Schorsen en vernietigen concurrentiebeding

Een werknemer kan het concurrentiebeding laten schorsen of vernietigen door de kantonrechter. Veelal zal het om een kort geding gaan waarin schorsing wordt gevraagd, daar de werknemer een spoedeisend belang heeft om elders te kunnen werken.

In een (gewone) bodemprocedure, kan vernietiging gevraagd worden. Vernietiging zal in beginsel met terugwerkende kracht gelden (artikel 3:51 jo 3:53 BW) tenzij een rechter anders bepaalt. Vernietiging kan ook partieel (3:41 BW). Vernietiging kan niet ambtshalve, het moet gevorderd worden. Vernietiging kan ook als de arbeidsovereenkomst nog bestaat. Vernietiging kan niet in kort geding gevraagd worden: Arrest Van Rijnberk/Van Houten, HR 29 april 1966, NJ 1966 / 301. Wel kan schorsing in kort geding gevorderd worden, derhalve totdat in de bodemprocedure over het geschil een oordeel is gegeven: Rb. Breda 21 juli 1971, NJ 1973 / 204 en Ktr. Tilburg 5 december 1968, NJ 1969 / 237.

Welke gronden wegen mee voor het wel of niet onbillijk benadelen door het beding?

Wetsgeschiedenis: “Wanneer het beding te ver gaat, kan de rechter het terugbrengen. Met het voorgestelde tweede lid zou de rechter bevoegd zijn alle onderdelen van het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te wijzigen, derhalve ook het temporele, geografische als het functionele bereik, als ook (zij het niet omstreden) wijziging van het boetebeding. In de term onbillijke benadeling ligt de wederzijdse belangenafweging, op grond van een volle redelijkheidstoetsing.”

Voorgeschiedenis

Relevante omstandigheden:

• Rechters hechten groot belang bij het gegeven dat het dienstverband op initiatief van de werknemer ten einde komt: Hof Den Bosch 16 september 2008, LJN BG 1080, als ook Ktr. Enschede 8 oktober 1992, JAR 1992 / 107. Het is derhalve van belang om aan te tonen dat de werkgever aan dat einde heeft bijgedragen. Relevant is daarmee het verwijtbaar gedrag van een der partijen wat (mede) reden was voor het einde van het contract: Ktr. Rotterdam 30 mei 1989, Prg 1989 nr. 3111 en Ktr. Amsterdam 22 februari 1992, Prg 1992 nr. 3669. Indien het vertrek is ingegeven door gewekt vertrouwen dat het beding niet (in volle omvang) wordt gehandhaafd (toezegging en/of eerdere gelijke gevallen), speelt dat mee in de weging: Rb. Utrecht 25 februari 1993, JAR 1993 / 90 en Ktr. Amsterdam 20 februari 1992, JAR 1992 / 1
• Een korte duur van het dienstverband of tijdelijke aard van het dienstverband weegt vrijwel altijd mee ten gunste van werknemer: Ktr. Eindhoven 17 maart 1994, JAR 1995 / 51 en Rb. Amsterdam 8 juni 1995, JAR 1995 / 163.

In veel gevallen is het dienstverband geëindigd middels een vaststellingsovereenkomst met finale kwijting of middels een geregelde ontbinding, bijvoorbeeld na overleg op de gang bij de rechtbank. Indien de werknemer dan een vergoeding heeft gekregen, de werkgever heeft bedongen of aangegeven dat het concurrentiebeding in stand blijft, naast een finale kwijting, dan zou dat een verweer voor de werkgever kunnen zijn. Het nakomen van het beding wordt dan gekoppeld aan de vergoeding, er wordt gesteld dat het beding (wederom) overeengekomen is of dat de voorgeschiedenis niet meer relevant is, zodat de werknemer niet meer kan verwijzen naar de voorgeschiedenis met het standpunt dat het einde voor rekening van de werknemer komt. Om dit soort materie te voorkomen, kan bedongen worden:

• De werkgever behoudt zich het recht voor om zich te beroepen op de overeengekomen concurrentie- en relatiebeding en de daaraan verbonden boeteregeling.
• De werknemer behoud zich het recht voor om onder andere het bestaan, de inhoud en de gevolgen van het concurrentiebeding- en relatiebeding onverkort rechtelijk te laten toetsen in de zin van artikel 7:653 BW en de overige bepalingen van het Burgerlijk Wetboek. Dat ziet onder andere op de rechtelijke toetsing of er een (nog) concurrentie- en relatiebeding bestaat, naast de rechterlijke toetsing van de uitleg van het beding en de gevolgen bij eventuele overtreding, alsmede de vraag of het beding geschorst of vernietigd dient worden en of de werknemer voor een vergoeding naar redelijkheid in aanmerking komt. Hierover wordt derhalve geen finale kwijting verleent. De toegekende vergoeding, de geschetste ontslagreden en overige gemaakte afspraken, beperken partijen niet in het vraagstuk rond het concurrentie- en relatiebeding.

 

Belang werknemer

Grondrecht

• Het grondrecht op vrije keuze van de arbeid versus contractvrijheid: Hof Den Bosch 16 september 2008, LJN BG 1080. De contractvrijheid neemt met zich mee dat de werkgever de ruimte dient te krijgen met zijn werknemers concurrentiebedingen overeen te komen. De werking van artikel 19 lid 3 heeft tot gevolg dat deze vrijheid strikt beperkt moet blijven, namelijk beperkt tot de belangen die wezenlijk voor de werkgever zijn. Een terughoudende toetsing van het concurrentiebeding is niet bedoeld.

Ander werk

• Heel belangrijk is of een werknemer gebonden is aan werk in de branche en daarbuiten moeilijk emplooi kan vinden: Ktr. Brielle 7 dec 1993, JAR 1994 / 37, Ktr. Schiedam 31 december 1993, JAR 1994 / 39. In vergelijkbare zin de belemmering om anders dan in dienst van de werkgever een vergelijkbare werkkring te vinden: Hof Den Bosch 16 september 2008, LJN BG 1080.
• Van een werknemer met een eenzijdige werkervaring valt het te verwachten dat hij concurrerende werkzaamheden wenst te doen, immers hij heeft vaak weinig keus. Het gaat om een wezenlijk recht op deelname in het marktverkeer, voor iemand die weinig alternatief heeft buiten de concurrentiestrijd met de werkgever (Grapperhaus 1995, enige overpeinzingen bij het op maat gesneden concurrentiebeding).
• Dit belang van ander werk en deelname aan het maatschappelijke verkeer neemt toe als de werknemer anders werkloos wordt of blijft. In dit kader kan een kantonrechter het van belang achten dat het risico groot is dat de werknemer bij onverkorte toepassing van het beding zijn nieuwe baan gaat verliezen en dus werkloos wordt: Hof Den Bosch 16 september 2008, LJN BG 1080

Positieverbetering

• Belangrijk voor een werknemer is ook de mogelijkheid van een wezenlijke positieverbetering: Hof Den Bosch 16 september 2008, LJN BG 1080, Ktr. Utrecht 28 februari 1996, JAR 199 / 86, Ktr. Groenlo 13 maart 1996, JAR 1996 / 89

Ontplooiing

• Recht van iedere werknemer om zijn eigen vakbekwaamheden en vaardigheden zonder inbreuk door anderen blijvend te ontwikkelen (Grapperhaus 1995, enige overpeinzingen bij het op maat gesneden concurrentiebeding).
• Een werknemer heeft er belang bij zich verder te ontwikkelen: Hof Den Bosch 16 september 2008, LJN BG 1080

Gezin en leefomstandigheden werknemer

• Meegewogen wordt onder andere de gebondenheid aan een bepaalde regio door het gezin en sociale netwerk: Rb. Amsterdam 30 januari 1989, KG 1989 / 88, Ktr. Gouda 23 mei 1996, KG 1996 / 226.

Geen gouden ketting

• Het beding mag niet het oogmerk hebben om goed personeel te binden, nu dat in strijd is met artikel 19 lid 3 grondwet, zodat het de werknemer helpt als hij dit oogmerk van een werkgever aan weet te tonen: Hof Arnhem 24 juni 2007, JAR 2007 / 207

 

Belang werkgever

Het beschermen van de concurrentiepositie tegen overdracht van kennis en/of relaties, waarbij het voor de werkgever er om gaat om aannemelijk te maken dat er vrees is voor benadeling door gebruik specialistische kennis en/of relaties.

Kennis

• De werkgever kan ter staving van zijn belang verwijzen naar de aard van de kennis die door concurrent kan worden gebruikt, de investering van de werkgever in de opleiding en deskundigheid van de werknemer en de lange duur van het dienstverband: Hof Den Bosch 16 september 2008, LJN BG 1080, Rb. Zwolle 21 mei 1980, NJ 1981 / 282. Deze bescherming heeft niet betrekking op hetgeen de werknemer persoonlijk bij zijn werkgever aan kennis en vaardigheden heeft ingebracht. Het moet gaan om bedrijfsgebonden knowhow die de werknemer heeft opgedaan, derhalve vergaarde kennis van het bedrijf waar hij heeft gewerkt. De kennis van daarvoor mag op grond van artikel 19 Grondwet niet aan banden worden gelegd.
• Handhaving van het beding is gerechtvaardigd als er gerede vrees bestaat dat de werknemer in zijn nieuwe baan door zijn bij de werkgever opgedane kennis van bedrijfsgeheimen zijn werkgever oneerlijke concurrentie aandoet: Ktr. Amsterdam 3 augustus 2001, JAR 2001 / 202.

Relaties

• Handhaving beding is gerechtvaardigd als er gerede vrees bestaat dat de werknemer in zijn nieuwe baan door toepassing van zijn bij de werkgever opgebouwde cliënten contacten oneerlijke concurrentie gaat aandoen: Ktr. Amsterdam 3 augustus 2001, JAR 2001 / 202. Relatiebedingen worden overigens niet snel geheel of gedeeltelijk vernietigd.

Omvang van de vrees voor benadeling

• De vrees van de werkgever is minder als het gaat om zelfstandige beroepsbeoefening die nauwelijks concurrerend is: Ktr. Den Bosch 5 juli 1984, Prg 1985 nr. 2324, Ktr. Boxmeer 3 juni 1986, Prg 1987 nr. 2685.
• Is er sprake van rechtstreekse concurrentie (overlap assortiment), zijn er weinig aanbieders in een specifieke marktpositie of zijn partijen dicht bij elkaar gevestigd, dat maakt de mate van concurrentie, het te beschermen belang en de vrees voor aantasting groter.
• De vrees voor benadeling neemt toe, indien een functie bekleed waarin deze veel met concurrentiegevoelige kennis en/of met relaties te maken heeft.
• De vrees van benadeling neemt af, naarmate er meer tijd ligt tussen einde dienstverband (stoppen met werken) en de eventuele overtreding. Gemiddelde duur van het beding na toetsing door de rechter is 11 maanden.

Een werkgever doet er verstandig aan duidelijk te maken welk zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang er beschermd dient te worden. Zelfs in situaties dat het beding reeds voor 1 juli 2015 is aangegaan of in een contract voor onbepaalde tijd geldt. Rechtbank Groningen overwoog dat de werkgever onvoldoende onderbouwd en aannemelijk had gemaakt welk zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang zij heeft bij handhaving. “Het moge zo zijn dat blijkens het overgangsrecht op deze zaak het ‘oude’recht nog van toepassing is, dat laat onverlet dat de inmiddels gewijzigde maatschappelijk opvatting, die ten grondslag ligt aan vermelde wetswijziging, in de belangenafweging mag worden betrokken” RB Groningen: ECLI:NL:RBNNE:2015:4317
 

Wijzigingen door de Wet Werk en Zekerheid.

Door deze wetswijziging geldt vanaf 1 januari 2015 de eis dat bij een tijdelijke arbeidsovereenkomst het concurrentiebeding alleen overeengekomen mag worden, als de werkgever in het schriftelijke contract (in het beding) uitdrukkelijk en deugdelijk motiveert dat hij bij dat beding een zwaarwegend bedrijfsbelang heeft. Het ontbreken van een dergelijk belang geeft de werknemer de mogelijkheid dat beding te vernietigen. Dat geldt dus voor nieuwe contracten die daarna aangegaan worden.

Voor de praktijk wordt door deze wet een andere aanpak van gewicht:

• De werknemer kan primaire het vraagstuk voorleggen of er destijds – derhalve bij het aangaan van het contract – wel een noodzaak was om het beding aan te gaan. Dit kan in het bijzonder spelen in een situatie dat een medewerker bijvoorbeeld als monteur is begonnen en daarna is doorgegroeid naar hoofd technische dienst. De vraag is dan of het destijds wel noodzakelijk was om het concurrentie- en/of relatiebeding aan te gaan, gelet op de beperkte rol als monteur. Dit speelt bij tijdelijke dienstverbanden en dienstverbanden die stilzwijgend zijn overgegaan in een contract voor onbepaalde tijd.
• Subsidiaire kan de werknemer die nog een tijdelijk dienstverband heeft stellen dat het beding vernietigd (geschorst) moet worden omdat deze noodzaak voor een dergelijk beding er niet (meer) is. In dat geval wordt juist de situatie beoordeeld rond het einde van het dienstverband.
• Meer subsidiaire kan de werknemer zich beroepen op de reeds bestaande mogelijkheid tot vernietiging, namelijk dat wanneer het beding toch rechtsgeldig blijkt te zijn, het belang van de werknemer maakt dat hij door het beding onbillijk wordt benadeeld.

Weet een werkgever aan te tonen dat er een noodzaak was en is om het beding op te nemen vanwege zwaarwegende bedrijfsbelangen, dan is de werkgever nog niet veilig. Het is mogelijk dat als er sprake is van een noodzaak om het beding op te nemen vanwege een zwaarwegend bedrijfsbelang, het beding toch niet gehandhaafd kan worden, omdat het belang van de werknemer dusdanig groter is dat de beperking de werknemer onbillijk benadeelt.

 

 
Deze informatie is voor cursisten die bij ons een opleiding arbeidsrecht volgen.

---

 

 

---

 

Leren bij de specialist – Het opleidingsinstituut van AN-i

AN-i is volledig gespecialiseerd in het arbeidsrecht. Wij verzorgen de website Arbeidsrechter.nl en onze specialisten procederen voor rechtbanken. Vanuit deze expertise bieden wij op meerdere niveaus opleidingen en cursusdagen aan. Van de beginnende personeelsmedewerker tot en met een gespecialiseerde advocaat volgen bij ons scholing.

Inmiddels_hebben wij voor vele opdrachtgevers opleidingen verzorgd:

Werkgevers: o.a. ING, KPN, CZ, GGD, IKEA, Keerpunt, LogicaCMG, Nationale Nederlanden, Parnassia, Rabobank, RIAGG, Sociale Verzekeringsbank en het UWV.
Advocatenkantoren: o.a. Boekel de Nerée, Van Diepen Van der Kroef, Labee, Boels Zanders, Cleerdin Hamer, Houthoff Buruma, Damsté, Schouten en Lagro.

Ons instituut is geregistreerd in het CRKBO en is bovendien geaccrediteerd door:   MZ, RB, MfN (voorheen NMI), de Nederlandse Orde van advocaten en NIRPA.