dusdanig groter is dat de beperking de werknemer onbillijk benadeelt.
5. Vergoeding voor in acht nemen concurrentiebeding
Een werknemer die het concurrentiebeding respecteert, wordt daardoor beperkt om elders inkomsten te verwerven. Degene heeft daarmee inkomensschade en kan daarvoor een vergoeding vragen.
Artikel 7:653 lid 4 BW geeft de rechter een mogelijkheid om een vergoeding toe te kennen, wanneer de werknemer ‘in belangrijke mate’ is of wordt belemmerd. In kort geding kan enkel een voorschot op deze vergoeding gevraagd worden. Als de werkgever en werknemer zelf al een vergoeding afgesproken hebben, weerhoudt dat de rechter niet in zijn bevoegdheid om een andere vergoeding toe te kennen. Het gaat hier niet om vermogensschade (schadeloosstelling / afkoop), maar een belemmering van de vrije arbeidskeuze. De vergoeding hoeft niet altijd in geld betaald te worden, maar kan bijvoorbeeld ook middels het verschaffen van een auto. De vergoeding is geen loon, zodat er geen wettelijke verhoging geldt als er te laat wordt betaald: Rb. Utrecht 29 april 2009, LJN BI5150. De vergoeding komt daarmee ook niet in mindering op de WW-uitkering.
Van “in belangrijke mate belemmeren” is volgens de wetsgeschiedenis sprake als het beding de werknemer noodzaakt om met een aantoonbare en significant minder betalende betrekking genoegen te nemen: Ktr. Assen 2 oktober 2008, RAR 2009 / 19, Rb. Rotterdam 17 december 2008, JAR 2009 / 70, Hof Den Bosch 18 december 2007, LJN BH 1628. Volgens sommige kantonrechters is het een overweging in kort geding om een vergoeding toe te kennen in afwachting van de uitkomst in een bodemprocedure: Ktr. Arnhem 24 september 2007, LJN BB4544, hoewel veel anderen daarop niet vooruit willen lopen. Lid 2 van 653 “onbillijke benadeling” is niet gelijk met “belangrijke belemmering”, want het belang van de werkgever kan met zich meebrengen dat de werknemer zich aan het beding moet houden, doch dat kan nog steeds een belangrijke belemmering opleveren die met een vergoeding wordt gecompenseerd.
Wat is direct van belang bij de toetsing “belangrijke belemmering”:
- Hoe ruimer het beding (geografisch, temporeel of functioneel), des te eerder is er sprake van een belangrijke belemmering: Rb. Arnhem 20 maart 2008, LJN BC8270, vergelijk Hof Arnhem 21 juli 2009, LJN BJ4525.
- Hoe meer de opleiding en ervaring is gericht op een bepaalde branche die is uitgesloten, des te eerder is er sprake van een belangrijke belemmering: vergelijk: Hof Arnhem 23 oktober 2007, LJN BB8565, JAR 2007 / 301 en Ktr. Rotterdam 25 februari 2004, JAR 2004 / 199
- De belangrijke belemmering doet zich niet voor als de werkgever heeft aangetoond dat er voldoende andere functies zijn: Hof Arnhem 14 juli 2009, LJN BJ4503.
De volgende omstandigheden dienen niet mee te wegen bij de vraag of er een belemmering is, maar eventueel bij de vragen of toekennen van een vergoeding billijk is en wat dan de omvang van de vergoeding dient te zijn:
- Niet relevant moet zijn of er verwijten zijn voor het einde van het contract, maar in andere zin: Ktr.Tilburg 13 augustus 2007, JAR 2007 / 221, LJN BB1821
- Toekenning van een riante ontbindingsvergoeding behoeft niet in de weg te staan van een vergoeding, waarbij het wel een verschil maakt of bij het bepalen van de vergoeding met het concurrentiebeding is rekening gehouden: vergelijk evenwel Rb. Utrecht 15 april 2004, JAR 2004 / 129 en Ktr. Hilversum 9 maart 1994, Prg 1994, nr. 4141. Toekenning van een hoge vergoeding waarbij rekening is gehouden met het concurrentiebeding, hoeft ook niet in de weg te staan van vernietiging: Bouwkam/Van Dijke Semo, HR 14 december 2001, JAR 2002 / 18.
- Zelf ontslag nemen en risico van het concurrentiebeding aanvaarden, behoeft niet in de weg te staan van vergoeding, maar heeft dat wel vaker gestaan: Hof Den Bosch 4 december 2007, JAR 2008 / 13 en Hof Den Haag 28 april 2009, LJN BK0398.
- Het feit dat iemand zich niet belemmerd voelde en bij de concurrent ging werken, wat hij vervolgens diende te staken, staat (vermoedelijk) niet in de weg van een toekenning van een vergoeding.
Bij de hoogte van de vergoeding wordt dikwijls aansluiting gezocht bij het laatst verdiende salaris (inclusief vakantiegeld), waarop andere inkomsten en/of uitkeringen eventueel in mindering worden gebracht: Rb. Dordrecht 27 september 1995, JAR 1995 / 229 en Ktr. Utrecht 28 februari 1996, JAR 1996 / 86. Een vergoeding gerelateerd aan het loon dat verdiend had kunnen worden, komt minder vaak voor: Ktr. Assen 2 oktober 2008, RAR 2009 / 19.
De vergoeding kan aangevraagd worden voor het einde van het dienstverband, bijvoorbeeld al tijdens de opzegtermijn of ter compensatie dat iemand een elders beter betaalde baan moet laten lopen en dus in dienst blijft bij de huidige werkgever. De vergoeding kan ineens toegekend worden, waarbij een schatting wordt gemaakt voor de periode van werkloosheid: Ktr. Breda 1 april 2004, JAR 2004 / 124. De vergoeding kan in termijnen vastgesteld worden: Ktr. Sittard-Geleen 8 juli 2009, JAR 2009 / 226. In de wettekst van het wetsvoorstel Werk en Zekerheid is de regel dat de vergoeding in termijnen bepaald kan worden verwijderd, omdat een dergelijk verzoek altijd gedaan kan worden.
Indien de werkgever afstand doet van het concurrentiebeding, dan vervalt de belemmering en is hij toekomstige betalingen niet verschuldigd. Een wijziging in de mate van belemmering na vaststellen van de vergoeding (naast afstand en verval), geeft de werkgever geen reden tot eenzijdig wijziging van die vergoeding of wijziging daarvan bij de kantonrechter te vragen. Omstreden is of de rechter de vergoeding ambtshalve kan toewijzen: Rb. Tilburg 13 augustus 2007, JAR 2007 / 221 en Ktr. Den Bosch 2 maart 1982, NJ 1983 / 209. Betaalt de werkgever niet, dan wil dat nog niet zeggen dat het concurrentiebeding vervalt, hoewel het onder omstandigheden als rechtsverwerking uitgelegd kan worden.
De vergoeding kan in plaats van of naast een (gedeeltelijke) vernietiging van het beding gevraagd worden, voor een werknemer die het concurrentiebeding in acht heeft genomen. Indien evenwel met terugwerkende kracht vernietiging wordt gevraagd en deze vernietiging wordt toegewezen, dan vervalt de beperking over die periode en is een subsidiair verzoek om vergoeding niet meer op zijn plaats. Dat betekent dus dat de vergoeding secundair wordt gevraagd en de vernietiging expliciet niet met terugwerkende wordt gevorderd: Ktr. Apeldoorn 15 juni 1995, JAR 1995 / 184 en Rb. Rotterdam 26 augustus 1955, NJ 1956 / 366.
Er zijn voorbeelden van kantonrechters die in een ontbindingsprocedure de hoogte van de (ontbindings)vergoeding zo vaststellen, dat de vergoeding oploopt naarmate de werkgever wacht met afstand doen van het concurrentiebeding: vergelijk Ktr. Rotterdam 4 januari 1994, Prg 1994 / 4120, Ktr. Amsterdam 8 augustus 1995, JAR 1995 / 188, Ktr. Haarlem 15 juli 2008, RAR 2008 / 140 en Ktr. Breda 8 juni 2006, JAR 2006 / 160. Het is onzeker of de Hoge Raad dit ook beoogd heeft, zie HR 15 december 2000, JAR 2001 / 14.
Een vergoeding kan niet gevraagd worden als de werknemer schadeplichtig is door diens opzegging (artikel 7:653 lid 4 BW). In het wetsvoorstel Werk en Zekerheid wordt dit criterium aangepast: “De vergoeding is niet verschuldigd, indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.” Deze wijziging gaat in na wijziging van het ontslagrecht over schadeplichtigheid.
6. Overtreding, boete en matiging
De werkgever heeft veelal bedongen dat bij overtreding van het concurrentiebeding een boete is verschuldigd. Overtreding concurrentiebeding is niet (zo zeer) een straf op ordevoorschriften, maar een straf voor schending concurrentiebelangen.
Artikelen 7:650 en 651 met beperkingen over boetes (tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst) geldt volgens de wetsgeschiedenis niet voor boetes die zijn verbonden aan de speciale regeling van het concurrentiebeding voor na het einde van de arbeidsovereenkomst: Arrest Ghisyawan/Lan Alyst, HR 4 april 2003, JAR2003 / 107. Of dit ook opgaat voor het geheimhoudingsbeding en nevenwerkzaamheden is nog niet duidelijk, zodat het advies is om bij een algemene boeteregeling op te nemen dat uitdrukkelijk wordt afgeweken van artikel 7:650 en 7:651 BW.
Een werkgever zal doorgaans in kort geding een voorschot op een boete vragen. Voor matiging van de boete zijn de volgende bepalingen van belang:
Artikel 6:92 BW:
- De schuldeiser kan geen nakoming vorderen zowel van het boetebeding als van de verbintenis waaraan het boetebeding verbonden is.
- Hetgeen ingevolge een boetebeding verschuldigd is, treedt in de plaats van de schadevergoeding op grond van de wet.
- De schuldeiser kan geen nakoming vorderen van het boetebeding, indien de tekortkoming niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend.
Artikel: 6:93 BW:
- Voor het vorderen van nakoming van het boetebeding is een aanmaning of andere voorafgaande verklaring nodig in dezelfde gevallen als deze is vereist voor het vorderen van de schadevergoeding op grond van de wet.
Artikel: 6:94 BW:
- Op verlangen van de schuldenaar kan de rechter, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, de bedongen boete matigen, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet.
Vermoedelijk geldt de laatste zinsnede niet voor het concurrentiebeding, nu dat niet ziet op een schadevergoeding op grond van de wet. Op grond van 6:94 lid 3 kan van artikel 6:94 niet schriftelijk afgeweken worden.
Door deze artikelen is het voor de werkgever raadzaam om overeen te komen dat met de boeteregeling wordt afgeweken van artikel 6:92 en 6:93, bijvoorbeeld door: op te nemen “onverminderd het recht om nakoming en schadevergoeding te vorderen. Met de boeteregeling wordt afgeweken van artikel 6:92 en 6:93 BW”. Evengoed is het raadzaam om overeen te komen dat: ”de boete direct opeisbaar is en derhalve is verschuldigd zonder dat ingebrekestelling is vereist”.
Matgiting van de boete
Op grond van artikel 6:94 kan een gefixeerde schadevergoeding en een boete worden gematigd. Matiging kan alleen als hierop een beroep wordt gedaan, derhalve niet ambtshalve. Niet is vereist dat de werkgever daadwerkelijk de schade heeft geleden: HR 12 april 1934, NJ 1934 p. 1648. De matigingsregeling geldt om de werknemer te beschermen tegen bovenmatige overeengekomen verplichtingen: HR 11 november 1966, NJ 1967 / 17. Het gaat erom in ieder geval buitensporige en onaanvaardbare resultaten te vermijden: Arrest ARH/CJL, 27 april 2007, NJ 2007 / 262 en HR 11 februari 2000, NJ 2000 / 277. Een minder vergaande toetsing is te verdedigen, wanneer wordt meegewogen dat de werknemer afhankelijk is van werk bij het tekenen van het beding: Ktr. Maastricht 16 april 2008, LJN BC9749. De rechter behoeft dus niet terughoudend te zijn voor zelfs een vergaande matiging, gelet op de bijzondere aard van de arbeidsovereenkomst en het feit dat de werknemer het concurrentiebeding tekent om daarmee een dienstverband te krijgen. Bij de toetsing kan meewegen of er werkelijk schade is geleden en welke inkomsten (daarmee) zijn verkregen, of de werknemer mocht menen dat er geen concurrentiebeding gold of voor levensonderhoud belang bij dat werk had, naast de persoonlijke situatie (draagkracht) etc.: HR 19 feb 1965, NJ 1965 / 141 en Kanton Haarlem 17 augustus 1978, Prg 1980, Kanton Zaandam 27 juli 2006, JAR 2006 / 204, Hof Den Bosch 22 september 2009 LJN BK7381. Toekenning van een ontbindingsvergoeding waarbij de beperking van het concurrentiebeding is meegewogen of het opnieuw vastleggen daarvan in een vaststellingsovereenkomst, kunnen tot minder vergaande matiging leiden: Ktr. Leiden 12 januari 2011, zaaknr. 998191 en Hof Leeuwarden 2 februari 2005, JAR 2005 / 171.
Verbod en dwangsom
Een werkgever die een verbod eist, kan ook een dwangsom vorderen (artikel 611a Burgerlijke Rechtsvorderingen). Dat kan uitkomst bieden als er geen boete overeengekomen is. De dwangsom kan evenwel ook naast een boete gevorderd worden, als ook wanneer er verzuimd is om te bedingen dat naast de boete nakoming kan worden gevraagd: Hof Den Bosch 16 juni 1965, NJ 1965 / 404 en Rb. Amsterdam 11 september 1936, NJ 1937 / 532. Interessant is dat indien in een kort geding een dwangsom wordt opgelegd, bij het overtreden daarvan (in beginsel) de dwangsom is verschuldigd, zelfs als in de bodemprocedure het concurrentiebeding wordt vernietigd: HR 31 mei 1965, NJ 1966 / 336 en Rb. Den Haag 15 mei 1991, KG 1991 / 195. Zelfs matiging van de dwangsom kan dan niet toegewezen worden: HR 11 november 1996, NJ 1967 / 17. Deze verstrekkende gevolgen, rechtvaardigen het verzoek aan de rechter om terughoudend te zijn bij toewijzing van de dwangsom.
7. Verval of afstand van het concurrentiebeding
Regeling over verval concurrentiebeding van voor 1 januari 2015
De werkgever kan geen aanspraak maken op het beding indien hij wegens de manier waarop de arbeidsovereenkomst geëindigd is, schadeplichtig is. Het gaat om de volgende situaties:
- 7:677 lid 1 en 2: einde van de dienstbetrekking zonder opzegging of zonder inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen doen eindigen, behoudens dringende aan de wederpartij onverwijld medegedeelde reden. Een te korte opzegtermijn kan niet opgelost worden door alsnog regelmatig op te zeggen: Arrest De Waal/Van rijn, HR 30 juni 1995, JAR 1995 / 152.
- 7:677 lid 3: door opzet of schuld aan de wederpartij een dringende reden geven om de dienstbetrekking zonder opzegging of zonder inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen te doen eindigen, waarvan gebruik is gemaakt door opzegging of door op die grond ontbinding te vragen. Derhalve ontslag op staande voet genomen door werknemer of ontbinding wegens dringende reden, aangevraagd door de werknemer.
Een kennelijk onredelijk ontslag, einde met wederzijds goedvinden of ontbinding wegens een verstoorde verhouding, zelfs met toekenning van een hoge vergoeding, raakt het concurrentiebeding niet: Rb. Amsterdam 15 juli 1991, Prg 1992, nr. 3668, Ktr. Leeuwarden 14 februari 2006, LJN AG2511. Eventueel kan gesteld worden dat op grond van artikel 6:248 lid 2 de werkgever naleving van het concurrentiebeding wordt ontzegd, vanwege het feit dat de werkgever in belangrijke mate heeft bijgedragen aan het ontslag van de werknemer: Hof Arnhem 4 januari 2005, JAR 2005 / 46. Het blijft evenwel de vraag of er ruimte is voor een dergelijke toetsing naast de billijkheidstoets die in artikel 7:653 zelf al is verweven.
De werknemer die zich op het standpunt stelt dat het beding is vervallen en duidelijkheid wenst, kan een verklaring voor recht vorderen dat de werkgever op grond van artikel 7:653 lid 3 BW geen recht aan het concurrentiebeding kan ontlenen. Na verval van het concurrentiebeding door voorgaande bepaling, is het nog wel mogelijk op grond van onrechtmatige daad een procedure te starten: Arrest TPTS/Visser, HR 5 december 1997, JAR 1998 / 17.
Regeling over verval concurrentiebeding voor na 1 januari 2015
Het criterium voor verval wenst de overheid te wijzigen met het wetsvoorstel Werk en Zekerheid (33818). “Aan een beding als bedoeld in lid 1 of lid 2 kan de werkgever geen rechten ontlenen, indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.” Dat is een ruimer criterium, hoewel dit zich niet snel zal voordoen en hierover zonder uitspraak van een rechter grote onzekerheid zal bestaan. Deze wijziging gaat in na wijziging van het ontslagrecht over schadeplichtigheid.
De werknemer die zich op het standpunt stelt dat het beding is vervallen en duidelijkheid wenst, kan een verklaring voor recht vorderen dat de werkgever op grond van artikel 7:653 lid 3 BW geen recht aan het concurrentiebeding kan ontlenen. Na verval van het concurrentiebeding door voorgaande bepaling, is het nog wel mogelijk op grond van onrechtmatige daad een procedure te starten: Arrest TPTS/Visser, HR 5 december 1997, JAR 1998 / 17.
Afstand van het concurrentiebeding
In een vaststellingsovereenkomst kan bedongen zijn dat afstand van het concurrentiebeding wordt gedaan, bijvoorbeeld door het beding om te zetten naar een relatiebeding. Een einde met wederzijds goedvinden kan wel leiden tot verval van de rechten uit een concurrentiebeding, maar dit zou dan overeengekomen moeten zijn of ten minste moeten blijken uit de bedoeling van partijen: Ktr. Haarlem 17 augustus 1971, NJ 1972 / 446. Om geen risico te nemen – gelet op de finale kwijting die veelal in een vaststellingsovereenkomst staat – is het van belang in de vaststellingsovereenkomst op te nemen dat bedingen die bedoeld zijn om ook te gelden na het einde van de arbeidsovereenkomst, hun werking behouden en bij voorkeur expliciet naar het concurrentiebeding, relatiebeding en dergelijke te verwijzen: Hof Amsterdam 28 april 2009, RAR 2009 / 134.
8. Uitleg concurrentiebeding
Het vereiste van geschrift is een waarborgfunctie dat de werknemer weet wat de beperkingen zijn wat betreft het geografische, functionele en temporele bereik, waardoor het van belang is dat het beding duidelijk dient te zijn. Het gaat hierbij niet om een beperkte of werknemersvriendelijke uitleg. De Hoge Raad stelt dat het gaat om de zin die partijen in de gegeven omstandigheden en gelet op de gehele overeenkomst aan het beding mochten toekennen en naar wat zij in dit opzicht redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten: Arrest Ghisyawan/LAN Alyst, HR 4 april 2003, JAR 2003 / 107 en Arrest Kluft/B&W Supermarkten, HR 18 november 1983, NJ 1984 / 274 met verwijzing naar Arrest Haveltex, HR 13 maart 1981, NJ 1981 / 635.
Indien deze Haveltex-formule niet tot een eenduidig antwoord leidt, eerst dan speelt de contra proferentem regel. Dat wil zeggen dat in geval van onduidelijkheid over de uitleg van het beding, dit uitgelegd dient te worden ten nadele van degene die de bepaling heeft bedongen: Hof Leeuwarden 14 december 2005, RAR 2006 / 29. Normaal is dat de werkgever. Vergelijk ook artikel 6:238 lid 2 BW: “Bij twijfel over de betekenis van een beding, prevaleert de voor de wederpartij gunstigste uitleg.”
Indien is bedongen dat een werknemer niet werkzaam mag worden binnen 30 kilometer van een vestigingsplaats van de werkgever, speelt de vraag of dat ook geldt voor vestigingsplaatsen die eerst na het tekenen van het concurrentiebeding zijn gevestigd. Het antwoord hierop kan niet eenduidig met het Haveltex-criterium gegeven worden, waarna het contra proferentem regel ten voordele van de werknemer uitwijst: Vergelijk Rb. Assen 16 maart 1993, JAR 1993 / 76. Vergelijkbaar is een uitbreiding van het leveringsprogramma, zonder dat is bedongen dat ook toekomstige producten onder het beding vallen: Ktr. Breda 8 november 1995, JAR 1995 / 263.
Deze informatie is voor cursisten die bij ons een opleiding arbeidsrecht volgen.
Leren bij de specialist – Het opleidingsinstituut van AN-i
AN-i is volledig gespecialiseerd in het arbeidsrecht. Wij verzorgen de website Arbeidsrechter.nl en onze specialisten procederen voor rechtbanken. Vanuit deze expertise bieden wij op meerdere niveaus opleidingen en cursusdagen aan. Van de beginnende personeelsmedewerker tot en met een gespecialiseerde advocaat volgen bij ons scholing.
Inmiddels_hebben wij voor vele opdrachtgevers opleidingen verzorgd:
Werkgevers: o.a. ING, KPN, CZ, GGD, IKEA, Keerpunt, LogicaCMG, Nationale Nederlanden, Parnassia, Rabobank, RIAGG, Sociale Verzekeringsbank en het UWV.
Advocatenkantoren: o.a. Boekel de Nerée, Van Diepen Van der Kroef, Labee, Boels Zanders, Cleerdin Hamer, Houthoff Buruma, Damsté, Schouten en Lagro.
Ons instituut is geregistreerd in het CRKBO en is bovendien geaccrediteerd door: MZ, RB, MfN (voorheen NMI), de Nederlandse Orde van advocaten en NIRPA.