Hoofdstuk 1.1.3. Overeenkomst van opdracht en aanneming werk
Geen arbeidsovereenkomst
Uit bovenstaande kan blijken dat er geen arbeidsovereenkomst is in arbeidsrechtelijke zin (1.1.1). Dit staat enigszins lost van de vraag los van het feit of er een fictieve arbeidsovereenkomst is volgens de belastingdienst (4.5.7.). Hieronder wordt ingegaan of verwezen naar de regels die gelden wanneer er geen arbeidsovereenkomst is. Op stage- en vrijwilligerswerk wordt hier niet ingegaan, daar dit overeenkomsten van eigen aard zijn (zonder speciale wettelijke regeling) (1.1.2.1.).
Overeenkomsten waarvoor een bijzondere wettelijke regeling geldt
Voor de volgende overeenkomsten gelden speciale wettelijke regelingen. Daarbij gaat het naast de overeenkomst tot bewaarneming, tot het uitgeven van werken en tot vervoer van personen en zaken, voornamelijk om de overeenkomst tot aanneming van werk of de overeenkomst van opdracht.
Overeenkomst tot aanneming van werk
Bij de overeenkomst tot aanneming van werk, ziet de overeenkomst op arbeid welke dient te leiden tot een werk van stoffelijke aard zoals een gebouw, drukwerk etc. Denk hierbij ook aan de grote groep ZZP-ers die klussen aannemen van grote aannemers in de bouw. Deze Zelfstandigen Zonder Personeel kiezen ervoor om niet in dienst te treden bij een werkgever, maar als zelfstandige ondernemer te werken en ingeschreven te staan bij de Kamer van Koophandel. Zij ruilen de “garantie” van werk en inkomen bij een baas, voor meer vrijheid en voor de fiscale mogelijkheden die zelfstandige ondernemers genieten.
Overeenkomst van opdracht
Leidt de arbeid niet tot een werk van stoffelijke aard, dan is er doorgaans sprake van een overeenkomst van opdracht, ook wel de overeenkomst tot het verrichten van diensten genoemd.
Wat geldt er naast de specifieke wettelijke regeling
Voor bovenstaande overeenkomsten geldt dat mogelijk naast een bijzondere regeling er ook een algemene regeling van toepassing is. Namelijk boek 3 (afdeling 3.1 en 3.2) en boek 6 (afdeling 6.1 en 6.5.)van het Burgerlijk wetboek. Dit natuurlijk alleen voor zover de bijzondere regeling daartoe de ruimte laat.
Boek 3 brengt bijvoorbeeld met zich mee dat de overeenkomst vernietigbaar is, als zij tot stand is gekomen door bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden. Als voorbeeld uit boek 6 dient artikel 6:248 BW dat de mogelijkheid tot wijziging van de overeenkomst bevat op grond van de redelijkheid en billijkheid. Beroep op dit artikel wordt niet snel toegewezen, wat ook geldt voor artikel 6:258 BW, waarbij de overeenkomst wordt gewijzigd of ontbonden in geval van een onvoorziene wijziging in de omstandigheden. Komt de wederpartij zijn verplichtingen uit de overeenkomst niet na, waarvoor die partij in gebreke is gesteld, dan behoort ontbinding op die grond doorgaans wel tot de mogelijkheden.
De opdrachtgever en opdrachtnemer dienen zich te bedenken dat niet altijd de kantonrechter zoals bij de arbeidsovereenkomst, maar mogelijk de rechtbank de bevoegde rechter is. Dat doet zich voor als het financiële belang van het proces boven de € 25.000,- komt. Voor bedragen tot en met € 25.000,- is de kantonrechter bevoegd. In hoger beroep gaan tegen het vonnis van de kantonrechter, kan bij de rechtbank, als het gaat om bedragen van boven de € 1.750,-.
Verder is van belang dat de informatie over arbeidsovereenkomsten niet geheel buiten spel komt te staan voor andere overeenkomsten. Zo moet de opdrachtgever opgave doen van bepaalde gegevens tegenover de opdrachtnemer (1.2.4.) en tevens melden welke overeenkomst er is gesloten (art 7:655-6-7 BW). Daarnaast is mogelijk ook het hoofdstuk over gelijke behandeling van belang, aangezien discriminatie zich ook bij andere overeenkomsten kan voordoen waarbij de één onder het gezag van de ander arbeid verricht (2.6.). Op dezelfde wijze is het te verklaren dat de regels die er voor arbeidsomstandigheden (5.2.) en arbeidstijden (5.3.) gelden, niet alleen zien op arbeidsovereenkomsten, maar ook met daarmee vergelijkbare arbeidsverhoudingen. Daarbij komt dat een opdrachtgever die een ander arbeid laat verrichten op vergelijkbare wijze aansprakelijk kan zijn, als een werkgever tegenover zijn medewerkers aansprakelijk is (2.7.1.5.A.).
De meeste contracten die geen arbeidsovereenkomst zijn, kunnen doorgaans zonder vergunning van het UWV opgezegd worden. In bepaalde gevallen geldt dit vereiste wel. Het gaat dan voornamelijk om situaties die zeer goed vergelijkbaar zijn met een arbeidsverhouding (rechtsbetrekking) die is gebaseerd op een arbeidsovereenkomst. Een vergunning van het UWV Werkbedrijf is nodig als de arbeidsverhouding aan de volgende eigenschappen voldoet (art 1 sub b-2 BBA):
A. De opdrachtnemer verricht persoonlijk het werk voor de opdrachtgever. Dit is het grootste struikelbrok, aangezien doorgaans het resultaat telt en niet van belang is dat het werk door een bepaalde persoon wordt uitgevoerd, i.p.v. door bijvoorbeeld een collega.
B. Het werk wordt door de opdrachtnemer die het aanneemt, normaal gesproken (in den regel) niet door meer dan twee anderen uitgevoerd. Ook dit zal zich zeer vaak voordoen, in geval van aanneming van werk of opdracht.
C. De opdrachtnemer laat zich niet bijstaan door meer dan twee andere personen. De volgende personen tellen daarbij niet mee; de echtgenoot, de samenwonende of geregistreerde partner en inwonende bloed-, aanverwante of pleegkinderen.
D. Het werk voor de opdrachtnemer is niet van bijkomstige aard. Bij dit laatste wordt er vooral gekeken naar de tijd en/of beloning die er voor het werk wordt ontvangen.
Doet voorgaande zich allemaal voor, dan zal voor tussentijdse opzegging van een contract voor bepaalde tijd of bij opzegging van een contract voor onbepaalde tijd hoofdstuk 3.4.3. in acht genomen moeten worden (3.4.3.). Het is niet mogelijk dit weg te contracteren. Een contract voor bepaalde tijd doet zich ook voor als de tijd van het contract is gebonden aan bijvoorbeeld een project. Contracten voor bepaalde tijd kunnen ook eindigen zonder opzegging, doordat de tijd verstrijkt waarvoor de overeenkomst is aangegaan, bijvoorbeeld door afronding van bepaalde werkzaamheden.
De mogelijkheid voor tussentijdse opzegging van een contract voor bepaalde tijd, staat partijen slechts open als dit in het contract zelf is opgenomen. Het contract kan bovendien bepalen dat er nadere opzeggingsvoorschriften gelden, zoals een opzegtermijn, de datum waartegen partijen mogen opzeggen, het vergoeden van schade, etc. Dit geldt dus niet als het contract hierover zwijgt, tenzij de redelijkheid en billijkheid of de wettelijke regeling die voor dat contract geldt dit met zich meebrengt.
Tot slot dient er rekening mee gehouden te worden dat het minimumloon of minimum vakantiebijslag niet alleen geldt voor de arbeidsverhoudingen die als arbeidsovereenkomst zijn te bestempelen (4.1.6.).
Ketenaansprakelijkheid van de opdrachtnemer / aannemer
Op grond van de Wet aanpak schijnconstructies (WAS) kan een werknemer die werkt voor een werkgever zijn loonvordering ook neerleggen bij de opdrachtgever voor wie zijn werkgever werkt. Het gaat om een ketenaansprakelijkheid voor loonaanspraken van werknemers. Een werknemer die niet of onvoldoende betaald krijgt, kan niet alleen zijn eigen werkgever maar ook andere partijen in de keten waarin hij werkzaam is aanspreken, zoals de opdrachtgever of aannemer. Deze ketenaansprakelijkheid geldt voor werk dat wordt verricht ter uitvoering van overeenkomsten van aanneming van werk en van opdracht. Dat is uitgebreid naar het beroepsgoederenvervoer (wat namelijk geen overeenkomst van opdracht is), zodat ook chauffeurs anderen in de keten op betaling van (het juiste) loon kunnen aanspreken (Wet ketenaansprakelijkheid vervoersovereenkomsten). Dit is geregeld in de artikel 7:616a t/m f BW (7:616a t/m f BW.).
Naast de aanspraak op loon, kan de belastingdienst op grond van de Wet ketenaansprakelijkheid de hoofdaannemer aansprakelijk stellen als een onderaannemer de verplichte loonbelasting en premies volks- en werknemersverzekering niet afdraagt (4.5.9.1.).
Wordt een serie overeenkomsten afzonderlijk of apart beoordeeld?
In beginsel wordt er steeds per overeenkomst beoordeeld om wat voor overeenkomst het gaat. Dit geldt eveneens als een serie overeenkomsten elkaar opvolgen, ook al lijkt het geheel aan opvolgende overeenkomsten sterk op een arbeidsovereenkomst. Dit gaat echter niet op voor een serie overeenkomsten tot aanneming van werk die mogelijk tezamen als een arbeidsovereenkomst zijn aan te merken, waardoor dit werk weer wel volledig van toepassing is.
Van toepassing verklaren van regelingen die gelden voor arbeidsovereenkomsten
Het staat partijen vrij de bepalingen die gelden voor de arbeidsovereenkomst (titel 10 van boek 7 BW etc) van toepassing te verklaren in de overeenkomst. Dit kan niet voor zover er een bijzondere regeling geldt voor de desbetreffende overeenkomst, terwijl deze regeling bepaalde afwijkingen niet toelaat. Tot het van toepassing verklaren van bepalingen die gelden voor de arbeidsovereenkomst, zullen partijen niet snel overgaan. Ze zullen doorgaans vasthouden aan een grotere vrijheid om de overeenkomst op een eigen wijze aan te gaan, te beëindigen en inhoud te geven. Besluiten partijen om de bepalingen die gelden voor de arbeidsovereenkomst na te leven, dan kunnen zij ook verder gaan door bijvoorbeeld eveneens een cao van toepassing te verklaren. Het is zelfs mogelijk dat een cao dwingend voorschrijft dat deze ook geldt voor bepaalde contracten die geen arbeidsovereenkomst zijn, maar hiermee wel veel gelijkenis tonen.
De werkgever vindt dat er geen arbeidsovereenkomst (meer) is, terwijl de medewerker er vanuit gaat dat er (nog) wel een arbeidsovereenkomst is
Een groot verschil tussen het arbeidscontract en andere overeenkomsten doet zich voor bij het vraagstuk of de medewerker/opdrachtnemer recht op loon heeft, als hij niet werkt. Is er geen arbeidsovereenkomst, dan bestaat dit recht doorgaans niet, terwijl dit recht vaak wel aanwezig is als er wel een arbeidsovereenkomst blijkt te bestaan (4.1.).
De strijd over de vraag of er een recht op loon bestaat, zal zich concentreren op de vraag of er een arbeidsovereenkomst is. Niet langer wordt er gekeken naar de intentie van partijen of de considerans en benaming die partijen aan de overeenkomst geven, aangezien de beoordeling van de feitelijke rechten en plichten uit de overeenkomst centraal staan. Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. Bij deze toetsing van de rechten en plichten en dan in het bijzonder de vraag of er een gezagsverhouding is, moet naar tal vann elementen gekeken worden. Specialisten info
Het is de medewerker die loon vordert, waarbij spoed geboden is. Zolang er namelijk gestreden wordt over de vraag of de medewerker recht op loon heeft, komt de medewerker niet in aanmerking voor een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet of Ziektewet. De medewerker kan in bepaalde gevallen wel in aanmerking komen voor een voorschot op deze uitkeringen. Het is ook mogelijk dat de medewerker een tijdelijke bijstandsuitkering krijgt, wat echter meestal niet kan voorkomen dat de medewerker in financiële problemen geraakt. Daarom is het van belang dat er met spoed geprocedeerd wordt (7.).
Recht op uitkering
Is er geen arbeidsovereenkomst tussen een werkgever en medewerker, dan betekent dat nog niet dat de medewerker niet in aanmerking komt voor een uitkering. Bepaalde personen die geen arbeidsovereenkomst hebben kunnen aanspraak maken op een uitkering ingevolge de Ziektewet of Werkloosheidswet. Het gaat dan in het bijzonder om medewerkers met een fictieve arbeidsovereenkomst waarvoor werknemersverzekeringen worden ingehouden en afgedragen door de fictieve werkgever (opdrachtgever) (4.5.7.).
Fiscale gevolgen
Het is niet eenvoudig om de arbeidsovereenkomst van het werk als zelfstandige te onderscheiden. Voor de belastingdienst is het daarmee ook lastig om te bepalen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst en de werkgever dus inhoudingsplichtig is voor de loonbelasting en premies werknemersverzekering. Dit probleem is eerder opgelost middels de VAR-verklaring (Verklaring Arbeidsrelatie), wat gevolgd is door het systeem van de Wet DBA (Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties), welke naleving tot 2020 stop is gezet. De wetgeving beoogt een nieuw systeem in te voeren, waarbij op voorhand duidelijkheid verkregen kan worden over de aard van de arbeidsrelatie en het risico op naheffingen met boetes wordt verkleind. (4.5.7.). Om partijen op weg te helpen gaat de belastindienst zzp-webmodule invoeren, waarmee middels vragen ingeschat kan worden of iemand een werknemer of een zelfstandige is. Een proef van 6 maanden vanaf 11 januari 2021. De uitkomst van de mobule, daaraan kunnen geen rechtsgevolgen worden ontleend. Vermoedelijk zal het tot eind 2021 duren voor er meer duidelijkheid komt en tot die tijd gedoogd de belastingdienst de situatie, tenzij partijen overduidelijk in overtreding zijn.
Verder zoeken
Deze pagina is onderdeel van hoofdstuk 1 over het aangaan van de arbeidsovereenkomst en de rechten en plichten die hierdoor ontstaan. U vindt in dit deel informatie over:
1.1. Wat is een arbeidsovereenkomst en welke contracten zijn er?
1.2. Tot stand komen van de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer
1.3. Inhoud van de arbeidsovereenkomst (o.a. contract bepaalde tijd, concurrentiebeding, proeftijd, nevenwerk, boetebeding, geheimhouding, detachering)
1.4. Rechten en plichten door aangaan arbeidscontract
1.5. Collectieve arbeidsovereenkomst (CAO)
1.6. Reglement / personeelshandboek
1.7. Verrichten van werk door vreemdelingen
1.8. Medewerkers in dienst van een maatschap of vennootschap
1.9. Arbeidsbemiddeling door het UWV
1.10. Stimulerende maatregelen voor werklozen
Zoekt u een ander onderwerp, zie dan onze trefwoorden of inhoudsopgave.
