Om te toetsen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst wordt er gekeken naar de rechten en plichten die er feitelijk ontstaan. Daarbij wordt naast het betalen van ‘loon’ voor werk, vooral gekeken of er sprake is van een gezagsverhouding en dus geen zelfstandigheid. Alle elementen van de arbeidsverhouding worden daarbij getoetst en wegen mee bij het oordeel.
Het bestaan van een arbeidsovereenkomst brengt veel rechtsbescherming met zich mee, wat niet opgaat voor een overeenkomst van opdracht of overeenkomst tot aanmeming van werk. Het kan daarmee van groot belang zijn om vast te stellen welke overeenkomst zich voordoet. Hieronder wordt dat nader uitgewerkt.
Niet langer wordt er gekeken naar de intentie van partijen of de considerans en benaming die partijen aan de overeenkomst geven, aangezien de beoordeling van de feitelijke rechten en plichten uit de overeenkomst centraal staan. Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst (HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746).
Volgens de Hoge Raad dient naar het geheel van de volgende elementen gekeken te worden (Arrest Groen / Schoevers: HR 14 november 1997, JAR 1997/263 en Arrest De gouden kooi: HR 25 maart 2011, JAR 2011/109).
Bij de toetsing of er sprake is van een arbeidsovereenkomst, dient er volgens de Hoge Raad naar het geheel van de volgende elementen gekeken te worden:
Dit volgt uit het Arrest Groen / Schoevers: HR 14 november 1997, JAR 1997/263 en Arrest De gouden kooi: HR 25 maart 2011, JAR 2011/109.
Element overeenkomst
Voordat überhaupt gekeken wordt hoe een arbeidsverhouding gekwalificeerd moet worden, dient eerst gekeken te worden of partijen wel een overeenkomst met elkaar zijn aangegaan. Dat betekent dat er overeenstemming moet zijn over de essentiële elementen: HR 26 november 2011, JAR 2011/14. Zelfs een gedetacheerde werknemer die al vele jaren niet is te onderscheiden van werknemers die rechtstreeks in dienst zijn, kan niet stellen dat gelet op het feit dat hij werkt, loon ontvangt en onder de gezagsverhouding van de opdrachtgever valt, hij hiermee na verloop van jaren rechtstreeks een arbeidsovereenkomst heeft verkregen: HR 5 april 2002, JAR 2002/100. Uit de verklaringen en gedragingen over en weer kan afgeleid worden dat partijen hebben beoogd om (in plaats van de payrollverhouding wederom) rechtstreeks in dienst te treden, wat betekent dat van een geruisloze overgang geen sprake kan zijn: Hof Leeuwarden 23 maart 2010, JAR 2010/107.
Overigens geldt vanaf 1 juli 2015 de Wet aanpak schijnconstructies (WAS) ter voorkoming van wanbetalingen door onderaannemers. Wanbetaling door geen loon te betalen, niet het cao-loon te betalen of door het in mindering brengen van kosten voor bijvoorbeeld huisvestiging op het loon. In plaats van de feitelijke werkgever, kan de loonvordering bij de opdrachtgever en eventueel hogere opdrachtgevers gelegd worden. Daarvoor geldt een termijn van een jaar en moet de opdrachtgever niet kunnen stellen dat deze geen verwijt gemaakt kan worden.
Element arbeid
De arbeid dient persoonlijk verricht te worden. Indien een ‘werknemer’ zich zonder toestemming van de ‘werkgever’ door een ander mag laten vervangen, is er geen arbeidsovereenkomst (artikel 7:659 BW en HR 18 november 1988, NJ 1989/344, Hof ’s-Gravenhage 26 augustus 2005, JAR 2005/249). Kwaliteitseisen bij het werk kunnen maken dat vervanging door een ander in de praktijk niet realistisch is (Ktr. Amsterdam 24 november 1999, JAR 2000/19 en Rb. Amsterdam 13 mei 1992, JAR 1995/266).
De werknemer moet zich verbonden hebben en daarmee verplicht zijn om dat werk te doen, zodat de feitelijke vrijheid om aan een oproep geen gehoor te geven er aan in de weg kan staan dat er een arbeidsovereenkomst bestaat (Ktr. Den Haag 26 maart 2003, JAR 2003/150). Indien het gaat om de gewone bedrijfsarbeid die voorheen door degene of door anderen met een dienstverband werd verricht, dan is dat een aanwijzing dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst (HR 16 oktober 1981,NJ 1982/43 en HR 5 november 1982,NJ 1983/231). Dat degene veel is betrokken bij de interne organisatie en de bedrijfsmiddelen worden verstrekt, zijn ook aanwijzingen voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst.
Element loon
Loon ziet op de bedongen tegenprestatie die de werkgever betaalt voor de arbeid. Een reële onkostenvergoeding is dat niet (HR 3 juni 1981, NJ 1982/206). Een niet bedongen ‘extraatje’ is niet te zien als loon. Fooien worden niet door de werkgever betaald en is daarmee ook geen loon, ook al merkt de belastingdienst het wel als loon aan (HR 8 oktober 1993, JAR 1993/245). Van belang is of vanuit de werknemer het initiatief komt om niet onder de normale arbeidsvoorwaarden te vallen, waarbij facturen met BTW worden gestuurd in plaats van betaling bij vakantiedagen en ziekte of het niet indelen in loonschalen (Arrest Groen / Schoevers: HR 14 november 1997, JAR 1997/263). Een werknemer die uit dienst treed om vervolgens als zelfstandige op gelijke voet door te werken, kan aangeven dat het slechts om een “andere boekhoudkundige verwerking” gaat: Hof Arnhem 23 september 2008, LJN BH6903.
Element zekere tijd
In het algemeen wordt er van uitgegaan dat ook arbeid in een zeer beperkte omvang (enkele uren) als een arbeidsovereenkomst kan worden aangemerkt, ook als dit werk maar enkele keren per jaar plaats vindt.
Element in dienst / gezagsverhouding
Bij een materialistische benadering gaat het om de mogelijkheid tot het geven van instructies voor de inhoud en/of uitvoering van het werk (HR 28 september 1983, NJ 1984/92, HR 16 september 1994, JAR 1994/214, HR 8 mei 1998, JAR 1998/168 en Rb. Utrecht, 11 juli 2005, JIN 2005/297). Deze bevelsbevoegdheid kan dusdanig zijn, dat zelfs door het systeem van factureren met BTW heengekeken moet worden (Rb. Amsterdam 13 november 2008, LJN BG4326).
Bij de formele benadering gaat het om de vraag of de arbeidsverhouding formeel is ingevuld, waarbij een formele vergelijking wordt getrokken met anderen in de organisatie met een arbeidsovereenkomst, bijvoorbeeld naar de bedongen arbeidstijden, de plaats van de arbeid, wijze van beloning, regeling bij vakantie en ziekte (HR 17 juni 1994, NJ 1994/757).
Bij de overeenkomst van opdracht is het mogelijk dat de opdrachtgever aanwijzingen geeft voor de uitvoering van het werk (art 7:402 BW) en bedingt dat de arbeid persoonlijk wordt verricht (art 7:404 BW). De overeenkomst kan steeds opgezegd worden (art 7:408 BW). Bij de overeenkomst van opdracht gaat het om een resultaatsverbintenis, waarbij de aanwijzingen gericht zijn op het realiseren van dat resultaat (HR 20 november 1996, BNB 1997/97). Bij een arbeidsovereenkomst gaat het om een inspanningsverplichting.
In dit opzicht is ook van belang welke maatschappelijke positie iemand inneemt, zodat een ‘werknemer’ die voor meerdere partijen werkt, minder snel op een arbeidsovereenkomst aanspraak kan maken (Ktr. Winschoten 16 maart 2010, JAR 2010/101).
Bewijsvermoeden
Alle voorgaande elementen leggen op hun manier gewicht in de schaal van enerzijds het bestaan van een arbeidsovereenkomst of anderzijds een overeenkomst van opdracht (aanneming van werk).
De werknemer kan zich daarnaast nog beroepen op de bewijsvermoedens uit het burgerlijk wetboek. Een werknemer die namelijk aantoont dat hij langer dan 3 maanden wekelijks of minimaal twintig uur per maand tegen beloning arbeid verricht, kan een beroep doen op het vermoeden dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst (art 7:610a BW). Dan is het aan de ‘werkgever’ om het tegendeel te bewijzen (HR 14 april 2006, JAR 2006/119, Hof Den Haag 2 juli 2004, JAR 2004/285, HR 15 september 2006, JAR 2006/244). Een werknemer moet er wel rekening mee houden dat het vermoeden met enkele elementen en bewijsstukken ontkracht kan worden, zodat het in de regel zinvol is om ook zelf met bewijs te komen dat ook los van het bewijsvermoeden overtuigend is. (HR 11 februari 2011, JAR 2011/75 en HR 14 april 2006, JAR 2006/119).
2. Uitspraken aangaande bestaan arbeidsovereenkomst
Alle omstandigheden van het geval tellen mee
Hoge Raad 24 maart 2023 in de zaak Deliveroo
Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Niet de intentie is van belang, maar welke rechten en plichten partijen feitelijk tegenover elkaar hebben (HR 6 november 2020, zie hieronder).
Vervolgens moeten deze overeengekomen rechten en verplichtingen, in de tweede fase, worden gekwalificeerd. De Hoge Raad maakt in de Deliveroo-uitspraak van 24 maart 2023 (ECLI:NL:HR:2023:443) duidelijk dat het afhangt van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst. Dat is op zich niet nieuw, maar de Hoge Raad noemt wel expliciet verschillende omstandigheden die van belang kunnen zijn:
“Van belang kunnen onder meer zijn de aard en duur van de werkzaamheden, de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald, de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht, het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren, de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen, de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd, de hoogte van deze beloningen, en de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt. Ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.”
Uit de uitspraak kan worden gelezen dat als er sprake is van ‘ondernemerschap’ dan zou dat een belangrijke indicatie zijn dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het gaat er om of de partij zich maatschappelijk presenteert als ondernemer en op wiens initiatief bepaalde contractsbepalingen zijn overeengekomen.
Een andere omstandigheid die de Hoge Raad noemt is of het werk en degene die het werk verricht, zijn ingebed in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie het werk wordt verricht.
Het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding bij de beantwoording van de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, hangt mede af van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht, aldus de Hoge Raad. Er moet dus door het papier worden heen gekeken.
De Hoge Raad stelt voorop dat de vrijheid om al dan niet op het werk te verschijnen en om opdrachten al dan niet te aanvaarden, op zichzelf het bestaan van een arbeidsovereenkomst niet uitsluit. Of voldaan is aan de vereisten voor een arbeidsovereenkomst, hangt af van de verdere omstandigheden van het geval, waarbij in het bijzonder van belang is wat geldt indien de betrokkene wel verschijnt en een opdracht tot werk aanvaardt, en de frequentie en de duur waarvoor dat doorgaans geschiedt. De Hoge Raad vervolgt dat ook de in de overeenkomst neergelegde vrijheid om zich te laten vervangen op zichzelf niet onverenigbaar is met het bestaan van een arbeidsovereenkomst, en moet worden bezien in het licht van alle omstandigheden van het geval.
Niet langer is de bedoeling van partijen van gewicht
Hoge Raad 6 november 2020 in de zaak Gemeente Amsterdam
Een medewerkster was (via de participatiewet) werkzaam geworden bij de gemeente Amsterdam op een plaatsingstraject met IOAW-voorziening. De medewerkster stelde dat zij reguliere werkzaamheden deed, gewoon werd ingeroosterd en niet te onderscheiden was van de andere werknemers. Ze deed volgens haar exact dezelfde werkzaamheden deden en werd daarom onderbetaald in vergelijking met o.a. haar ‘flex’ collega’s (uitzendkrachten) die wel een regulier inkomen ontvingen. De gemeente verdedigde zich onder andere met de stelling dat bij het aangaan van het contract partijen niet de intentie hadden een arbeidsovereenkomst te sluiten.
Volgens de Hoge Raad: “Art. 7:610 BW omschrijft de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan deze omschrijving, moet de overeenkomst worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. Anders dan uit het arrest Groen/Schoevers2 wel is afgeleid, speelt de bedoeling van partijen dus geen rol bij de bij de vraag of de overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.”
Deze participatiemedewerker heeft de loonvordering overigens niet toegewezen gekregen, aangezien het hof naast de uitspraak over de intentie had bepaald dat er voor het overige niet was voldaan aan de elementen om van een arbeidsovereenkomst te spreken. Relevant was dat zij geen loon kreeg betaald van de gemeente maar (ze kreeg re-integratievoorzieningen uit de IOAW). Een werknemer die geen aanspraak op loon heeft, kan ook geen aanspraak op een arbeidsovereenkomst maken.
Niet alleen wat partijen overeenkwamen, maar ook de feitelijke uitvoering telt mee bij de vraag of er een arbeidsovereenkomst is (ontstaan)
Hoge Raad 25 maart 2011 in de zaak De Gouden Kooi
Een werknemer / opdrachtnemer heeft bijna 10 maanden deelnemer aan het televisieprogramma “De Gouden Kooi”, waarbij degene met 24 uur per dag met televisiecamera’s werd gevolgd in een villa. Degene die het langste in de villa kon volhouden, kreeg een prijs. Bij de start is er tussen partijen een overeenkomst ondertekend, die als overeenkomst van opdracht is betiteld. Daarin staat “het uitdrukkelijk niet de bedoeling van partijen is door middel van het sluiten van deze Overeenkomst een arbeidsovereenkomst te sluiten. In dit verband realiseert de Deelnemer (belanghebbende, HR) zich dat de beschermende bepalingen van het arbeidsrecht derhalve geen toepassing vinden;”. De deelnemer moet zich houden aan het handboek en krijgt iedere maand 2250 euro. Toen de deelnemer was weggestemd, heeft deze een WW-uitkering aangevraagd, stellende dat er een dienstverband was. Bepalend is derhalve of er een arbeidsovereenkomst is, waarbij uitdrukkelijk ook gekeken dient te worden naar de wijze waarop partijen uitvoering aan de overeenkomst geven. De arbeidsverhouding kan zich dus evolueren naar een echte arbeidsovereenkomst door de feitelijke invulling daarvan.
Volgens de Hoge Raad: “Voor de vraag of belanghebbende tot Talpa in een zodanige privaatrechtelijke dienstbetrekking stond is maatgevend of tussen beiden sprake was van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. Bij de beantwoording van de vraag of de rechtsverhouding tussen partijen als zodanig dient te worden aangemerkt, moet worden getoetst of de inhoud van die rechtsverhouding voldoet aan de criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Daarbij moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (vgl. onder meer HR 13 juli 2007, nr. C05/331, LJN BA6231, NJ 2007/449).”
Wel een arbeidsovereenkomst hoewel depothouder zich mag laten vervangen
Rechtbank Amsterdam 17 oktober 2022
Mediahuis en DPG Media maken voor de distributie gebruik van elkaars kanalen. Voor de distributie van verschillende dagbladen zijn er in de regio depots, die worden gevuld met de kranten en van waaruit de kranten worden bezorgd bij de abonnees in een bepaalde stad, dorp of wijk. Aan het hoofd van een depot staat een zogenoemde depothouder. Partijen hebben een overeenkomst van opdracht getekend, waarin onder meer staat dat de depothouder zich kan laten vervangen. In deze zaak stelt de depothouder dat hij echter wel degelijk een arbeidsovereenkomst heeft met Mediahuis.
Meegewogen wordt door de kantonrechter ook dat de depothouders zich voor hun werkzaamheden weliswaar mochten laten vervangen, maar dat zij daarbij niet waren vrijgesteld van de op hun rustende verantwoordelijkheid. Feitelijk werden, door het systeem met inlogcodes, de werkzaamheden alleen overgenomen door collega-depothouders, die voor Mediahuis met hetzelfde systeem werkten. Overigens stelt artikel 7:610 BW niet de eis van het zich niet of beperkt mogen laten vervangen, maar de arbeidsovereenkomst is wel een (hoogst)persoonlijke overeenkomst.
Is er een arbeidsovereenkomst als er geen overeenstemming is over een essentieel onderdeel?
Hoge Raad 26 november 2010 in de zaak Van Gorkum / LRV
Het gaat in deze om de vraag of er gesteld kan worden dat er al een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, wanneer partijen het enkel eens zijn dat iemand gaat werken, onder het gezag en tegen een bepaald loon. Zonder deze elementen is er namelijk zonder mee geen contract. Maar indien een werkgever en werknemer over meer punten overeenstemming wil bereiken, kan er dan gesteld worden dat er al een arbeidsovereenkomst is. Bijvoorbeeld wanneer de werkgever een concurrentiebeding – zoals in dit geval speelde – wil bedingen en partijen het hierover niet eens worden. Kan de werknemer dan nog wel beweren dat er wilsovereenstemming is, met een verwijzing naar de basiselementen? Volgens de Hoge Raad niet, zolang er geen overeenstemming is over alle onderdelen die een partij als essentieel ziet. Dan is er dus nog geen arbeidsovereenkomst tot stand gekomen.
De “werkgever” had in dit geval overigens extern al kenbaar gemaakt dat de werknemer tot het team was toegetreden. De werkgever had ook een contract voorgelegd dat door de werkgever was ondertekend. De “werknemer” heeft dat niet getekend, want hij wilde over onderdelen nog praten. Bij het artikel van het concurrentiebeding had de werknemer “Nee dus” opgenomen, oftewel dat wenste de werknemer niet. De werknemer was wel reeds op 8 maart begonnen met werk. Het overleg op 7 april over o.a. het concurrentiebeding, heeft niet tot overeenstemming geleid. De “werkgever” heeft daarna op 15 april in het eerst volgende overleg een brief overhandigd met “beëindiging relatie”, waarin degene een compensatie kreeg voor de tijd dat degene had gewerkt.
Volgens de Hoge Raad: “Kennelijk en niet onbegrijpelijk was het hof van oordeel dat de door [eiser] aangevoerde stellingen, gelet op het ontbreken van overeenstemming over voor de partijen (althans één van hen) essentiële elementen van de beoogde arbeidsovereenkomst, niet de conclusie kunnen dragen dat partijen voor 15 april 2004 een hen bindende overeenstemming over de inhoud van de door hen beoogde arbeidsovereenkomst hebben bereikt. “
Arbeidsovereenkomst voor maaltijdbezorgers bij platformbedrijf Deliveroo
Rechtbank Amsterdam op 15 januari 2019
Is een bezorger die voor Deliveroo maaltijden bezorgt werkzaam op grond van een arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht? Daarbij speelt mee dat Deliveroo een digitaal planform heeft, waarmee het aanbieden en laten bezorgen van de maaltijden volledig digitaal verloopt. Van persoonlijk contact is daarbij nauwelijks sprake en de algoritmes sturen het gedrag van de bezorgers in het al dan niet aanwezig zijn op de gewenste locaties, als ook het wel of niet weigeren van opdrachten. De bezorgers hebben een niet onderhandelbare overeenkomst van opdracht getekend en (de meeste van hen) willen niet onder het arbeidsrecht vallen.
In de beoordeling moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij wordt niet alleen naar de rechten en verplichtingen te worden gekeken bij aangaan rechtsverhouding, maar ook naar de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding (holistische weging).
De rechtbank heeft de volgende punten meegenomen:
– Om van een overeenkomst van opdracht te spreken, moet er wel een zeker mate van ondernemerschap aanwezig zijn. In dit geval is er een standaard contract, welke volledig en eenzijdig door Deliveroo is opgesteld en niet onderhandelbaar is. Daar komt dus geen ondernemerschap bij kijken. Wanneer er wel meer over het contract is onderhandeld, dan kan aan de schriftelijke vastlegging meer waarde worden gehecht, maar dat is niet het geval. Vergoeding is aan te merken als loon voor werk. Hoogte van de all-in-vergoeding is niet dusdanig hoog dat het een aanwijzing is voor geen arbeidsovereenkomst, zeker nu het niet onderhandelbaar is.
– De bezorger wordt onderdeel van een gegeven structuur dat sturend is, dat kan volgen en kan ingrijpen. Zodra de bezorger een bestelling accepteert, moet hij deze bezorgen. De bezorger moet het werk uitvoeren in een redelijke tijd, met een veilige efficiënte route, met het op de hoogte stellen bij verhindering. De bezorger moet professioneel, zorgvuldig, vaardig en bekwaam optreden. Omdat het om eenvoudig ongeschoold standaardwerk, zijn andere als deze aanwijzingen niet denkbaar. Deze commitment ga je aan voor langere termijn en niet voor een enkele bezorging, maar je wordt voor langere tijd onderdeel van een systeem, waarin jij op tijd gaat bezorgen, waarop de inschrijving bij de KVK is gericht. Het systeem is sturend, want je maakt meer kans als je dichtbij de restaurants bent (dus moet je beschikbaar zijn), als ook moet de bezorger zich vooraf aanmelden voor bepaalde werktijden. Dat ziet op aanwijzing over uitvoering werk en gedrag.
– Het systeem (priority acces) kan gedrag bijsturen, door na gewenst gedrag voorrang te geven om voor opdrachten in aanmerking te komen.
Verder is relevant dat het gaat om werk dat tot de kern van het bedrijf van Deliveroo wordt gerekend (zie ook de naam). Dat bezorgers zijn ingeschreven bij de KvK, is verplicht gesteld. Over de gebruikte eigen materialen (fiets en telefoon) beschikt een ieder zelf al, terwijl de overige materialen vooral via Deliveroo komen.
– Het is niet aan werknemers om te bepalen dat zij afwijken van het arbeidsrecht, dus als bezorgers zeggen geen behoefte aan arbeidsovereenkomst te hebben, dan is dat niet relevant, nu dat niet ter vrije beschikking van de bezorgers staat. De bescherming van het arbeidsrecht kun je als werknemer niet terzijde stellen.
– Er wordt niet of nauwelijks waarde gehecht aan het gegeven dat ze een standaard overeenkomst van opdracht hebben getekend, nu ze hierin geen onderhandelingsvrijheid hebben. Het is niet ter vrije beschikking van werknemers om niet onder het arbeidsrecht te vallen.
Postnl heeft bezorgers die met bussen pakketten bezorgen. Deze bezorgers komen op het distributiecentrum, krijgen de pakketten mee en daarbij de opdracht deze te bezorgen volgens de route die wordt doorgegeven. De registratie en regels van het ophalen en bezorgen, verloopt via het systeem en instructies van Postnl, zodat ook klanten de pakketten kunnen volgen. De bezorgers dienen een bus te rijden die aan bepaalde eisen moet voldoen (wit met opdruk postnl, een afgesloten bagagedeel met een achter en zij-ingang en vlakke vloer). De bezorgers dragen kleding van postnl.
Een deel van deze bezorgers is rechtstreeks in dienst op grond van een arbeidsovereenkomst. Een ander deel werkte als zefstandige subcontractor die zelf geen personeel in dienst hadden, naast de subcontractors die wel eigen personeel in dienst heeft.
Na een staking en onderhandeling, heeft Postnl aan de zelfstandige subcontractors zonder personeel met wie ze verder wilden, een arbeidsovereenkomst aangeboden. Bepaalde subcontractors kregen dit aanbod niet, omdat er klachten waren over hun bezorging of hoe zij zich hadden opgesteld tijdens de staking. Postnl ging niet met hen verder en heeft de vervoersovereenkomst (de overeenkomst van opdracht) opgezegd. Deze “zelfstandigen” gingen vervolgens naar de rechtbank om een arbeidsovereenkomst af te dwingen.
In twee zaken heeft de kantonrechter de opzegging vernietigd en Postnl veroordeeld om de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst na te komen, in het bijzonder door de CAO toe te passen. Uitdrukkelijk is er verwezen naar de maatschappelijk ongelijkwaardige positie en van ongeschoolde, laag betaalde arbeid met een hoog “productiegehalte”. Daarmee is er aan de vervoersovereenkomst voorbij gegaan, nu aan een dergelijk standaard contract dat niet onderhandelbaar is, minder betekenis toegekend dient te worden. De feitelijke uitvoering is doorslaggevend. PostNL maakt feitelijk gebruik van haar instructierecht gelet op de eisen van de bus, de kleding, schoeisel en de routes en werkwijze. Postnl ziet ook toe op de naleving daarvan. De subcontractor mag zich alleen door goedgekeurde vervangers laten vervangen en werken uitsluitend voor Postnl. In deze omstandigheden is er dus sprake van een arbeidsovereenkomst dat niet opgezegd mag worden, zodat de opzegging is vernietigd.
In de derde zaak lag het anders, want deze subcontractor was voor hij bij Postnl ging werken, ook zelf al als zelfstandige werkzaam door het berzorgen van pakketten en was daarvoor ingeschreven bij de KvK. Deze contractor liet het werk dat hij kreeg ook feitelijk door anderen uitvoeren, nu het duidelijk te veel was voor hem alleen. Hij was dus niet een zelfstandige zonder personeel. Degene was daarmee te veel als ondernemer aan te merken om te kunnen spreken van een gezagsverhouding met Postnl.
Overeenkomst van opdracht wordt door de feitelijke uitvoering arbeidsovereenkomst
Hof Arnhem-Leeuwarden 18 maart 2014
Indien aan het begin van de arbeidsrelatie sprake is van een overeenkomst van opdracht, dan kan deze onder omstandigheden een arbeidsovereenkomst worden. In deze speelde dat degene al 16 jaar werkzaam was, wat niet schriftelijk was vastgelegd. Degene factureerde en had zich eerst nadat de “opdrachtgever” de samenwerking beeindigde, op het bestaan van een arbeidsovereenkomst beroepen, waarmee de opzegging werd vernietigd. Degene stelde dat voor een arbeidsovereenkomst of anders soortige arbeidsverhouding het BBA toestemming van het UWV vereist. Na de Wet Werk en Zekerheid zou degene stellen dat instemming voor het einde van het dienstverband ontbreekt en moet er binnen 2 maanden een verzoekprocedure tot vernietiging ingediend worden. Buitengerechtelijke vernietiging kan niet. De opdrachtgever had zich niet alleen verweerd met de stelling dat het om een overeenkomst van opdracht ging, doch ook dat degene het recht verwerkt had door niet eerder aanspraak op een arbeidsovereenkomst te maken. Beide stellingen zijn door het Hof verworpen.
Volgens het Hof: “Kern van het geschil betreft de vraag of met een voldoende mate van zekerheid te verwachten is dat de bodemrechter zal oordelen dat de samenwerkingsrelatie – gedurende 16 jaar – tussen (de rechtsvoorganger(s) van) [appellante] en [geïntimeerde] is geëvolueerd tot een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 BW. Wanneer dit het geval blijkt te zijn, dient ervan uit te worden gegaan dat [appellante] de overeenkomst met [geïntimeerde] niet rechtsgeldig heeft beëindigd vanwege het ontbreken van een voor opzegging vereiste ontslagvergunning van het UWV. Partijen hebben hun samenwerkingsrelatie niet schriftelijk vastgelegd en op het moment dat [appellante] hiertoe wenste over te gaan, hebben partijen ter zake geen overeenstemming bereikt. [geïntimeerde] heeft geweigerd de door [appellante] opgestelde overeenkomst, waarin uitdrukkelijk was bepaald dat deze geen arbeidsovereenkomst was, te ondertekenen en heeft voorts bij herhaling geweigerd een zogenaamde VAR-verklaring aan [appellante] te verstrekken.
Bij de beantwoording van de vraag of de rechtsverhouding tussen partijen als een arbeidsovereenkomst dan wel als een overeenkomst van opdracht dient te worden beschouwd, dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Voorts is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien. Ook de kantonrechter is in het bestreden vonnis van dit toetsingskader uitgegaan. Uit de toelichting op grief 3 leidt het hof af, dat [appellante] dit toetsingskader onderschrijft – in zoverre faalt grief 3 – zij het dat zij het niet eens is met uitkomst van de toetsing door de kantonrechter. …. Het hof is voorlopig van oordeel dat met een voldoende mate van zekerheid te verwachten is dat de bodemrechter zal oordelen dat de samenwerkingsrelatie – gedurende 16 jaar – tussen (de rechtsvoorganger(s) van) [appellante] en [geïntimeerde] is geëvolueerd tot een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 BW.”
Rechtsvermoeden inroepen om bestaan arbeidsovereenkomst aan te tonen (geen succes)
Hof Arnhem 15 augustus 2006 in de zaak De Gelderlander / Persfotograaf
Met een persfotograaf die vele jaren voor wel 7 dagen per week voor De Gelderlander werkte, werd ieder jaar een nieuwe overeenkomst als freelancer bedongen. De fotograaf kon niet eenvoudig ander werk krijgen en aannemen, maar hij had nimmer bij De Gelderlander aangegeven op grond van een arbeidsovereenkomst te willen werken. Bij de onderhandeling over het laatste contract, is ook vanuit de werknemer (dienst advocaat) zeer nadrukkelijk naar het vrije ondernemerschap en het freelancen verwezen. Met dergelijke punten kon de Gelderlander het beroep op het rechtsvermoeden doorkruizen. Van de opdrachtgever mag onder omstandigheden – lange samenwerking – op grond van redelijkheid en billijkheid verwacht worden om naast de opzegtermijn een vergoeding toe te kennen bij opzegging van een overeenkomst van opdracht, wat zich ook kan vertalen naar het in acht nemen van een lange opzegtermijn, zoals De Gelderlander in deze heeft gedaan.
Volgens het Hof: “Gelet op hetgeen partijen voor ogen stond in mei 1984 (een overeenkomst van opdracht), de herhaalde bevestiging van deze bedoeling in de jaren daarna en uiteindelijk het tot stand komen van de overeenkomst van opdracht in 2001, met inachtneming van de onderhandelingen die daaraan voorafgingen waarin [geïntimeerde] werd bijgestaan door een advocaat, is het hof van oordeel dat de partijbedoeling nadrukkelijk naar een overeenkomst van opdracht wijst en niet naar een arbeidsovereenkomst.”
Rechtsvermoeden inroepen om bestaan arbeidsovereenkomst aan te tonen (wel succes)
Hoge Raad 11 februari 2011 in de zaak NIHS/ Mahazri
Een arbeidsverhouding zit precies midden in het speelveld tussen arbeidsovereenkomst en overeenkomst van opdracht. Dat is als zodanig begonnen en ook de uitvoering zit op de snijveld van beide type arbeidsverhoudingen. In dergelijke omstandigheden is het derhalve lastig om een keuze te maken, nu beide argumenten met elkaar in balans zijn. Het betekent echter wel dat de werknemer die zich heeft beroepen op het rechtsvermoeden dat er een arbeidsovereenkomst is, daarmee de werkgever de opdracht geeft om dit vermoeden te ontkrachten. In deze evenwichtige situatie slaagt de werkgever daarin evenwel niet, zodat gesteld kan worden dat in deze het voordeel van de twijfel ten gunste van de werknemer is. In casu ging het om een bewaker ten behoeve van het Joods zondagochtendonderwijs.
Volgens de Hoge Raad, gaat zij mee met wat het Hof overwoog: “4.7. Aan de aard van de werkzaamheden en de wijze waarop deze zijn verricht, zijn in het onderhavige geval geen overtuigende argumenten te ontlenen die wijzen in de richting van hetzij een arbeidsovereenkomst, hetzij een overeenkomst van opdracht. Zoals al is vastgesteld zijn de werkzaamheden van [verweerder] vanaf 1985 dezelfde gebleven. Er zijn voorts geen concrete aanwijzingen te veronderstellen dat er bij de feitelijke uitvoering van de diverse overeenkomsten die golden in de periode voor 1 mei 1999, van 1 mei 1999 tot 1 september 2006 en in de periode na 1 september 2006 een relevant verschil is geweest in de wijze waarop instructies zijn gegeven of in de intensiteit van die instructies. De wijze waarop partijen feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst van 1 mei 1999 kan (daargelaten de administratieve uitwerking, die hiervoor al ter sprake is geweest) zowel bij een arbeidsovereenkomst als bij een overeenkomst van opdracht passen. Hieraan zijn ook onvoldoende aanwijzingen te ontlenen voor hetgeen partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan. Redactie: Het rechtsvermoeden is daarmee niet weerlegd. “
Deze informatie is voor cursisten die bij ons een opleiding arbeidsrecht volgen.
Leren bij de specialist – Het opleidingsinstituut van AN-i
AN-i is volledig gespecialiseerd in het arbeidsrecht. Wij verzorgen de website Arbeidsrechter.nl en onze specialisten procederen voor rechtbanken. Vanuit deze expertise bieden wij op meerdere niveaus opleidingen en cursusdagen aan. Van de beginnende personeelsmedewerker tot en met een gespecialiseerde advocaat volgen bij ons scholing.
Inmiddels_hebben wij voor veleopdrachtgevers opleidingen verzorgd:
Werkgevers: o.a. ING, KPN, CZ, GGD, IKEA, Keerpunt, LogicaCMG, Nationale Nederlanden, Parnassia, Rabobank, RIAGG, Sociale Verzekeringsbank en het UWV. Advocatenkantoren: o.a. Boekel de Nerée, Van Diepen Van der Kroef, Labee, Boels Zanders, Cleerdin Hamer, Houthoff Buruma, Damsté, Schouten en Lagro.
Ons instituut is geregistreerd in het CRKBO en is bovendien geaccrediteerd door: MZ, RB, MfN (voorheen NMI), de Nederlandse Orde van advocaten en NIRPA.