2.1.1.2.A. Veranderen van onderwerpen die in de arbeidsovereenkomst zijn vastgelegd

Inhoudsopgave 2.1.

Het gaat hier om de vraag hoe de werkgever moet handelen indien de medewerker niet akkoord gaat (zal gaan) met het veranderen van onderwerpen die onderdeel uit maken van de arbeidsovereenkomst.

Handleiding

Een werkgever die verandering wil brengen in een bestaande regeling, treedt in overleg met de medewerker. Hij doet daarbij zijn voorstel en geeft de medewerker de tijd om na te denken over de voorgestelde veranderingen. Deze veranderingen betekenen het stoppen met de huidige regeling (A.) en het beginnen met een nieuwe regeling (C.), mogelijk na een tussenfase (B.). Wat dit voor de verschillende veranderingen kan betekenen wordt nader uitgewerkt (D.).

A. Stoppen met de huidige regeling

Moet de medewerker (of werkgever) gezien de omstandigheden instemmen met het stoppen met de huidige regeling van de arbeidsovereenkomst?

Uitgangspunt is dat de medewerker (of de werkgever) niet verplicht is om in te stemmen met het stoppen met de huidige regeling. De medewerker kan dan aanspraak blijven maken op de regeling die in het verleden met de werkgever overeengekomen is. Desnoods kan de medewerker bij de rechter een verzoek indienen waarbij de werkgever verplicht wordt om de medewerker tot bepaald werk toe te laten, op een bepaalde arbeidsplaats, voor bepaalde arbeidstijden en arbeidsuren per week, tegen de beloning die daarbij hoort.

Toch kunnen de omstandigheden dusdanig zijn dat het onredelijk is als de medewerker (of werkgever) blijft vasthouden aan de overeengekomen regeling. Het verschilt per onderwerp wanneer een medewerker moet meewerken. Daarbij wordt er gekeken naar het belang van de werkgever bij de verandering en de schending van de belangen van de medewerker door die verandering. Handelt een medewerker mogelijk onredelijk door niet mee te werken aan de verandering, dan gaat de werkgever als volgt te werk:

I. Hij moet in overleg treden met de medewerker en vervolgens rekening houden met de hem kenbaar gemaakte of kenbare belangen van de medewerker.

II. Hij dient het besluit tot stoppen met de huidige regeling aan de medewerker over te brengen en (desgewenst) te motiveren

De medewerker is gehouden om mee te werken met het stoppen met de huidige regeling, als hij zich anders niet redelijk en billijk gedraagt. Werkt de medewerker hieraan niet mee, dan handelt hij niet als een goed werknemer, waardoor degene wanprestatie pleegt. Het meewerken aan de verandering kan dan in rechte afgedwongen worden, bij de kantonrechter of bij de president van de rechtbank in een kort geding.

B. Tussenfase

Tussen het stoppen met de oude regeling en het beginnen met het nieuwe kan een tussenperiode zitten. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat nadat een werkgever een functie opheft, hij tijd nodig heeft waarbinnen hij voor de medewerker een nieuwe functie gaat zoeken. In de tussenliggende periode kan de medewerker mogelijk op non-actief gesteld worden (2.5). Het is doorgaans eerder toegestaan om de medewerker tijdelijk andere werkzaamheden te laten verrichten, die als passend worden ervaren ter overbrugging.

C. Bepalen van en beginnen met nieuwe regeling

Bij het bepalen van een nieuwe regeling (functie, arbeidstijden, arbeidsplaats) moet de werkgever (of medewerker) redelijk te werk gaan. De vorige regeling maakt geen onderdeel meer uit van de arbeidsovereenkomst. De medewerker (of werkgever) was mogelijk verplicht om in te stemmen met het stoppen met deze vorige regeling. Nu kan de werkgever (of de medewerker) een nieuwe regeling bepalen. Voor de duidelijkheid kunnen partijen deze nieuwe regeling in de arbeidsovereenkomst vastleggen. Gebeurt dit niet, dan kan mogelijk de wijziging van deze regeling sneller plaatsvinden. Dit doet zich bijvoorbeeld voor wanneer de werkgever zich (uitdrukkelijk) de vrijheid voorbehoudt om de nieuwe regeling te wijzigen. Dit laatste wordt toegelicht in hoofdstuk 1.3.10. (1.3.10.).

D. Uitwerking veranderingen van de volgende onderwerpen

I. Veranderen van de functie (I.)

II. Veranderen van de werkzaamheden (II.)

III. Veranderen van de arbeidsplaats (III.)

IV. Veranderen van de arbeidstijden (IV.)

V. Veranderen van de arbeidsuren per week (V.)

I. Veranderen van de overeengekomen functie

In beginsel hoeft de medewerker niet in te stemmen met een wijziging van de functie die de werkgever voorstelt. Echter, de omstandigheden kunnen dusdanig zijn dat het onredelijk is als de medewerker hiermee niet instemt. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen indien:

De afdeling waar de medewerker werkt wordt gereorganiseerd (verandert, ingekrompen of opgeheven), omdat bijvoorbeeld de markt van de onderneming verandert of de onderneming een andere werkwijze kiest.
De conflicten op de afdeling tussen de medewerker en andere werknemers dusdanig zijn, dat de medewerker op deze afdeling niet meer naar behoren kan functioneren, terwijl de medewerker de functie alleen op deze afdeling kan vervullen.
De medewerker functioneert zo slecht dat het noodzakelijk is om de medewerker een andere functie te geven. In dergelijke omstandigheden kunnen er ook redenen zijn om het salaris aan te passen aan het nieuwe functieniveau.
De medewerker is te vaak ziek, waardoor hij niet hetzelfde werk kan blijven doen door een gebrek aan continuïteit (2.2.3.).
De medewerker is de enige die een voor de onderneming (zeer) belangrijke andere functie kan vervullen.

Doet voorgaande zich voor, dan zal de medewerker doorgaans aan de verandering mee moeten werken. Er kunnen evenwel andere omstandigheden van belang zijn die er voor zorgen dat die verandering niet in redelijkheid van de medewerker verlangd kan worden.

Wordt er gestopt met de vorige functie, dan moet vervolgens de werkgever redelijk te werk gaan bij het vaststellen van de nieuwe functie. Dat brengt met zich mee dat de functie moet passen bij de medewerker. Dat is niet verplicht als het belang van de organisatie het vervullen van een andere minder passende functie noodzakelijk maakt. Passend kan een functie zijn indien:

deze op het niveau ligt waarop de medewerker werkzaam was (wat betreft kennis, kunde, bevoegdheden en verantwoordelijkheden etc),
het werk en de arbeidsomstandigheden een belasting met zich meebrengt die tot een situatie lijdt die de veiligheid, gezondheid en welzijn van de medewerker waarborgen,
terwijl de genoten opleidingen die relevant waren voor de vorige functie, ook relevant zijn voor de nieuwe functie.

Ter beantwoording van de vraag of een functie passend is, kan er bovendien gelet worden op de omstandigheden van het geval, zoals de plaats van de functie in de organisatiestructuur, welk aanzien hoort er bij de werkzaamheden en wat voor inkomen past daar normaal gesproken bij (ook al gaat de medewerker niet minder verdienen).

In beginsel moet een medewerker een passende functie krijgen, waarbij zo nodig de functie en arbeidsomstandigheden worden aangepast. De medewerker hoeft geen genoegen te nemen met een mindere functie, wanneer een beter passende functie voorhanden is waarvoor de medewerker voldoende geschikt is. Dit kan zonodig bij de kantonrechter afgedwongen worden, die de werkgever tot tewerkstelling in die functie kan veroordelen. Plaatsing in een minder passende functie is echter mogelijk wanneer het belang van de organisatie het vervullen van die functie noodzakelijk maakt.

Een medewerker die vermoedt dat een functie niet passend is, kan er toe overgaan om deze onder voorbehoud te accepteren. Bijvoorbeeld, totdat er een andere passende functie vrij komt, dan wel wanneer in de praktijk blijkt dat de functie niet passend is. In dat geval kan de medewerker terugkomen op het voorbehoud en niet langer meewerken aan de verandering. Dit is doorgaans eerder aan te raden dan het resoluut afwijzen van de verandering, tenzij de medewerker duidelijk kan aantonen waarom de functie niet passend is. De medewerker die weigert om mee te werken aan een verandering, zal wanneer hij geen arbeid verricht, van de werkgever geen loon ontvangen. Het is dan aan de medewerker om in rechte loon te vorderen, waarbij de vraag centraal staat of hij behoorde in te gaan op het aanbod van de werkgever.

Het vinden van een andere functie kan een lastige opgave zijn. Daarbij kan de situatie zich voordoen waarbij een overtollige medewerker een functie wil bekleden die vrij is gekomen, terwijl de werkgever de medewerker hiervoor niet geschikt acht. De werkgever moet dan voldoende aannemelijk kunnen maken dat de overtollige medewerker ongeschikt is voor die functie. Dit kan lastig zijn wanneer de medewerker beschikt over een goede staat van dienst, die hij met beoordelingen kan onderstrepen.

Is de medewerker niet geschikt voor de vacature, dan komt mogelijk een ander uit de organisatie wel voor deze vacature in aanmerking. Deze ander verlaat een functie waarvoor de overtollige medewerker mogelijk in aanmerking komt. Behoort deze oplossing niet tot mogelijkheden, dan kan de werkgever de vacature door een persoon van buiten de organisatie laten vervullen.

Een werkgever moet redelijke maatregelen nemen die er voor kunnen zorgen dat een medewerker geschikt wordt voor een andere functie, zoals het financieren van omscholing.

Is er geen arbeid op het niveau van de medewerker, dan wordt er gekeken naar arbeid onder zijn niveau. Er kan van de werkgever verlangd worden dat hij de medewerker beschikbaar werk aanbiedt op een lager niveau, echter niet lager dan 2 niveaus onder het huidige niveau van de medewerker. De medewerker behoudt dan zijn huidige inkomsten. Accepteert de medewerker een redelijk aanbod niet, dan zal de werkgever de arbeidsovereenkomst beëindigen. Hierbij spreekt het niet voor de medewerker als hij een redelijk aanbod heeft geweigerd.

In andere hoofdstukken

Als met voorgaande geen oplossing wordt gevonden, dan kunnen er redenen zijn de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Dit wordt in hoofdstuk 3 uitgewerkt (3.). Op het disciplinaire veranderen van de arbeidsplaats gaat hoofdstuk 2.3 nader in (2.3.8.1.).

Een functiewijziging staat doorgaans niet op zich, waardoor er bijvoorbeeld ook verandering kan komen in de arbeidsplaats (III), de arbeidstijden (IV) en arbeidsvoorwaarden (2.1.3.). Deel 7 over personeelsmanagement behandelt de organisatorische kant van het veranderen van functies, zoals reorganisaties, jobrotation, promotie en demotie, etc. (6.3.2.).

II. Veranderen van de overeengekomen werkzaamheden

Doorgaans bepaalt de arbeidsovereenkomst alleen wat voor functie de medewerker vervult. Er staat dan niet vast wat voor werkzaamheden dit met zich meebrengt. Daaruit volgt dat verandering van de werkzaamheden mogelijk is, voor zover de werkzaamheden aansluiten bij de functie. De door de werkgever op te dragen werkzaamheden moeten een invulling van de functie zijn. Om te bepalen wat voor werkzaamheden er passen bij de functie kan er mogelijk gekeken worden naar het gebruik in de onderneming zelf of in vergelijkbare ondernemingen.

Worden de werkzaamheden wel duidelijk in de arbeidsovereenkomst omschreven, dan is het een kwestie van uitleg of de werkgever hier verandering in kan brengen. Een redelijke uitleg kan zijn dat dit de bedoeling van partijen is geweest. Een andere uitleg laat mogelijk te weinig flexibiliteit om tot een werkbare situatie te komen. Is het toch de bedoeling van partijen geweest dat de werkgever de werkzaamheden niet eenzijdig kan wijzigen, dan moet hij met de medewerker overeenstemming bereiken voordat dergelijke wijzigingen mogelijk zijn. Onder omstandigheden kan een weigering door de medewerker om bepaalde werkzaamheden te verrichten onredelijk zijn. Zie hiervoor datgene wat bij de wijziging van de functie wordt vermeld (I.).

III. Veranderen van de overeengekomen arbeidsplaats

De arbeidsplaats (daar waar de arbeid wordt verricht) kan veranderen doordat de functie en (of) de werkzaamheden wijzigen. In beginsel zal de medewerker zich moeten aanpassen aan de arbeidsplaats die passend is bij zijn nieuwe functie en werkzaamheden. Het bereiken van overeenstemming over een functiewijziging betekent doorgaans ook dat partijen het eens zijn geworden over een verandering van de arbeidsplaats. De overplaatsing betekent dan een verandering van werk en werkplek.

Verandert de functie of werkzaamheden niet, dan kan het veranderen van de arbeidsplaats noodzakelijk zijn, indien de vestigingsplaats (van de afdeling) verandert. Verhuist een onderneming (of een afdeling) naar een andere vestigingsplaats, dan zullen de medewerkers in beginsel daar hun werk moeten doen. Dat kan betekenen dat hun reistijd toeneemt, wat de werkgever kan compenseren door de reiskosten te vergoeden en mogelijk ook door de reistijd tijdelijk als werktijd aan te merken. Wat een redelijke reistijd is zal verschillen per functie, hoewel reistijden van 3 uur per dag redelijk kunnen zijn. Een te lange reistijd kan tot een gedwongen verhuizing leiden. Willen of kunnen medewerkers niet verhuizen, dan komen zij vaak voor een schadevergoeding in aanmerking wanneer hun arbeidsovereenkomst eindigt.

Zijn er meerdere vestigingsplaatsen, dan zal de verandering van de overeengekomen arbeidsplaats in beginsel alleen mogelijk zijn indien de medewerker hiermee instemt. De omstandigheden kunnen echter dusdanig zijn dat het onredelijk is indien de medewerker weigert om met de wijziging in te stemmen. Dit zal zich bijvoorbeeld voor kunnen doen indien de medewerker op een bepaalde vestigingsplaats (zeer) slecht functioneert of conflicten kent die niet goed oplosbaar zijn. Het kan ook zo zijn dat de werkgever een duidelijk belang heeft bij de verandering terwijl de verandering het belang van de medewerker slechts in geringe mate schendt. Een medewerker hoeft minder snel aan de verandering mee te werken als hij daardoor tot verhuizing zal moeten overgaan. In hoofdstuk 1.3.10.3.B. wordt bovenstaande behandeld bij de inhoud van de arbeidsovereenkomst (1.3.10.3.).

Op het disciplinaire veranderen van de arbeidsplaats gaat hoofdstuk 2.3 nader in (2.3.8.1.).

IV. Veranderen van de overeengekomen arbeidstijden

Een werkgever die de arbeidstijden die in de arbeidsovereenkomst staan wil wijzigen, zal overeenstemming met de medewerker moeten bereiken. Onder bepaalde omstandigheden kan het onredelijk zijn indien de medewerker weigert in te stemmen met de wijziging. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen indien de medewerker een andere functie krijgt, waarvoor het noodzakelijk is dat er andere arbeidstijden gelden, terwijl de wijziging slechts in beperkte mate het belang van de medewerker aantast.

In beginsel zal een medewerker dus aanspraak kunnen maken op de overeengekomen arbeidstijden. Dit geldt zeker als de arbeidstijden van belang zijn voor bijvoorbeeld de opvang van kinderen of i.v.m. de arbeidstijden van een andere (parttime) baan.

Op het vaststellen en veranderen van arbeidstijden wordt nader ingegaan in hoofdstuk 5.3.4. (5.3.4.).

V. Veranderen van de overeengekomen arbeidsuren per week

De arbeidsduur (per week) is in veel gevallen zowel schriftelijk als mondeling vastgelegd. Is dit niet het geval of zijn slechts de grenzen vastgesteld (bijv. minimaal 15 en maximaal 25 uur), dan wordt er verwezen naar hoofdstuk 2.1.1.2.B. (2.1.1.2.B.).

Zowel de werkgever als de medewerker kunnen aanpassing van de arbeidsduur nastreven, waarop hieronder wordt ingegaan. Vervolgens wordt de situatie behandeld waarbij een medewerker meer werkt dan was overeengekomen.

Werkgever wenst verandering van de arbeidsduur (per week)

Vermeerdering of vermindering van de overeengekomen arbeidsduur of overeengekomen gemiddelde arbeidsduur is in beginsel niet mogelijk zonder dat de medewerker daarmee instemt. Bij zeer hoge uitzondering doet zich de situatie voor waarbij het onredelijk is als de medewerker zich tegen het wijzigen van de arbeidsduur verzet. In dat geval dient de medewerker aan de verandering mee te werken.

Medewerker wenst verandering van de arbeidsduur (per week)

Medewerkers hebben sinds 1 juli 2000 recht op aanpassing van de arbeidsduur op grond van de Wet Aanpassing Arbeidsduur (art 2 WAA). Daarmee kunnen zij een vermindering of een vermeerdering bereiken van het aantal uren dat zij (per week) werken.

De procedure

Minimaal vier maanden voor de datum waarop de medewerker aanpassing wenst, dient hij een schriftelijk verzoek daartoe in bij zijn werkgever (art 2-1 en 2-3 WAA). Dat verzoek vermeldt het tijdstip waarop de medewerker de aanpassing wil, de vermeerdering of vermindering van de arbeidsduur en desgewenst de spreiding van die uren (over de week). Is de arbeidsduur niet per week maar over een andere periode overeengekomen, dan ziet het verzoek op de verandering van de uren over die overeengekomen periode.

Op het verzoek gaat de werkgever in, tenzij:

er tussen het indienen van het verzoek en de voorgestelde datum voor de verandering niet minimaal 4 maanden liggen.
de medewerker korter dan een jaar in dienst is bij de werkgever, te rekenen vanaf het tijdstip waarop de medewerker de verandering wenst (art 2-1 WAA). Is de diensttijd in de laatste 12 maanden onderbroken door periodes van 3 maanden of korter, dan telt de diensttijd voor die onderbreking(en) ook mee. Verschillende periodes worden dan bij elkaar opgeteld, zonder de onderbreking zelf mee te tellen. Is de huidige werkgever te zien als een opvolger van de vorige werkgever, dan kan het werk bij die vorige werkgever ook meetellen. Daarvoor geldt een vergelijkbare regeling als in hoofdstuk 3.4.3.2. wordt uitgewerkt (3.4.3.2.).
Op het verzoek hoeft de werkgever ook niet in te gaan als hij korter dan twee jaar geleden heeft beslist over een eerder verzoek tot aanpassing van de arbeidsduur (art 2-3 WAA). De datum van de vorige beslissing dienst dus meer dan twee jaar in het verleden te liggen (of voor 1 juli 2000 te vallen).
De werkgever kan het verzoek ook afwijzen, wanneer de medewerker niet alleen aanpassing van de arbeidsduur wenst, maar die arbeidsduur wil werken in een andere functie. Op een dergelijke aanpassing kan de medewerker geen aanspraak maken, zodat de werkgever vrij is om hierover te beslissen.
Het verzoek kan eveneens afgewezen worden als de medewerker meer wil werken dan binnen de onderneming gebruikelijk is voor een fulltime functie. Alsmede wanneer de medewerker slechts tijdelijk meer of minder wil werken, dus niet voor onbepaalde tijd de wijziging wenst.
Op de vraag om vermeerdering van de arbeidsduur hoeft de werkgever ook niet in te gaan wanneer de medewerker ziek is. Pas na het einde van de ziekteperiode kan hij recht op vermeerdering van de arbeidsduur maken.

De werkgever deelt de medewerker bij voorkeur schriftelijk mede dat en waarom hij op het verzoek niet hoeft in te gaan.

Gemotiveerde en tijdige beslissing na overleg

Voordat de werkgever beslist op het verzoek tot aanpassing van de arbeidsduur, treedt hij hierover in overleg met de medewerker (art 2-4 WAA). Bij dat overleg kunnen bezwaren besproken worden en kunnen desgewenst alternatieven voor het voorstel aangedragen worden. Na dat overleg deelt de werkgever zijn uiteindelijke beslissing schriftelijk en gemotiveerd aan de medewerker mede (art 2-7 WAA). Dat kan hij doen tot uiterlijk een maand voor de datum waarop de medewerker de verandering wenst. Door niet op tijd te beslissen, treedt die verandering automatisch in werking op dat tijdstip. Vanaf die datum dient de werkgever zich aan de aangepaste arbeidsduur te houden (art 2-10 WAA).

Dient de werkgever op het verzoek in te gaan?

De werkgever wijst het verzoek in beginsel toe, door de arbeidsduur in de arbeidsovereenkomst aan te passen op het door de medewerker gewenste tijdstip. De werkgever kan het verzoek slechts afwijzen als zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen zich daartegen verzetten (art 2-5 WAA).

Zo kan de werkgever een verzoek tot vermindering bijvoorbeeld afwijzen als dat leidt tot ernstige problemen (art 2-8 WAA):

bij het herbezetten van die uren; of
voor de veiligheid van betrokkenen; of
bij het vaststellen van het rooster.

Dat door het minder werken van een medewerker de machines en andere arbeidsmiddelen minder worden benut, zal doorgaans niet voldoende zijn om het verzoek af te wijzen.

Een verzoek tot vermeerdering kan bijvoorbeeld afgewezen worden als daardoor ernstige problemen ontstaan (art 2-9 WAA):

van financiële of organisatorische aard; of
doordat er onvoldoende werk is voor die extra uren; of
wanneer de formatieruimte of personeelsbegroting ontoereikend is.

Een andere reden om het verzoek af te wijzen kan zijn dat de medewerker disfunctioneert (7.). Daarbij gaat het om medewerkers die reeds (ernstige) problemen veroorzaken over de uren dat zij werken. Slechts bij echt problematische medewerkers verzet een zwaarwegend bedrijfsbelang zich tegen de vermeerdering van de uren. Aan deze afwijzing kan wel de voorwaarde verbonden worden dat de medewerker reeds voor zijn verzoek op de hoogte was van zijn disfunctioneren. Doorgaans doordat de werkgever dit reeds eerder met degene heeft besproken, zonder dat zijn functioneren daarna is verbeterd. De werkgever zal het disfunctioneren voldoende aannemelijk moeten kunnen maken, in het bijzonder door de gerezen problemen bij te houden in een dossier.

Het is niet de bedoeling dat het belang van de medewerker bij zijn verzoek, wordt afgewogen met het belang van de werkgever. De medewerker hoeft zijn belang niet eens kenbaar te maken. De reden waarom hij aanpassing wenst, kan geen grond opleveren om niet op het verzoek in te gaan. Zelfs als het belang van de medewerker gering is, dient de werkgever het verzoek in beginsel toe te wijzen. Ook wanneer dat de werkgever slecht uit komt, hoewel zijn bezwaar niet dusdanig groot is dat zwaarwegende bedrijfsbelangen zich tegen het verzoek verzetten. Zijn aan de andere kant de bezwaren voor de werkgever te groot, dan volgt afwijzing, ook al heeft de medewerker een uitermate groot belang bij die aanpassing. Het belang van de medewerker blijft dus buiten het vraagstuk of het verzoek wordt toegewezen.

Daar waar een afzonderlijk verzoek niet tot ernstige problemen leidt, kan zich dat wel voordoen als er meerdere verzoeken binnen komen. De verzoeken worden afzonderlijk en na elkaar beoordeelt, waarbij het eerste schriftelijke verzoek ook als eerste wordt behandeld. Dat betekent dat een later verzoek geen voorrang krijgt, zelfs niet als degene bij aanpassing een groter belang heeft, in vergelijking met degene die het verzoek eerder schriftelijk indiende.

De werkgever wijst het verzoek toe

Toewijzing van het verzoek kan schriftelijk vastgelegd worden door de arbeidsovereenkomst aan de veranderde arbeidsduur aan te passen. Dat betekent dat de medewerker vanaf de door hem voorgestelde datum voor meer of minder uren (per week) gaat werken.

Het is mogelijk dat de spreiding van die uren niet in het verzoek is opgenomen. Daarmee behoudt de werkgever zijn vrijheid om de medewerker in te roosteren, voor de arbeidsduur per week waarop de medewerker wil werken. Wil een medewerker op bepaalde dagdelen vrij zijn, dan zal hij een bepaalde spreiding van de uren voorstellen, door op te geven wanneer hij wel of juist niet wil werken. Een werkgever die het verzoek toewijst kan die spreiding alleen aanpassen, wanneer zijn belang dusdanig is dat de door de medewerker gewenste spreiding daarvoor in redelijkheid moet wijken (art 2-6 WAA). Ook bij het oordeel over de spreiding van de arbeidsuren (over de week), vindt geen afweging plaats tussen het belang van de medewerker enerzijds en het belang van de werkgever anderzijds. Wanneer het belang van de werkgever voldoende groot is, kan hij de spreiding veranderen, los van de vraag welk belang de medewerker bij die spreiding heeft. Tegen dat oordeel kan de medewerker in beroep gaan bij de kantonrechter.

De werkgever wijst het verzoek af

Afwijzing van het verzoek doet de werkgever schriftelijk, gemotiveerd en minimaal één maand voor de datum waarop de medewerker de wijziging wenste (art 2-7 en 2-10 WAA). De werkgever geeft aan waarom bepaalde zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen zich tegen toewijzing verzetten. De medewerker die zich hiermee niet kan verenigen kan zich tot de kantonrechter wenden. Deze oordeelt over de beslissing van de werkgever en kan zonodig aanpassing van de arbeidsduur voorschrijven.

Bijzonderheden

Niet altijd verloopt bovenstaande zoals dat was bedoeld, aangezien zich tal van bijzonderheden kunnen voordoen, zoals:

A. De werkgever wijst het verzoek toe, evenwel voor minder uren waarom de medewerker heeft gevraagd. Natuurlijk kan de medewerker hiermee akkoord gaan, maar daartoe is hij niet verplicht. Het verschilt per situatie of dit tegenvoorstel van de werkgever, tevens is te zien als een definitieve afwijzing van het voorstel van de medewerker. Wordt dit voorstel van de medewerker niet (zonder meer) verworpen, dan kan de medewerker alsnog vragen om een gemotiveerde beslissing van de werkgever op het voorstel dat de medewerker zelf heeft gedaan. Beslist de werkgever daarop niet binnen de gestelde termijn, dan is de werkgever gebonden aan de door de medewerker voorgestelde verandering.

B. De werkgever wijst het verzoek te laat af en wenst niet aan de verandering mee te werken. In deze situatie kan de medewerker zich tot de kantonrechter wenden, en eisen dat de werkgever de arbeidsovereenkomst nakomt. Het gaat om de arbeidsovereenkomst zoals deze geldt na aanpassing van de arbeidsduur. Slechts weinig medewerkers zullen echter tegen de zin van hun werkgever die aanpassing afdwingen. Een medewerker zal eerder nog een keer in overleg treden en duidelijk maken waarom aanpassing geboden is. Mogelijk verkiezen partijen ervoor om enkele maanden te kijken of die aanpassing haalbaar is, zodat duidelijk wordt welke problemen daarmee gepaard gaan. Zij komen bijvoorbeeld schriftelijk overeen dat de medewerker over een bepaalde periode meer of minder uren per week gaat werken, na welke periode de oude arbeidsduur herleeft.

C. Het verzoek wordt wel afgewezen maar niet of onvoldoende gemotiveerd. Om een uitgebreide motivatie kan de medewerker vragen, ook zonder welke hij het geschil aan de kantonrechter kan voorleggen. Het verzuim van de werkgever zal niet voor hem spreken.

Afwijkende regeling volgens CAO of convenant

Een CAO kan van bovenstaande afwijken, door het recht op vermeerdering van de arbeidsduur in te perken of te verruimen. Bij het ontbreken van een cao of bepalingen hieromtrent, kan de werkgever met de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging een afwijkende regeling treffen. Het recht op vermindering van de arbeidsduur mag niet ingeperkt maar wel verruimd worden (art 2-11 WAA).

Afwijkende regeling bij kleine werkgevers

Bovenstaande regeling tot aanpassing van de arbeidsduur geldt niet voor medewerkers die werken bij een werkgever met minder dan 10 personeelsleden. Deze kleine werkgevers zijn daaraan niet gebonden. Zij zijn echter wel verplicht om voor aanpassing van de arbeidsduur een regeling te treffen. Een regeling die met voldoende waarborgen omgeven dient te zijn, zodat het recht op aanpassing van de arbeidsduur niet volledig wordt uitgehold. De regeling kan er bijvoorbeeld uit bestaan dat partijen op verzoek van de medewerker in overleg treden om de aanpassing van de arbeidsduur te bespreken. Vervolgens neemt de werkgever een gemotiveerde beslissing, binnen een redelijke termijn. In geval van twijfel over de haalbaarheid, kunnen partijen er voor kiezen om een bepaalde periode proef te draaien.

Bij gebreke van een (redelijke) regeling kan een medewerker via de kantonrechter aanpassing van zijn arbeidsduur vragen. Het vraagstuk ziet dan op de uitleg van artikel 2 lid 12 WAA (art 2-12 WAA) en het goed werkgeverschap (art 7:611 BW). Dat laat zich mogelijk vertalen naar een verplichting voor de werkgever om mee te werken aan de aanpassing van de arbeidsduur, wanneer hij tegen het verzoek geen zwaarwegende argumenten kan aanvoeren en heeft verzuimd een (redelijke) regeling te treffen.

Meer werken dan overeengekomen?

Het komt geregeld voor dat de medewerker over een lange periode meer uren werkt dan de overeengekomen arbeidsduur in de arbeidsovereenkomst. Een medewerker met een 20-uren-contract werkt bijvoorbeeld gedurende zekere tijd gemiddeld 32 uur per week. In dergelijke omstandigheden staat de medewerker sterk bij zijn verzoek tot aanpassing van de arbeidsduur. De werkgever kan dan waarschijnlijk geen zwaarwegende belangen aanvoeren om het verzoek af te wijzen, doordat er kennelijk ruimte voor dat extra werk is.

De medewerker die meer werkt over een periode van langer dan 3 maanden, kan zich ook beroepen op het vermoeden dat hij een arbeidsovereenkomst voor meer uren per maand heeft. Daarbij wordt gekeken naar het gemiddelde aantal uren in de laatste 3 maanden, terwijl de medewerker beduidend meer werkt dan de overeengekomen arbeidsduur (art 610b BW) (dit geldt sinds 1 jan. 1999). Het is dan aan de werkgever om aan te tonen dat de medewerker slechts recht heeft op de overeengekomen arbeidsduur. De werkgever kan zich verdedigen met de stelling dat de extra gewerkte uren niet structureel zijn, maar samenhangen met een tijdelijke situatie op het werk. Denk aan maanden in het jaar waarin het extra druk is, vervanging van een zieke werknemer, extra werken in de vakantieperiodes, etc. Daarbij is het van belang of een werkgever aan de medewerker vooraf inzicht heeft gegeven in het verwachte werkpatroon gedurende het jaar. Het spreekt voor de werkgever als het verwachte patroon enigszins overeenkomt met het werkelijke werkpatroon.

Wanneer duidelijk is dat aanpassing van de arbeidsduur zal volgen, wordt de vraag van belang welke arbeidsduur wel passend is. In beginsel wordt er gekeken naar de gemiddelde arbeidsduur in de laatste 3 maanden. De werkgever kan zich er op beroepen dat in de gegeven omstandigheden een (bepaalde) periode van 3 maanden een vertekend beeld geeft van de gemiddelde werkweek van de medewerker. Hij stelt dan dat de arbeidsduur beter over een langere en volgens hem meer representatieve periode berekend kan worden, van bijvoorbeeld 6 of 12 maanden.

Er wordt dus betekenis toegekend aan de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering geven aan de arbeidsovereenkomst. Hoe langer de periode duurt dat de medewerker meer uren per week werkt, des te sterker wordt het vermoeden dat er een wijziging heeft plaatsgevonden. Er is dan (mondeling of stilzwijgend) een arbeidsovereenkomst van bijvoorbeeld 138 uur per maand (32 uur per week) ontstaan, waaraan de werkgever en de medewerker gebonden zijn (omrekening per kwartaal; 32 x 13 weken gedeelte door 3 maanden = 138 uur per maand). Aan de schriftelijk overeengekomen arbeidsduur van 20 uur wordt dan voorbij gegaan. Hoewel de wet in beginsel een rechtsvermoeden oplevert per maand, kan er aanleiding zijn om de gemiddelde arbeidsduur aan een kwartaal of langere periode te koppelen. De werkgever behoudt dan meer ruimte om de arbeidsduur (per maand) te fluctueren.

Problemen kunnen voorkomen worden door vooraf schriftelijk vast te leggen dat de medewerker over een bepaalde periode meer gaat werken. Zowel de werkgever als de medewerker ondertekent het stuk, waarmee zij afspreken dat de medewerker tijdelijk meer uren maakt. Nu hangt het van de inhoud van het schriftelijk stuk af of de medewerker ook recht heeft op die extra uren in die periode. Voor zover dat recht bestaat, is dit recht beperkt tot het afgesproken tijdvak. In deze situatie wordt er niet meer gewerkt dan overeengekomen, aangezien de extra uren ook overeengekomen zijn voor een bepaalde periode. Daardoor kan de medewerker na die tijd geen aanspraak maken op meer uren.