Specialisten informatie - arbeidsovereenkomst of werk als zelfstandige?
Arbeidsovereenkomst of werk als zelfstandige?
Het bestaan van een arbeidsovereenkomst brengt veel rechtsbescherming met zich mee, wat niet opgaat voor een overeenkomst van opdracht of overeenkomst tot aanmeming van werk. Het kan daarmee van groot belang zijn om vast te stellen welke overeenkomst zich voordoet. Hieronder wordt dat nader uitgewerkt.
Eerst wordt gekeken naar de benaming die partijen schriftelijk aan hun arbeidsverhouding hebben gegeven en in het bijzonder naar de bedoeling die zij daarbij hebben gehad, zodat het relevant is om in een considerans uit te werken wat partijen hebben beoogd. Vervolgens wordt er gekeken of de feitelijke uitvoering bij deze bedoeling aansluit (HR 11 februari 2011, JAR 2011/75).
Bij de toetsing of er sprake is van een arbeidsovereenkomst, dient er volgens de Hoge Raad naar het geheel van de volgende elementen gekeken te worden:
- Dit volgt uit het Arrest Groen / Schoevers: HR 14 november 1997, JAR 1997/263 en Arrest De gouden kooi: HR 25 maart 2011, JAR 2011/109.
Element overeenkomst
Voordat überhaupt gekeken wordt hoe een arbeidsverhouding gekwalificeerd moet worden, dient eerst gekeken te worden of partijen wel een overeenkomst met elkaar zijn aangegaan. Dat betekent dat er overeenstemming moet zijn over de essentiële elementen: HR 26 november 2011, JAR 2011/14. Zelfs een gedetacheerde werknemer die al vele jaren niet is te onderscheiden van werknemers die rechtstreeks in dienst zijn, kan niet stellen dat gelet op het feit dat hij werkt, loon ontvangt en onder de gezagsverhouding van de opdrachtgever valt, hij hiermee na verloop van jaren rechtstreeks een arbeidsovereenkomst heeft verkregen: HR 5 april 2002, JAR 2002/100. Uit de verklaringen en gedragingen over en weer kan afgeleid worden dat partijen hebben beoogd om (in plaats van de payrollverhouding wederom) rechtstreeks in dienst te treden, wat betekent dat van een geruisloze overgang geen sprake kan zijn: Hof Leeuwarden 23 maart 2010, JAR 2010/107.
Overigens geldt vanaf 1 juli 2015 de Wet aanpak schijnconstructies (WAS) ter voorkoming van wanbetalingen door onderaannemers. Wanbetaling door geen loon te betalen, niet het cao-loon te betalen of door het in mindering brengen van kosten voor bijvoorbeeld huisvestiging op het loon. In plaats van de feitelijke werkgever, kan de loonvordering bij de opdrachtgever en eventueel hogere opdrachtgevers gelegd worden. Daarvoor geldt een termijn van een jaar en moet de opdrachtgever niet kunnen stellen dat deze geen verwijt gemaakt kan worden.
Element arbeid
De arbeid dient persoonlijk verricht te worden. Indien een ‘werknemer’ zich zonder toestemming van de ‘werkgever’ door een ander mag laten vervangen, is er geen arbeidsovereenkomst (artikel 7:659 BW en HR 18 november 1988, NJ 1989/344, Hof ’s-Gravenhage 26 augustus 2005, JAR 2005/249). Kwaliteitseisen bij het werk kunnen maken dat vervanging door een ander in de praktijk niet realistisch is (Ktr. Amsterdam 24 november 1999, JAR 2000/19 en Rb. Amsterdam 13 mei 1992, JAR 1995/266).
De werknemer moet zich verbonden hebben en daarmee verplicht zijn om dat werk te doen, zodat de feitelijke vrijheid om aan een oproep geen gehoor te geven er aan in de weg kan staan dat er een arbeidsovereenkomst bestaat (Ktr. Den Haag 26 maart 2003, JAR 2003/150). Indien het gaat om de gewone bedrijfsarbeid die voorheen door degene of door anderen met een dienstverband werd verricht, dan is dat een aanwijzing dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst (HR 16 oktober 1981,NJ 1982/43 en HR 5 november 1982,NJ 1983/231). Dat degene veel is betrokken bij de interne organisatie en de bedrijfsmiddelen worden verstrekt, zijn ook aanwijzingen voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst.
Element loon
Loon ziet op de bedongen tegenprestatie die de werkgever betaalt voor de arbeid. Een reële onkostenvergoeding is dat niet (HR 3 juni 1981, NJ 1982/206). Een niet bedongen ‘extraatje’ is niet te zien als loon. Fooien worden niet door de werkgever betaald en is daarmee ook geen loon, ook al merkt de belastingdienst het wel als loon aan (HR 8 oktober 1993, JAR 1993/245). Van belang is of vanuit de werknemer het initiatief komt om niet onder de normale arbeidsvoorwaarden te vallen, waarbij facturen met BTW worden gestuurd in plaats van betaling bij vakantiedagen en ziekte of het niet indelen in loonschalen (Arrest Groen / Schoevers: HR 14 november 1997, JAR 1997/263). Een werknemer die uit dienst treed om vervolgens als zelfstandige op gelijke voet door te werken, kan aangeven dat het slechts om een “andere boekhoudkundige verwerking” gaat: Hof Arnhem 23 september 2008, LJN BH6903.
Element zekere tijd
In het algemeen wordt er van uitgegaan dat ook arbeid in een zeer beperkte omvang (enkele uren) als een arbeidsovereenkomst kan worden aangemerkt, ook als dit werk maar enkele keren per jaar plaats vindt.
Element in dienst / gezagsverhouding
Bij een materialistische benadering gaat het om de mogelijkheid tot het geven van instructies voor de inhoud en/of uitvoering van het werk (HR 28 september 1983, NJ 1984/92, HR 16 september 1994, JAR 1994/214, HR 8 mei 1998, JAR 1998/168 en Rb. Utrecht, 11 juli 2005, JIN 2005/297). Deze bevelsbevoegdheid kan dusdanig zijn, dat zelfs door het systeem van factureren met BTW heengekeken moet worden (Rb. Amsterdam 13 november 2008, LJN BG4326).
Bij de formele benadering gaat het om de vraag of de arbeidsverhouding formeel is ingevuld, waarbij een formele vergelijking wordt getrokken met anderen in de organisatie met een arbeidsovereenkomst, bijvoorbeeld naar de bedongen arbeidstijden, de plaats van de arbeid, wijze van beloning, regeling bij vakantie en ziekte (HR 17 juni 1994, NJ 1994/757).
Bij de overeenkomst van opdracht is het mogelijk dat de opdrachtgever aanwijzingen geeft voor de uitvoering van het werk (art 7:402 BW) en bedingt dat de arbeid persoonlijk wordt verricht (art 7:404 BW). De overeenkomst kan steeds opgezegd worden (art 7:408 BW). Bij de overeenkomst van opdracht gaat het om een resultaatsverbintenis, waarbij de aanwijzingen gericht zijn op het realiseren van dat resultaat (HR 20 november 1996, BNB 1997/97). Bij een arbeidsovereenkomst gaat het om een inspanningsverplichting.
In dit opzicht is ook van belang welke maatschappelijke positie iemand inneemt, zodat een ‘werknemer’ die voor meerdere partijen werkt, minder snel op een arbeidsovereenkomst aanspraak kan maken (Ktr. Winschoten 16 maart 2010, JAR 2010/101).
Bewijsvermoeden
Alle voorgaande elementen leggen op hun manier gewicht in de schaal van enerzijds het bestaan van een arbeidsovereenkomst of anderzijds een overeenkomst van opdracht (aanneming van werk).
De werknemer kan zich daarnaast nog beroepen op de bewijsvermoedens uit het burgerlijk wetboek. Een werknemer die namelijk aantoont dat hij langer dan 3 maanden wekelijks of minimaal twintig uur per maand tegen beloning arbeid verricht, kan een beroep doen op het vermoeden dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst (art 7:610a BW). Dan is het aan de ‘werkgever’ om het tegendeel te bewijzen (HR 14 april 2006, JAR 2006/119, Hof Den Haag 2 juli 2004, JAR 2004/285, HR 15 september 2006, JAR 2006/244). Een werknemer moet er wel rekening mee houden dat het vermoeden met enkele elementen en bewijsstukken ontkracht kan worden, zodat het in de regel zinvol is om ook zelf met bewijs te komen dat ook los van het bewijsvermoeden overtuigend is. (HR 11 februari 2011, JAR 2011/75 en HR 14 april 2006, JAR 2006/119).
Deze informatie is voor cursisten die bij ons een opleiding arbeidsrecht volgen.
Leren bij de specialist – Het opleidingsinstituut van AN-i
AN-i is volledig gespecialiseerd in het arbeidsrecht. Wij verzorgen de website Arbeidsrechter.nl en onze specialisten procederen voor rechtbanken. Vanuit deze expertise bieden wij op meerdere niveaus opleidingen en cursusdagen aan. Van de beginnende personeelsmedewerker tot en met een gespecialiseerde advocaat volgen bij ons scholing.
Inmiddels_hebben wij voor vele opdrachtgevers opleidingen verzorgd:
Werkgevers: o.a. ING, KPN, CZ, GGD, IKEA, Keerpunt, LogicaCMG, Nationale Nederlanden, Parnassia, Rabobank, RIAGG, Sociale Verzekeringsbank en het UWV.
Advocatenkantoren: o.a. Boekel de Nerée, Van Diepen Van der Kroef, Labee, Boels Zanders, Cleerdin Hamer, Houthoff Buruma, Damsté, Schouten en Lagro.
Ons instituut is geregistreerd in het CRKBO en is bovendien geaccrediteerd door: MZ, RB, MfN (voorheen NMI), de Nederlandse Orde van advocaten en NIRPA.
