Veranderen van onderwerpen die niet in de arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen

Actueel

Hoofdstuk 2.1.1.2.B. Veranderen van onderwerpen die niet in de arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen

Dit hoofdstuk geldt voor de volgende situaties:

De onderwerpen die veranderen maken wel onderdeel uit van de arbeidsovereenkomst, terwijl de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk aan de werkgever (of medewerker) de bevoegdheid geeft in deze onderwerpen verandering te brengen. Het gaat bijvoorbeeld om het wijzigen van de functie, werkzaamheden, arbeidstijden, arbeidsplaats, arbeidsuren per week etc.
De onderwerpen maken (bewust) geen onderdeel uit van de arbeidsovereenkomst.
De onderwerpen zijn niet nauwkeurig bepaald, omdat slechts is bepaald dat de werkgever of medewerker deze mag bepalen (veranderen).

Het is goed mogelijk dat de arbeidsovereenkomst of cao voor de desbetreffende onderwerpen grenzen stelt aan de mate waarin de werkgever (of medewerker) deze onderwerpen mag wijzigen. Bepaalt de cao dat de werkgever de instemming van de medewerker nodig heeft voor de wijziging, dan is hoofdstuk 2.1.1.2.A. van toepassing (2.1.1.2.A.). Met de grenzen die de arbeidsovereenkomst of cao stelt moet rekening gehouden worden bij de volgende handleiding.

Nadere info voor specialisten

Handleiding

Een werkgever die verandering wil brengen in een bestaande regeling, treedt in overleg met de medewerker. Hij doet daarbij zijn voorstel en geeft de medewerker de tijd om na te denken over de voorgestelde veranderingen.

De werkgever (of medewerker) mag in beginsel de huidige regeling veranderen (functie, werkzaamheden, arbeidstijden, arbeidsplaats of arbeidsduur per week), omdat de onderwerpen niet nauwkeurig zijn bepaald in de arbeidsovereenkomst of omdat de werkgever (of medewerker) deze bevoegdheid heeft gekregen (volgens de arbeidsovereenkomst of cao). De werkgever moet wel redelijk te werk gaan, door in overleg te treden met de medewerker en vervolgens rekening te houden met de hem kenbaar gemaakte of kenbare belangen van de medewerker. De regeling kan niet doorgevoerd worden als deze voor de medewerker te bezwarend is en dit in redelijkheid niet van de werknemer verlangd kan worden. De werkgever moet het besluit tot stoppen met de huidige regeling aan de medewerker overbrengen en (desgewenst) motiveren.

De werkgever dient een redelijk (bedrijfs)belang na te streven met het besluit. Als onduidelijk is of dat belang ook daadwerkelijk met het besluit is gediend, dient de werkgever het voordeel van de twijfel te krijgen. Onder bepaalde omstandigheden kan er meer van de werkgever verlangd worden. Dat doet zich bijvoorbeeld voor wanneer een medewerker gedurende vele jaren op een bepaalde functie of vestigingsplaats werkzaam is. Dergelijke omstandigheden kunnen met zich meebrengen dat een redelijk handelende werkgever instemming van de medewerker verkrijgt voordat hij tot verandering kan overgaan, omdat de regeling door het gebruik een verworven recht is geworden.

Bij het bepalen van een nieuwe regeling (functie, arbeidstijden, arbeidsplaats) moet de werkgever eveneens een redelijke afweging maken.

Een medewerker die niet meewerkt met de verandering pleegt wanprestatie. Het meewerken door de medewerker kan in rechte afgedwongen worden bij de kantonrechter of in kortgeding bij de president van de rechtbank. Deze vordering wordt echter afgewezen indien de werkgever bij de verandering te weinig rekening houdt met de belangen van de medewerker. Deze kan dan mogelijk aan de ongewijzigde situatie vasthouden of op een redelijke wijziging aanspraak maken.

Nadere info voor specialisten

Uitwerking veranderingen van de volgende onderwerpen.

I. Veranderen van de functie (I.)

II. Veranderen van de werkzaamheden ((II.)

III. Veranderen van de arbeidsplaats (III.)

IV. Veranderen van de arbeidstijden (IV.)

V. Veranderen van de arbeidsduur (per week) (V.)

I. Veranderen van de functie

Indien de omstandigheden veranderen, dan kan de situatie zich voordoen waarbij de werkgever zich min of meer gedwongen voelt om een wijziging door te voeren. De werknemer behoort dan op redelijke voorstellen van de werkgever in te gaan.

In de volgende omstandigheden kan het doorwerken in de bestaande functie vervallen:

De afdeling waar de medewerker werkt wordt gereorganiseerd (verandert, ingekrompen of opgeheven), omdat bijvoorbeeld de markt van de onderneming verandert of de onderneming een andere werkwijze kiest.
De conflicten op de afdeling tussen de medewerker en andere werknemers dusdanig zijn, dat de medewerker op deze afdeling niet meer naar behoren kan functioneren, terwijl de medewerker de functie alleen op deze afdeling kan vervullen.
De medewerker functioneert zo slecht, is daarop gewezen en heeft voldoende kans tot verbetering gekregen, waarna het noodzakelijk is om de medewerker een andere functie te geven. In dergelijke omstandigheden kunnen er ook redenen zijn om het salaris aan te passen aan het nieuwe functieniveau.
De medewerker is arbeidsongeschikt voor zijn eigen functie (2.2.4.5.).
De medewerker is te vaak ziek, waardoor hij niet hetzelfde werk kan blijven doen door een gebrek aan continuïteit (2.2.3.).
De medewerker is de enige die een voor de onderneming (zeer) belangrijke andere functie kan vervullen.

Na een verval van een functie mag een werkgever niet direct tot ontslag overgaan. De werkgever dient deze te kijken naar de mogelijkheid om een medewerker te herplaatsen in ander passend werk (art 7:669 lid 1BW). Een medewerker die niet meewerkt aan een herplaatsing in ander passend werk, loopt eerst tegen het probleem op dat de werkgever het loon kan stoppen. Als het tot ontslag komt en de werknemer heeft ten onrechte passend werk geweigerd, dan bestaat het risico dat de werknemer bij ontslag niet voor een transitievergoeding in aanmerking komt (ernstig verwijtbaar handelen) en mogelijk ook niet voor een WW-uitkering.

Doet de situatie zich voor dat het verdergaan in de huidige functie mogelijk is, dan is er in deze situatie (niet overeengekomen functie of mogelijkheid wijziging) meer ruimte voor de werkgever om de verandering door te voeren. De werkgever dient daarbij wel een redelijk belang te hebben en de wijziging dient niet te zwaar in te grijpen op het belang van de werknemer.

Andere passende functie bieden
Wordt er gestopt met de vorige functie, dan moet vervolgens de werkgever redelijk te werk gaan bij het vaststellen van de nieuwe functie. Het aanbod van ander passend werk betekent dat de functie moet passen bij de opleiding, ervaring en capaciteiten. Dat is niet verplicht als het belang van de organisatie het vervullen van een andere minder passende functie noodzakelijk maakt.

Passend kan een functie zijn indien:

deze op het niveau ligt waarop de medewerker werkzaam was (wat betreft kennis, kunde, bevoegdheden en verantwoordelijkheden etc);
het werk en de arbeidsomstandigheden een belasting met zich meebrengt die tot een situatie leidt die de veiligheid, gezondheid en welzijn van de medewerker waarborgt;
de genoten opleidingen, die relevant waren voor de vorige functie, ook relevant zijn voor de nieuwe functie.

Ter beantwoording van de vraag of een functie passend is, kan er bovendien gelet worden op de omstandigheden van het geval, zoals de plaats van de functie in de organisatiestructuur, het aanzien dat hoort bij de werkzaamheden en het inkomen dat daar normaal gesproken bij past (ook al gaat de medewerker niet minder verdienen).

Regels bij herplaatsing:
– Een werkgever dient niet alleen naar eigen vacatures te kijken, maar ook te kijken naar mogelijkheden in de groep waartoe de werkgever behoort.
– Bij deze zoektocht naar ander werk moet ook gekeken worden naar passende arbeidsplaatsen die vrij komen door het einde van een tijdelijk dienstverband, niet meer inschakelen van uitzendkrachten en oproepkrachten, AOW-ers en zelfstandigen. De periode waarop gelet wordt is gelijk aan de duur van de opzegtermijn die er voor een werknemer geldt, oftewel één maand voor een medewerker die nog geen vijf jaar in dienst is en bijvoorbeeld vier maanden voor een medewerker die meer dan 15 jaar in dienst is. Indien de verwachting is dat voor ontslag er een passende plek vrij komt, dan wordt herplaatsing verwacht.
– Als er meerdere kandidaten zijn om te herplaatsen in een arbeidsplaats, dan mag de werkgever in beginsel de meest geschikte kandidaat kiezen. Indien evenwel in die functie een deel van het werk terugkeert dat bepaalde kandidaten eerder ook deden, dan krijgen deze kandidaten voorrang boven anderen die dat deel van het werk nog niet gedaan hebben. Ook een medewerker met een arbeidshandicap dient met voorrang herplaatst te worden in passend werk.

In beginsel moet een medewerker een passende functie krijgen. De medewerker hoeft geen genoegen te nemen met een mindere functie, wanneer een beter passende functie voorhanden is waarvoor de medewerker voldoende geschikt is. Dit kan zonodig bij de kantonrechter afgedwongen worden, die de werkgever tot tewerkstelling in die functie kan veroordelen. Plaatsing in een minder passende functie is echter mogelijk wanneer het belang van de organisatie het vervullen van die functie noodzakelijk maakt.

Een medewerker die vermoedt dat een functie niet passend is, kan er toe overgaan om deze functie onder voorbehoud te accepteren. Bijvoorbeeld, totdat er een andere passende functie vrij komt, dan wel wanneer in de praktijk blijkt dat de functie niet passend is. In dat geval kan de medewerker terugkomen op het voorbehoud en niet langer meewerken aan de verandering. Dit is doorgaans eerder aan te raden dan het resoluut afwijzen van de verandering, tenzij de medewerker duidelijk kan aantonen waarom de functie niet passend is. De medewerker die weigert om mee te werken aan een verandering, zal wanneer hij geen arbeid verricht, van de werkgever geen loon ontvangen. Het is dan aan de medewerker om in rechte loon te vorderen, waarbij de vraag centraal staat of hij behoorde in te gaan op het aanbod van de werkgever.

Het vinden van een andere functie kan een lastige opgave zijn. Daarbij kan de situatie zich voordoen waarbij een overtollige medewerker een functie wil bekleden die vrij is gekomen, terwijl de werkgever de medewerker hiervoor niet geschikt acht. De werkgever moet dan voldoende aannemelijk kunnen maken dat de overtollige medewerker ongeschikt is voor die functie. Dit kan lastig zijn wanneer de medewerker beschikt over een goede staat van dienst, die hij met beoordelingen kan onderstrepen. Een werkgever moet redelijke maatregelen nemen die er voor kunnen zorgen dat een medewerker geschikt wordt voor een andere functie, zoals het financieren van omscholing.

Is er geen arbeid op het niveau van de medewerker, dan wordt er gekeken naar arbeid onder zijn niveau. Er kan van de werkgever verlangd worden dat hij de medewerker beschikbaar werk aanbiedt op een lager niveau. Het is lastig om een grens te bepalen, maar als er minder dan 15 salarisschalen zijn dan zal een functie die meer dan twee schalen lager ligt niet passend zijn en dus niet verlangd kunnen worden. De medewerker behoudt wel zijn huidige loon. Dat is anders als er een overgangsregeling van toepassing is (uit een CAO) waarmee het loon gefaceerd wordt teruggebracht. Het veranderen van functie kan wel tot gevolg hebben dat secundaire arbeidsvoorwaarden veranderen.

Nadere info voor specialisten

In andere hoofdstukken

Als met voorgaande geen oplossing wordt gevonden, dan kunnen er redenen zijn de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Dit wordt in hoofdstuk 3 uitgewerkt (3.). Op het disciplinaire veranderen van de arbeidsplaats gaat hoofdstuk 2.3 nader in (2.3.8.1.).

Een functiewijziging staat doorgaans niet op zich, waardoor er bijvoorbeeld ook verandering kan komen in de arbeidsplaats (III), de arbeidstijden (IV) en arbeidsvoorwaarden (2.1.3.). Deel 7 over personeelsmanagement behandelt de organisatorische kant van het veranderen van functies, zoals reorganisaties, jobrotation, promotie en demotie, etc. (6.3.2.).

Juridische bijstand en opleidingen
Gratis advies van een specialist: Binnen 24 uur krijgt u helderheid over het probleem en de oplossingen. Hiermee kunt u zelf verder of wij gaan voor u bemiddelen of procederen.
Erkende opleidingen arbeidsrecht Lees meer over onze erkende opleidingen en interactieve cursusdagen

Juridische bijstand en opleidingen

Gratis advies van een specialist:

Binnen 24 uur krijgt u helderheid over het probleem en de oplossingen. Hiermee kunt u zelf verder of wij gaan voor u bemiddelen of procederen.

Erkende opleidingen arbeidsrecht
Lees meer over onze erkende opleidingen en interactieve cursusdagen

II. Veranderen van de werkzaamheden

Doorgaans zal alleen de functie in de arbeidsovereenkomst overeengekomen zijn, terwijl niet vast staat wat voor werkzaamheden dit met zich meebrengt. Daarmee is gezegd dat het veranderen van de werkzaamheden mogelijk is, voor zover de werkzaamheden aansluiten bij de functie. De door de werkgever op te dragen werkzaamheden moeten een invulling van de functie zijn, oftewel de werkzaamheden moeten passen bij de functie. Daarbij kan mogelijk gekeken worden naar het gebruik in de onderneming zelf of naar het gebruik in vergelijkbare ondernemingen.

Worden de werkzaamheden wel duidelijk in de arbeidsovereenkomst omschreven, dan is het een kwestie van uitleg of de werkgever hier verandering in kan brengen. Een redelijke uitleg kan zijn dat dit de bedoeling van partijen is geweest. Een andere uitleg laat mogelijk te weinig flexibiliteit om tot een werkbare situatie te komen.

Heeft de werkgever de mogelijkheid om de werkzaamheden van de medewerker te bepalen, dan moet de werkgever hierbij wel redelijk te werk gaan. Wat dit betekent, is sterk afhankelijk van de aard van de functie, van de persoon van de medewerker en van de overige omstandigheden. Ter vergelijking kan datgene dat bij het veranderen van de functie wordt vermeld bestudeerd worden (I.).

Nadere info voor specialisten

III. Veranderen van de arbeidsplaats (vestigingsplaats)

De arbeidsplaats (daar waar de arbeid wordt verricht) kan veranderen doordat de functie en (of) de werkzaamheden wijzigen. In beginsel zal de medewerker zich moeten aanpassen aan de arbeidsplaats die passend is bij zijn nieuwe functie en werkzaamheden. Het bereiken van overeenstemming over een functiewijziging betekent doorgaans ook dat partijen het eens zijn geworden over het wijzigen van de arbeidsplaats. Door het overplaatsen van een medewerker verandert werk en werkplek.

Verandert de functie of werkzaamheden niet, dan kan het veranderen van de arbeidsplaats noodzakelijk zijn, indien de vestigingsplaats (van de afdeling) verandert. Verhuist een onderneming (of een afdeling) naar een andere vestigingsplaats, dan zullen de medewerkers in beginsel daar hun werk moeten doen. Dat kan betekenen dat hun reistijd toeneemt, wat de werkgever kan compenseren door de reiskosten te vergoeden en mogelijk ook door de reistijd tijdelijk als werktijd aan te merken. Wat een redelijke reistijd is zal verschillen per functie, hoewel reistijden van 3 uur per dag redelijk kunnen zijn. Een te lange reistijd kan tot een gedwongen verhuizing leiden. Willen of kunnen medewerkers niet verhuizen, dan komen zij vaak voor een schadevergoeding in aanmerking wanneer hun arbeidsovereenkomst eindigt.

Lastiger wordt het als er meerdere vestigingsplaatsen zijn waar de medewerker zijn werkzaamheden kan verrichten. De werkgever mag in beginsel de arbeidsplaats van de medewerker veranderen. Dit kan wanneer deze bevoegdheid aan de werkgever in de arbeidsovereenkomst is toegekend of wanneer een redelijke uitleg van de arbeidsovereenkomst dit met zich meebrengt. Daarbij zijn er mogelijk grenzen aan de verandering gesteld. Hierbij kan gedacht worden aan de afspraak dat een verandering die verhuizing noodzakelijk maakt slechts mogelijk is met instemming van de medewerker.

Bij het bepalen van een andere arbeidsplaats moet de werkgever wel redelijk te werk gaan. De werkgever moet rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van de medewerker. Dat kan betekenen dat de werkgever zich moet inzetten om de verandering te voorkomen, in het bijzonder als deze een verhuizing noodzakelijk maken. Het kan ook betekenen dat een werkgever zich dient in te spannen om de verandering dusdanig te maken, dat deze geen verhuizing met zich meebrengt. De werkgever dient met de verandering een redelijk (bedrijfs)belang na te streven, dat opweegt tegen het belang van de medewerker bij de huidige vestigingsplaats. Daarnaast kan het redelijk zijn dat de werkgever bijdraagt in de verhuiskosten of extra reiskosten die de medewerker gaat maken.

Op het disciplinaire veranderen van de arbeidsplaats gaat hoofdstuk 2.3 nader in (2.3.5 . II).

Medewerker wenst verandering van de arbeidsplaats

Op grond van de Wet Flexibel werken kan een werknemer niet alleen voor de omvang van zijn arbeidsduur, maar ook voor de werktijden en arbeidsplaats een verzoek tot wijziging doen. Daarvoor moet de werknemer wel minimaal een half jaar in dienst zijn. Het verzoek tot wijziging wordt schriftelijk gemotiveerd en moet minimaal twee maanden van te voren te worden ingediend. Een werkgever moet een maand voor de gewenste wijzigingen aangeven of deze daarmee instemt. Wil de werkgever het verzoek afwijzen, dan zal hij eerst in overleg gaan en vervolgens gemotiveerd aangeven waarom hij het verzoek (ondanks het overleg) toch afwijst.

Een weigering van de arbeidsplaats te veranderen moet gemotiveerd worden, hoewel de overweging van de werkgever daarin voor het belang van de werknemer gaat. Zonder tijdige beslissing van de werkgever, moet de verandering doorgevoerd worden. Latere herziening van de beslissing is mogelijk als er andere belangen zijn opgekomen.

Nadere info voor specialisten

IV. Veranderen van de arbeidstijden

De arbeidsovereenkomst kan met zich meebrengen dat de werkgever of medewerker de arbeidstijden kan bepalen. Daaraan zijn partijen gebonden, terwijl de werkgever of medewerker met deze bevoegdheden redelijk moet omgaan. Hierbij gelden altijd de grenzen van de arbeidstijdenwet en vaak ook de grenzen van de cao, mogelijk eveneens de grenzen zoals partijen die overeenkwamen in hun arbeidsovereenkomst.

De situatie kan zich voordoen dat het veranderen van de arbeidstijden voor de medewerker bezwaarlijk is. Bijvoorbeeld vanwege de opvang van kinderen of vanwege een andere (parttime) baan waarvoor degene (parttimer) aan bepaalde arbeidstijden is gebonden. Als het voor de werkgever goed mogelijk is om hiermee (enigszins) rekening te houden, dan is hij hiertoe gehouden. Een nadere uitwerking wordt in hoofdstuk 1.3.10.1. gegeven (1.3.10.1.).

Op het vaststellen en veranderen van arbeidstijden wordt nader ingegaan in hoofdstuk 5.3.4. (5.3.4.).

Nadere info voor specialisten

Medewerker wenst verandering van de arbeidstijden

Op grond van de Wet Flexibel werken kan een werknemer niet alleen voor de omvang van zijn arbeidsduur, maar ook voor de werktijden en arbeidsplaats een verzoek tot wijziging doen. Daarvoor moet de werknemer wel minimaal een half jaar in dienst zijn. Het verzoek tot wijziging wordt schriftelijk gemotiveerd en moet minimaal twee maanden van te voren te worden ingediend. Een werkgever moet een maand voor de gewenste wijzigingen aangeven of deze daarmee instemt. Wil de werknemer het verzoek afwijzen, dan zal hij eerst in overleg gaan en vervolgens gemotiveerd aangeven waarom hij het verzoek (ondanks het overleg) toch afwijst.

Een weigering om akkoord te gaan met minder, meer of op andere tijden werken kan, als de werkgever zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen heeft. Dat doet zich voor als het verzoek leidt tot ernstige problemen op het gebied van herbezetting, veiligheid of roostertechnische of financiële aard. Zonder tijdige beslissing van de werkgever, moet de verandering doorgevoerd worden. Latere herziening van de beslissing is mogelijk als er andere belangen zijn opgekomen.

Verzoek om meer voorspelbare en zekere arbeidstijden

De werknemer kan vanaf augustus 2022, indien hij ten minste 26 weken bij de werkgever werkzaam is, de werkgever schriftelijk verzoeken om een vorm van arbeid met meer voorspelbare en zekere arbeidsvoorwaarden (artikel 2b Wfw). Die arbeid moet natuurlijk wel beschikbaar zijn bij de werkgever om een dergelijk verzoek te kunnen honoreren.

De werkgever moet schriftelijk en gemotiveerd binnen een maand reageren (kleine werkgever (< 10 werknemers) binnen 3 maanden) en indien de werkgever niet of niet binnen de gestelde termijn op het verzoek van de werknemer reageert, dan wordt het verzoek van de werknemer geacht te zijn ingewilligd. Een werknemer kan pas een jaar nadat een eerder verzoek is ingewilligd of afgewezen een nieuw verzoek bij de werkgever doen, onvoorziene omstandigheden daargelaten.

V. Veranderen van het aantal arbeidsuren per week

Het gaat hier om het veranderen van de arbeidsuren per week, welke niet duidelijk in de arbeidsovereenkomst zijn vastgelegd, of waarin slechts de minimale en maximale arbeidsduur per week is bepaald. Schrijft de arbeidsovereenkomst wel een (min of meer) vast aantal uren voor, dan is hoofdstuk 2.1.1.2.A. van belang (2.1.1.2.A.).

Flexibel aantal uren

Flexibiliteit naar arbeidsduur kan snel tot onduidelijke situaties leiden over de vraag op hoeveel uren een medewerker recht heeft. Daarbij bestaat de kans dat een werkgever het aantal uren dat een medewerker werkt gaat verminderen, waardoor de medewerker minder werk krijgt en daarmee zijn inkomen ziet dalen. Het zal een medewerker moeilijk vallen om aan te tonen dat hij op meer uren recht heeft, als dat niet in een arbeidsovereenkomst is vastgelegd. Om de bewijspositie van de medewerker te versterken bestaat het volgende vermoeden. Zodra de medewerker over meer dan drie maanden heeft gewerkt, dan wordt het aantal overeengekomen uren per maand vermoed gelijk te zijn aan het gemiddelde aantal uren in de drie laatste maanden (art 610b BW). Hieraan is de werkgever gebonden, tenzij hij kan aantonen dat partijen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst iets anders op het oog hadden, wat ook overeenkomt met de wijze waarop zij aan de overeenkomst uitvoering geven. Wat voorgaande met zich meebrengt verschilt per situatie die zich voordoet, namelijk:

Geen arbeidsduur overeengekomen

Bepaalt de arbeidsovereenkomst (mondeling of schriftelijk) niet over hoeveel uren de medewerker (per week of maand) werkt, dan kan de medewerker zich na drie maanden arbeid op het standpunt stellen dat hij recht heeft op de gemiddelde arbeidsduur per maand. Deze gemiddelde arbeidsduur wordt berekend over de laatste drie maanden. Dit wordt berekend vanaf het moment waarop de medewerker aanspraak maakt op een bepaald aantal uren per week (bijvoorbeeld van 23 januari tot 23 april). Het zal voor een werkgever niet eenvoudig vallen om tegenbewijs te leveren.

Flexibel aantal uren per week overeengekomen

Kwamen partijen een flexibel aantal uren overeen, dan is het kennelijk de bedoeling dat de medewerker gedurende een bepaalde periode meer werkt, dan over een andere periode. Ook nu geldt het vermoeden dat indien de medewerker over meer dan drie maanden structureel meer arbeid verricht, het gemiddelde aantal uren over de laatste drie maanden als overeengekomen arbeidsduur per maand geldt (art 610b BW). De werkgever kan echter tegenbewijs leveren door aan te tonen dat de medewerker op minder uren recht heeft dan hij beweert.

Stel een medewerker werkt van 12 augustus tot 12 november gemiddeld 25 uur per week, waardoor het vermoeden geldt dat hij recht heeft op een arbeidsduur van 25 uur x 13 weken = 325 gedeeld door 3 = 108 uur per maand. Een werkgever die tegenbewijs wil leveren zal zich beroepen op de arbeidsovereenkomst met daarin de flexibele regeling. Nu verschilt het per inhoud van de regeling welke bewijskracht aan deze overeengekomen arbeidsduur wordt toegekend. Hieronder volgen enkele voorbeelden:

A. Bevat de arbeidsovereenkomst een regeling van minimaal 0 tot maximaal 40 uur per week, dan is nul-uren-contract vrijwel op één lijn te stellen met het niet overeenkomen van de arbeidsduur per week. De medewerker heeft een goede kans om aanspraak te maken op het gemiddelde van 108 uur per maand (25 uur per week). Het zal voor een werkgever niet eenvoudig vallen om tegenbewijs te leveren.

B. De arbeidsovereenkomst kan ook een minder ruime marge meebrengen van bijvoorbeeld minimaal 20 en maximaal 32 uur per week. De werkgever kan dan stellen dat er geen sprake is van (structureel) meer werken waardoor het vermoeden niet geldt. In dit geval bestaat er voor de werkgever een goede kans dat hij kan vasthouden aan de regeling van de overeenkomst.

C. Heeft de arbeidsovereenkomst een marge van minimaal 15 en maximaal 25, dan kan er mogelijk wel sprake zijn van meer werken. Het is evenwel denkbaar dat een werkgever goed tegenbewijs levert.

Verder is nog van belang of de arbeidsovereenkomst de medewerker minimaal recht geeft op een bepaald aantal uren. Geregeld wordt er aan medewerkers die een flexibel aantal uren per week werken op jaarbasis een minimum toegekend, bijvoorbeeld 18 uur. Zolang het gemiddelde aantal uren van de medewerker bij dit gemiddelde aansluit, kan hieruit mogelijk afgeleid worden dat partijen de regeling van de overeenkomst nakomen. Er is dan geen sprake is van een structurele vermeerdering van het gemiddeld aantal uren per maand (kwartaal), waarmee het tegenbewijs geleverd kan worden dat partijen zich houden en gebonden achten aan de overeengekomen regeling.

Nadere info voor specialisten

Leveren van tegenbewijs door de werkgever

Kan de medewerker gebruik maken van het vermoeden dat hij op een bepaald aantal uren recht heeft, dan is het aan de werkgever om aan te tonen dat de medewerker slechts recht heeft op de (overeengekomen) flexibele of andere arbeidsduur.

Het verweer van de werkgever zal zich eerst richten op de overeengekomen flexibele arbeidsduur waaraan partijen uitvoering geven. Zo kan de werkgever naar voren brengen dat de medewerker ermee bekend is dat hij in bepaalde periodes meer werkt, wat gecompenseerd wordt in andere periodes waarin de medewerker minder uren maakt. Daarbij is het van belang of een werkgever aan de medewerker vooraf inzicht heeft gegeven in de verwachte werkpatroon gedurende het jaar. Het spreekt voor de werkgever als de verwachte patroon enigszins overeenkomt met het werkelijke werkpatroon.

De werkgever kan zich ook verdedigen met de stelling dat de medewerker op minder uren recht heeft, dus minder dan het gemiddelde in de laatste drie maanden. Hij geeft dan aan dat de gewerkte uren samenhangen met een tijdelijke situatie op het werk. Denk aan maanden in het jaar waarin het extra druk is, vervanging van een zieke werknemer, extra werken in de vakantieperiodes, etc. De laatste 3 maanden kunnen een vertekend beeld geven van de gemiddelde werkweek van de medewerker. De werkgever stelt dan dat de arbeidsduur waarop de medewerker recht heeft beter over een langere en volgens hem meer representatieve periode berekend kan worden, van bijvoorbeeld 6 of 12 maanden.

Afroepkracht / oproepkracht en min-max-contract

Er gelden specicieke regels voor oproepkrachten en voor medewerkers die in een min-max-contract werken. Dit wordt uitgebreid behandeld in hoofdstuk 6.3.3.5.:

Naar hoofdstuk 6.3.3.5. over oproepkrachten en min-max-contracten (overwerk en duobanen)

Recht op deeltijdarbeid?

Medewerkers hebben recht op aanpassing van de arbeidsduur op grond van de Wet Flexibel Werken (art 2 WFW). Daarmee kunnen zij een vermindering of een vermeerdering bereiken van het aantal uren dat zij (per week) werken.

De procedure

Minimaal twee maanden (behoudens onvoorziene omstandigheden) voor de datum waarop de medewerker aanpassing van de arbeidsduur wenst, dient hij een schriftelijk verzoek daartoe in bij zijn werkgever (art 2-1 en 2-3 WFW). Dat verzoek vermeldt het tijdstip waarop de medewerker de aanpassing wil, de vermeerdering of vermindering van de arbeidsduur en desgewenst de spreiding van die uren (over de week). Is de arbeidsduur niet per week maar over een andere periode overeengekomen, dan ziet het verzoek op de verandering van de uren over die overeengekomen periode.

Op het verzoek gaat de werkgever in, tenzij:

er tussen het indienen van het verzoek en de voorgestelde datum voor de verandering niet minimaal 2 maanden liggen. Uitzondering hierop zijn de onvoorziene omstandigheden, bijvoorbeeld wanneer de partner van de medewerker plots hulpbehoevend wordt.
de medewerker korter dan een half jaar in dienst is bij de werkgever, te rekenen vanaf het tijdstip waarop de medewerker de verandering wenst (art 2-1 WFW). Voor de berekening van de termijn van 26 weken worden perioden waarin arbeid wordt verricht, die elkaar opvolgen met een onderbreking van niet meer dan zes maanden, samengeteld. De vorige volzin is van overeenkomstige toepassing op perioden waarin voor verschillende werkgevers arbeid wordt verricht die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn (3.4.2.).
Op het verzoek hoeft de werkgever ook niet in te gaan als hij korter dan een jaar geleden heeft beslist over een eerder verzoek tot aanpassing van de arbeidsduur (art 2-3 WFW). De datum van de vorige beslissing dienst dus meer dan een jaar in het verleden te liggen, tenzij er sprake is van een onvoorziene omstandigheid.
De werkgever kan het verzoek ook afwijzen, wanneer de medewerker niet alleen aanpassing van de arbeidsduur wenst, maar die arbeidsduur wil werken in een andere functie. Op een dergelijke aanpassing kan de medewerker geen aanspraak maken, zodat de werkgever vrij is om hierover te beslissen.
Het verzoek kan eveneens afgewezen worden als de medewerker meer wil werken dan binnen de onderneming gebruikelijk is voor een fulltime functie. Alsmede wanneer de medewerker slechts tijdelijk meer of minder wil werken, dus niet voor onbepaalde tijd de wijziging wenst.
Op de vraag om vermeerdering van de arbeidsduur hoeft de werkgever ook niet in te gaan wanneer de medewerker ziek is. Pas na het einde van de ziekteperiode kan hij recht op vermeerdering van de arbeidsduur maken.

De werkgever deelt de medewerker bij voorkeur schriftelijk mede dat en waarom hij op het verzoek niet hoeft in te gaan.

Nadere info voor specialisten

Gemotiveerde en tijdige beslissing na overleg

Voordat de werkgever beslist op het verzoek tot aanpassing van de arbeidsduur, treedt hij hierover in overleg met de medewerker (art 2-4 WFW). Bij dat overleg kunnen bezwaren besproken worden en kunnen desgewenst alternatieven voor het voorstel aangedragen worden. Na dat overleg deelt de werkgever zijn uiteindelijke beslissing schriftelijk en gemotiveerd aan de medewerker mede (art 2-8 WFW). Dat kan hij doen tot uiterlijk een maand voor de datum waarop de medewerker de verandering wenst. Door niet op tijd te beslissen, treedt die verandering automatisch in werking op het door de werknemer verzochte tijdstip. Vanaf die datum dient de werkgever zich aan de aangepaste arbeidsduur te houden (art 2-12 WFW).

Dient de werkgever op het verzoek in te gaan?

De werkgever wijst het verzoek in beginsel toe, door de arbeidsduur in de arbeidsovereenkomst aan te passen op het door de medewerker gewenste tijdstip. De werkgever kan het verzoek slechts afwijzen als zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen zich daartegen verzetten (art 2-5 WFW).

Zo kan de werkgever een verzoek tot vermindering bijvoorbeeld afwijzen als dat leidt tot ernstige problemen (art 2-9 WFW):

bij het herbezetten van die uren; of
voor de veiligheid van betrokkenen; of
bij het vaststellen van het rooster.

Dat door het minder werken van een medewerker de machines en andere arbeidsmiddelen minder worden benut, zal doorgaans niet voldoende zijn om het verzoek af te wijzen.

Een verzoek tot vermeerdering kan bijvoorbeeld afgewezen worden als daardoor ernstige problemen ontstaan (art 2-10 WFW):

van financiële of organisatorische aard; of
doordat er onvoldoende werk is voor die extra uren; of
wanneer de formatieruimte of personeelsbegroting ontoereikend is.

Een andere reden om het verzoek af te wijzen kan zijn dat de medewerker disfunctioneert (7.). Daarbij gaat het om medewerkers die reeds (ernstige) problemen veroorzaken inde uren dat zij werken. Slechts bij echt problematische medewerkers verzet een zwaarwegend bedrijfsbelang zich tegen de vermeerdering van de uren. Aan deze afwijzing kan wel de voorwaarde verbonden worden dat de medewerker reeds voor zijn verzoek op de hoogte was van zijn disfunctioneren. Doorgaans doordat de werkgever dit reeds eerder met degene heeft besproken, zonder dat zijn functioneren daarna is verbeterd. De werkgever zal het disfunctioneren voldoende aannemelijk moeten kunnen maken, in het bijzonder door de gerezen problemen bij te houden in een dossier.

Het is niet de bedoeling dat het belang van de medewerker bij zijn verzoek, wordt afgewogen met het belang van de werkgever. De medewerker hoeft zijn belang niet eens kenbaar te maken. De reden waarom hij aanpassing wenst, kan geen grond opleveren om niet op het verzoek in te gaan. Zelfs als het belang van de medewerker gering is, dient de werkgever het verzoek in beginsel toe te wijzen. Ook wanneer dat de werkgever slecht uit komt, hoewel zijn bezwaar niet dusdanig groot is dat zwaarwegende bedrijfsbelangen zich tegen het verzoek verzetten. Zijn aan de andere kant de bezwaren voor de werkgever te groot, dan volgt afwijzing, ook al heeft de medewerker een uitermate groot belang bij die aanpassing. Het belang van de medewerker blijft dus buiten het vraagstuk of het verzoek wordt toegewezen.

Daar waar een afzonderlijk verzoek niet tot ernstige problemen leidt, kan zich dat wel voordoen als er meerdere verzoeken binnen komen. De verzoeken worden afzonderlijk en na elkaar beoordeeld, waarbij het eerste schriftelijke verzoek ook als eerste wordt behandeld. Dat betekent dat een later verzoek geen voorrang krijgt, zelfs niet als degene bij aanpassing een groter belang heeft, in vergelijking met degene die het verzoek eerder schriftelijk indiende.

De werkgever hoeft niet akkoord te gaan met een verzoek van een werknemer die de pensioensgerechtigde leeftijd heeft bereikt en meer uren wil werken (3.3.3).

De werkgever wijst het verzoek toe

Toewijzing van het verzoek kan schriftelijk vastgelegd worden door de arbeidsovereenkomst aan de veranderde arbeidsduur aan te passen. Dat betekent dat de medewerker vanaf de door hem voorgestelde datum voor meer of minder uren (per week) gaat werken.

Het is mogelijk dat de spreiding van die uren niet in het verzoek is opgenomen. Daarmee behoudt de werkgever zijn vrijheid om de medewerker in te roosteren, voor de arbeidsduur per week waarop de medewerker wil werken. Wil een medewerker op bepaalde dagdelen vrij zijn, dan zal hij een bepaalde spreiding van de uren voorstellen, door op te geven wanneer hij wel of juist niet wil werken. Een werkgever die het verzoek toewijst kan die spreiding alleen aanpassen, wanneer zijn belang dusdanig is dat de door de medewerker gewenste spreiding daarvoor in redelijkheid moet wijken (art 2-7 WFW).

De werkgever wijst het verzoek af

Afwijzing van het verzoek doet de werkgever schriftelijk, gemotiveerd en minimaal één maand voor de datum waarop de medewerker de wijziging wenste (art 2-8 en 2-12 WFW). De werkgever geeft aan waarom bepaalde zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen zich tegen toewijzing verzetten. De medewerker die zich hiermee niet kan verenigen kan zich tot de kantonrechter wenden. Deze oordeelt over de beslissing van de werkgever en kan zonodig aanpassing van de arbeidsduur voorschrijven.

Bijzonderheden

Niet altijd verloopt bovenstaande zoals dat was bedoeld, aangezien zich tal van bijzonderheden kunnen voordoen, zoals:

A. De werkgever wijst het verzoek toe, evenwel voor minder uren waarom de medewerker heeft gevraagd. Natuurlijk kan de medewerker hiermee akkoord gaan, maar daartoe is hij niet verplicht. Het verschilt per situatie of dit tegenvoorstel van de werkgever, tevens is te zien als een definitieve afwijzing van het voorstel van de medewerker. Wordt dit voorstel van de medewerker niet (zonder meer) verworpen, dan kan de medewerker alsnog vragen om een gemotiveerde beslissing van de werkgever op het voorstel dat de medewerker zelf heeft gedaan. Beslist de werkgever daarop niet binnen de gestelde termijn, dan is de werkgever gebonden aan de door de medewerker voorgestelde verandering.

B. De werkgever wijst het verzoek te laat af en wenst niet aan de verandering mee te werken. In deze situatie kan de medewerker zich tot de kantonrechter wenden, en eisen dat de werkgever de arbeidsovereenkomst nakomt. Het gaat om de arbeidsovereenkomst zoals deze geldt na aanpassing van de arbeidsduur. Slechts weinig medewerkers zullen echter tegen de zin van hun werkgever die aanpassing afdwingen. Een medewerker zal eerder nog een keer in overleg treden en duidelijk maken waarom aanpassing geboden is. Mogelijk verkiezen partijen ervoor om enkele maanden te kijken of die aanpassing haalbaar is, zodat duidelijk wordt welke problemen daarmee gepaard gaan. Zij komen bijvoorbeeld schriftelijk overeen dat de medewerker over een bepaalde periode meer of minder uren per week gaat werken, na welke periode de oude arbeidsduur herleeft.

C. Het verzoek wordt wel afgewezen maar niet of onvoldoende gemotiveerd. Om een uitgebreide motivatie kan de medewerker vragen, ook zonder welke hij het geschil aan de kantonrechter kan voorleggen. Het verzuim van de werkgever zal niet voor hem spreken.

Afwijkende regeling volgens CAO of convenant

Een CAO kan van bovenstaande afwijken, door het recht op vermeerdering van de arbeidsduur in te perken of te verruimen. Bij het ontbreken van een cao of bepalingen hieromtrent, kan de werkgever met de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging een afwijkende regeling treffen. Het recht op vermindering van de arbeidsduur mag niet ingeperkt maar wel verruimd worden (art 2-15 WFW).

Afwijkende regeling bij kleine werkgevers

Bovenstaande regeling tot aanpassing van de arbeidsduur geldt niet voor medewerkers die werken bij een werkgever met minder dan 10 personeelsleden. Deze kleine werkgevers zijn daaraan niet gebonden. Zij zijn echter wel verplicht om voor aanpassing van de arbeidsduur een regeling te treffen. Een regeling die met voldoende waarborgen omgeven dient te zijn, zodat het recht op aanpassing van de arbeidsduur niet volledig wordt uitgehold. De regeling kan er bijvoorbeeld uit bestaan dat partijen op verzoek van de medewerker in overleg treden om de aanpassing van de arbeidsduur te bespreken. Vervolgens neemt de werkgever een gemotiveerde beslissing, binnen een redelijke termijn. In geval van twijfel over de haalbaarheid, kunnen partijen er voor kiezen om een bepaalde periode proef te draaien.

Bij gebreke van een (redelijke) regeling kan een medewerker via de kantonrechter aanpassing van zijn arbeidsduur vragen. Het vraagstuk ziet dan op de uitleg van artikel 2 lid 10 WFW (art 2-10 WFW) en het goed werkgeverschap (art 7:611 BW). Dat laat zich mogelijk vertalen naar een verplichting voor de werkgever om mee te werken aan de aanpassing van de arbeidsduur, wanneer hij tegen het verzoek geen zwaarwegende argumenten kan aanvoeren en heeft verzuimd een (redelijke) regeling te treffen.

Nadere info voor specialisten