Hoofdstuk 2.2.6. Is de werknemer echt ziek?
Niet ziek?
Een werkgever die vermoedt of weet dat een medewerker zich ziek heeft gemeld, maar niet arbeidsongeschikt is, kan het volgende ondernemen.
Onderzoek door een bedrijfsarts
Een werkgever zal doorgaans een arbodienst ingeschakeld hebben die zich (ook) bezig houdt met begeleiden van zieke medewerkers. Dergelijke begeleiding werkt ook controlerend, omdat de begeleidende arts inzicht zal krijgen in het wel of niet arbeidsongeschikt zijn van de medewerker. De medewerker is verplicht om openheid tegenover die bedrijfsarts in acht te nemen en aan een onderzoek naar zijn arbeidsongeschiktheid mee te werken (2.2.2.1.A.). Een dergelijke verplichting kan uitdrukkelijk in de arbeidsovereenkomst of cao staan.
In geval de medewerker het niet eens is met de uitkomst van het onderzoek van de bedrijfsarts, kan hij een second opinion bij een andere bedrijfsarts vragen. Dat verzoek om een second opinion wordt ingediend bij de eigen bedrijfsarts, waarna een andere bedrijfsarts van een andere arbodienst (dus extern) de second opinion verzorgt. Het is niet aan de werknemer om een andere bedrijfsarts te kiezen, nu de partijen die de second opinion kunnen verzorgen, zijn geregeld in het basiscontract dat tussen de werkgever en de arbodienst is afgesloten. Dit verzoek om een second opinion kan alleen op grond van zwaarwegende argumenten geweigerd worden, wat de “eigen” bedrijfsarts dan schriftelijk kenbaar moet maken. De werknemer hoeft de werkgever niet op de hoogte te stellen van het aanvragen van een second opinion. Het aanvragen van een second opinion werkt niet opschortend voor de verdere re-integratie en ook de normale afspraken met de “eigen” bedrijfsarts lopen gewoon door. De werknemer die een second opinion heeft aangevraagd, krijgt eerst de second opinion te horen en bepaalt zelf of dit doorgegeven mag worden aan de “eigen” bedrijfsarts en werkgever. Komt de externe bedrijfsarts in de second opinion tot een ander oordeel, dan is dat een advies, maar het zal veelal wel als uitgangspunt dienen voor het vervolg, namelijk een uitgangspunt voor de verdere begeleiding van de arbeidsongeschikte werknemer door de eerdere “eigen” bedrijfsarts. Indien de “eigen” bedrijfsarts onvoldoende rekening houdt met het advies in de second opinion, dan kan de werknemer om begeleiding door een andere bedrijfsarts vragen, wat niet verplicht is. Overigens moet er voor het werk van de bedrijfsarts een klachtenprocedure gelden. Een klachtenprocedure wordt ingezet naar aanleiding van een klacht over de behandeling door de bedrijfsarts en is dus niet te zien als een second opinion, nu het indienen van een klacht niet dient om een ander oordeel te verkrijgen. Het komt er dus op neer dat de externe bedrijfsarts in de second opinion eenmalig wordt ingezet, nu deze arts alleen diende om een second opinion te geven. De werkgever draagt de kosten van de second opinion, gelijk als de kosten van de eigen bedrijfsarts.
Na of in plaats van een second opinion bij een andere bedrijfsarts, kan de medewerker of werkgever een deskundigenoordeel bij het UWV vragen. In het deskundigenoordeel laat het UWV zich uit over het re-integratietraject, wat vooral van belang is als dit vastloopt. Het UWV gaat vooral over de vraag of bepaalde werkzaamheden passend zijn voor een werknemer als ook over de vraag of de werkgever / werknemer zich voldoende heeft ingespannen voor re-integratie. Dat oordeel van de verzekeringsarts van het UWV is ook adviserend. Vraagt de werkgever om dit onderzoek, dan is de medewerker niet verplicht om hieraan mee te werken.
De arts die een second opinion / deskundigenoordeel verzorgt kan informatie inwinnen bij de behandelend arts van de medewerker. Deze verstrekt de informatie, tenzij daardoor de persoonlijke levenssfeer van de medewerker in onevenredige mate wordt geschaad (art 7:629a BW). De arts kan bij zijn onderzoek ook informatie inwinnen bij andere betrokkenen, onder wie de behandelend artsen.
De werkgever heeft slechts recht op de volgende informatie:
- Is de medewerker arbeidsongeschikt of arbeidsgeschikt?
- Wat is de duur van de afwezigheid?
- Wat is het belastbaarheidspatroon?
- Welke werkaanpassingen zijn nodig?
De bedrijfsarts mag dus geen privacy-gevoelige informatie doorspelen, in het bijzonder zich niet uitlaten over privezaken van de werknemer. Een werknemer mag altijd inzage vragen in zijn medisch dossier bij de arbodienst.
Vermoedt de werkgever dat de arbeidsongeschiktheid opzettelijk is veroorzaakt of dat de medewerker het herstel tegenwerkt, dan kan de werkgever de mening van de bedrijfsarts hierover vragen (2.2.2.1.B.). De bedrijfsarts verstrekt daarnaast geen nadere gegevens aan de werkgever, tenzij de medewerker hiermee uitdrukkelijk heeft ingestemd (2.2.2.1.A.). Voorgaande brengt met zich mee dat een werkgever in bepaalde gevallen moet afgaan op de mening van anderen over (de oorzaak van) de arbeidsongeschiktheid van de medewerker.
Hervatting van het werk eisen, tenzij …
Indien de bedrijfsarts aangeeft dat de werknemer niet ziek is, dan kan de werkgever van de medewerker verlangen dat hij het werk hervat. Dat wordt anders als de werknemer kan aantonen of aannemelijk maakt dat hij wel arbeidsongeschikt is. De medewerker kan de arbeidsongeschiktheid aantonen door een verklaring van een (behandelend) arts te overhandigen waarop hij redelijkerwijze mocht vertrouwen, zelfs wanneer een bedrijfsarts deze verklaring tegenspreekt. In dat laatste geval ligt het voor de hand dat de werknemer een second opinion of deskundigenoordeel vraagt (zie hierboven).
Niet meer uitbetalen van loon
Blijft er strijd bestaan over de vraag of de medewerker ziek is, dan kan de werkgever ertoe overgaan om het uitbetalen van loon te staken (4.1.3.). Wordt er geen loon betaald, dan is het aan de medewerker om in rechte loon te vorderen. Het hangt van de omstandigheden af of de werkgever moet bewijzen dat de medewerker onterecht verzuimde of dat de medewerker moet aantonen dat hij arbeidsongeschikt was (is). Mogelijk heeft een werkgever te weinig informatie op grond waarvan hij kan procederen, terwijl de wederpartij (de medewerker) wel over die informatie beschikt. In bepaalde gevallen overtreft het belang van de werkgever bij een eerlijke procesvoering het belang van privacy van de medewerker die geen inzage wil in zijn medische gegevens. In die situatie kan de rechter tot inzage in medische gegevens verplichten.
Voordat de medewerker in rechte loon vordert dient hij een verklaring te vragen van een arts over zijn verhindering om te werken. Dit deskundigenoordeel wordt verzorgd door een arts van de uitvoeringsinstelling of door een door deze instelling aangewezen arts, tenzij een cao anders bepaalt (art 7:629a BW). Een deskundigenoordeel dat onderschrijft dat de medewerker verhinderd is om te werken, steunt de vordering van de medewerker. Een negatief oordeel maakt het aanmerkelijk lastiger om de loonvordering toegewezen te krijgen, maar dit is niet zonder meer kansloos. Mogelijk gaat de medewerker zijn loon niet vorderen in een normale procedure bij de kantonrechter, maar kiest hij in spoedeisende gevallen voor een procedure over een voorlopige voorziening (7.). Voor die situaties is er niet voorgeschreven dat er een deskundigenoordeel wordt overlegd, hoewel deze verklaring ook in dat geval van betekenis zal zijn, nu het anders voor een rechter vrij lastig is om met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid te bepalen dat degene door arbeidsongeschiktheid recht op loon heeft.
In bepaalde situaties is er meer nodig dan enkel een verklaring over het wel of niet terecht verhinderd zijn, wat mogelijk summier wordt gemotiveerd. De rechter kan zelf of op verzoek van één van de partijen de deskundige de opdracht geven om zijn verklaring nader te motiveren. Het is ook mogelijk dat de werkgever tijdens een procedure vraagt om een deskundigenbericht, dat doorgaans uitvoeriger is gemotiveerd dan een second opinion. De rechter kan van de medewerker verlangen dit onderzoek te ondergaan, bij een onafhankelijke en daartoe aangewezen deskundige.
Zolang er twijfel is over de vraag of de werkgever loon moet doorbetalen door ziekte, komt de medewerker niet in aanmerking voor een (voorschot op een) uitkering ingevolge de ziektewet of werkloosheidswet (art 47a ZW). Mogelijk kan de medewerker aanspraak maken op een bijstandsuitkering. Dit kan doorgaans niet voorkomen dat de medewerker in financiële problemen raakt. Daardoor heeft de medewerker belang bij een snel verloop van de procedure (7.).
Andere sancties
Naast of i.p.v. het niet doorbetalen van loon kan de werkgever mogelijk overgaan tot disciplinaire maatregelen (2.3.) of de arbeidsovereenkomst laten ontbinden (3.5.). Ontslag op staande voet behoort eventueel ook tot de mogelijkheden (3.3.2.).
Ontbinding door de kantonrechter of ontslag op staande voet
Voor ontslag op staande voet is nodig dat de werkgever een dringende reden heeft om het arbeidscontract terstond te beëindigen (3.3.2.). Er is geen dringende reden voor de opzegging als de werkgever de geschiktheid van de medewerker om werk te verrichten niet kan aantonen. Was de medewerker niet ziek, dan is er ook geen dringende reden, wanneer de medewerker redelijkerwijze mocht afgaan op een verklaring van een (huis)arts dat hij wel ziek was. Daarvoor is wel vereist dat de medewerker die (huis)arts goed heeft geïnformeerd, bijvoorbeeld door de bevindingen van (de onderzoeken van) de bedrijfsarts te bespreken. Mogelijk wordt de bewijslast omgekeerd en moet de medewerker het ziek zijn aantonen. Dat kan het geval zijn, als de medewerker verzuimde zich tijdig ziek te melden, niet voldeed aan andere controlevoorschriften of wanneer de bedrijfsarts de medewerker arbeidsgeschikt verklaarde. De rechter kan het ziek zijn van de medewerker aannemen ondanks het feit dat verscheidene artsen hem arbeidsgeschikt achten. Dan moet de medewerker wel heel overtuigend de arbeidsongeschiktheid aantonen. Om enigszins zicht te kunnen krijgen op het wel of niet ziek zijn, kan de werkgever de medewerker verzoeken om zich te laten onderzoeken door een bedrijfsarts. De medewerker dient daarbij aan te geven welk gebrek de ziekte met zich meebrengt, zodat een gericht onderzoek mogelijk wordt.
Niet werken, hoewel de medewerker daartoe gehouden en in staat is, levert niet altijd een dringende reden voor ontbinding of ontslag op staande voet op. Het ontslag moet in verhouding staan tot het gedrag van de medewerker. Daarbij speelt de voorgeschiedenis een rol. Heeft de medewerker zich vaker of juist nooit onterecht ziek gemeld of anderszins misdragen? Verder kan de reden van afwezigheid een rol spelen. Neemt hij vrij om te genieten van het mooie weer of zijn er andere redenen die echter (net) geen gegronde reden opleveren om afwezig te zijn. Het is ook van belang in hoeverre de werkgever benadeeld is door het gedrag van de medewerker. Om tot ontslag over te kunnen gaan, dient de werkgever wel eerst alle instrumenten ingezet te hebben om de medewerker tot werk te bewegen, zoals een waarschuwing met oproep om te komen werken, het dreigen met een loonstop en vervolgens onverwijld toepassen van de loonstop, gevolgd door een laatste kans geven om tot hervatting van het werk te komen. Een werknemer die ondanks deze stappen blijft weigeren om te werken en daartoe wel in staat is, verspeelt daarmee het vertrouwen van de werkgever, waarop het dienstverband beëindigd kan worden. Nu de uitkomst niet zeker is, zal een ontbindingsverzoek veelal de voorkeur genieten boven ontslag op staande voet.
Blijkt de medewerker wel ziek te zijn, maar heeft hij zich niet gehouden aan de controlevoorschriften, dan is dat slechts zelden een dringende reden voor ontslag op staande voet. Met een dergelijke opzegging komt het arbeidscontract direct aan zijn einde. Dat kan zich mogelijk toch voordoen, als er meer voorgevallen is en het gaat om de bewuste druppel die de emmer deed overlopen. Behoort ontslag op staande voet niet tot de mogelijkheden, dan is er mogelijk ruimte voor andere disciplinaire maatregelen (2.3.). Daarbij speelt dat de werkgever uitbetaling van loon kan opschorten over de periode waarbij de medewerker zich niet houdt aan redelijke voorschriften (2.2.2.3.A.).
Hoofdstuk 3.4.2. gaat nader in op ontslag op staande voet (3.3.2.).
Verder zoeken
Deze pagina is onderdeel van hoofdstuk 2 over veranderingen die zich in een dienstverband kunnen voordoen. U vindt hierin informatie over:
2.1. Verandering functie, vestigingsplaats, arbeidsduur, etc.
2.2. Ziekte en arbeidsongeschiktheid van de werknemer
2.3. Misdragingen, disciplinaire maatregelen (o.a. schorsing, waarschuwing)
2.4. Verlof (o.a. zwangerschap, zorgverlof, ouderschapsverlof).
2.5. Non-actief stellen van werknemers door de werkgever
2.6. (on)gelijke behandeling / discriminatie
2.7. Aansprakelijkheid voor schade van de werknemer of werkgever
2.8. Overgang van de onderneming en gevolgen voor het arbeidscontract
2.9. Overnemen van arbeidsovereenkomsten
2.10. Staking en andere collectieve acties
2.11. Conflicten tussen medewerkers onderling
Zoekt u een ander onderwerp, zie dan onze trefwoorden of inhoudsopgave.