hoofdstuk 1.3.10. Flexibiliteit in de arbeidsovereenkomst
Algemene toelichting
Welke ruimte laat de wet en cao?
Door het aangaan van een arbeidsovereenkomst worden veel bepalingen uit de wet en cao van toepassing. Dit betekent echter nog niet dat voor partijen alles vastligt. De wet of cao kunnen maar een beperkt aantal onderwerpen regelen en zij geven in veel gevallen slechts de grenzen aan waarbinnen de medewerker en werkgever afspraken kunnen maken of kunnen doen en laten. Dit zorgt voor de nodige flexibiliteit, welke onontbeerlijk is voor een werkbare arbeidsverhouding.
Het is bijvoorbeeld niet goed denkbaar dat een wet bepaalt wanneer een medewerker met vakantie (4.2.2.) of ouderschapsverlof (2.4.5.) moet gaan. De wet kan wel bepalen wat voor procedure partijen moeten volgen (overleg, melden en vervolgens vaststellen) en wat voor grenzen hierbij gelden (er is slechts recht op ouderschapsverlof voor een bepaalde periode). De wet wijst vaak ook de partij aan die mag doen en laten, waardoor de werkgever de vakantie en de medewerker het ouderschapsverlof mag vaststellen.
Het creëren van flexibiliteit door het geven van handelingsvrijheid komt veel voor en betekent altijd dat betrokkenen met deze vrijheid redelijk en billijk moeten omgaan. Met andere woorden; zodra een partij een bepaald recht heeft (iets mag), rust op die partij tevens de verplichting om niet alleen binnen de grenzen van de wet en cao te blijven, maar ook de grenzen der redelijkheid en billijkheid in acht te nemen. Handelt een werkgever onredelijk, door bijvoorbeeld de vakantie op een onredelijk tijdstip in te laten gaan, dan is de medewerker hieraan niet gebonden. De medewerker behoudt zijn recht op vakantie, terwijl de werkgever gehouden blijft om de vakantie vast te stellen op een redelijk tijdstip.
Welke ruimte laten partijen elkaar in de arbeidsovereenkomst?
Het staat partijen natuurlijk vrij om de vrijheid van één van hen te beperken door in de arbeidsovereenkomst het een en ander vast te leggen. Zo kunnen partijen overeenkomen dat de medewerker i.p.v. de werkgever zelf de vakantie mag vaststellen, dan wel dat de medewerker in geval van ouderschapsverlof voor een langere periode mag stoppen met werken. Afwijkingen ten gunste van de medewerker zijn doorgaans mogelijk, terwijl deze in bepaalde gevallen schriftelijk vastgelegd moeten worden.
Des te minder partijen vastleggen in het arbeidscontract, des te meer flexibiliteit blijft er behouden. Het gaat dan om de flexibiliteit die de wet en cao aan partijen laten. Het staat partijen vrij om de ruimte die de wet en cao laten, verder in te vullen, dan wel om de invulling daarvan achterwege te laten. Blijven deze afspraken achterwege, dan kan aan de werkgever of de medewerker de vrijheid toekomen om te voorzien in hetgeen onbepaald is. Steeds moet de ruimte die de wet of cao laten, in de gaten gehouden worden, terwijl er bovendien redelijk en billijk gehandeld of nagelaten moet worden.
Verschil met een uitdrukkelijk wijzigingsbeding
Het is mogelijk dat de werkgever bepaalde onderwerpen niet onbepaald wil laten en dus wil overeenkomen, terwijl hij daarnaast ook behoefte heeft aan flexibiliteit in de arbeidsverhouding. Dan kan de werkgever de onderwerpen in de arbeidsovereenkomst overeenkomen. Daarnaast komt hij uitdrukkelijk overeen dat:
“De werkgever (of de medewerker) mag verandering brengen in hetgeen over … is overeengekomen, indien hij daarbij en daarmee redelijk te werk gaat, terwijl hij hiervoor geen instemming van de medewerker nodig heeft”.
Daarbij moet bedacht worden dat wanneer dit beding ziet op arbeidsvoorwaarden, dat er dan nadere wettelijke beperkingen gelden (1.6.). Ook een cao kan een uitdrukkelijke wijzigingsbevoegdheid voor de werkgever of medewerker met zich meebrengen. Daarentegen kan de regeling in strijd zijn met de cao als deze een andere wijzigingsregeling voorschrijft.
In dit hoofdstuk staat het wijzigingsbeding niet centraal. Een beding om wijzigingen te brengen in onderwerpen van de arbeidsovereenkomst is overbodig, wanneer de onderwerpen niet in de arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen. Het niet overeenkomen van bepaalde onderwerpen is dus anders dan het wel overeengekomen van bepalingen met een wijzigingsbeding. De consequenties zijn echter vergelijkbaar, namelijk het behouden van de ruimere mogelijkheid om verandering te brengen in de arbeidsverhouding. Daarom kan dit hoofdstuk ook als toelichting dienen op het wijzigingsbeding, waarvoor eveneens hoofdstuk 2.1 gebruikt kan worden (2.1.).
Behouden van de flexibiliteit die de wet en cao aan partijen laten
Flexibiliteit kan er mogelijk behouden blijven voor de volgende onderwerpen:
- Arbeidstijden (1.3.10.1.)
- Vestigingsplaats (1.3.10.2.)
- Functie en werkzaamheden die bij de functie horen (1.3.10.3.)
Het gaat om onderwerpen die nu nog in veel arbeidsovereenkomst zijn vastgelegd. Onder omstandigheden kan het overeenkomen van deze onderwerpen in de arbeidsovereenkomst verplicht zijn op grond van een cao.
1.3.10.1. Flexibiliteit en arbeidstijden
Bij flexibele arbeidstijden kan gedacht worden aan de situatie waarbij de werkgever de arbeidstijden kan bepalen of de situatie waarbij de medewerker dit mag.
De werkgever bepaalt de arbeidstijden
Brengt de arbeidsovereenkomst geen afspraken met zich mee over arbeidstijden of de vaststelling daarvan, dan moet er een redelijke oplossing komen. Dit kan met zich meebrengen dat de medewerker gehouden is om te werken op arbeidstijden die ook voor andere vergelijkbare medewerkers gelden, dan wel die gebruikelijk zijn in de bedrijfstak.
De situatie wordt duidelijker wanneer de arbeidsovereenkomst bepaalt dat de werkgever de medewerker te werk kan stellen binnen bepaalde grenzen. Ook zonder een dergelijk beding komt normaliter aan de werkgever de bevoegdheid toe om de arbeidstijden te bepalen.
De werkgever is bij het vaststellen van de arbeidstijden gebonden aan de grenzen van de arbeidsovereenkomst, cao en de arbeidstijdenwet (5.3). Daarnaast moet de werkgever redelijk te werk gaan. Zo zal het in beginsel onredelijk zijn, wanneer de werkgever een korte arbeidsduur spreidt over veel dagen. Dit doet zich bijvoorbeeld voor als de medewerker 8 uur per week werkt (dat is normaal één dag of twee halve dagen), terwijl de werkgever de medewerker dusdanig in roostert dat deze op vier dagen 2 uur moet werken. Een dergelijke handelwijze is in beginsel onredelijk. Onder omstandigheden kan het echter redelijk zijn, bijvoorbeeld wanneer het om een uitzondering gaat terwijl de werkgever er een duidelijk belang bij heeft en een andere oplossing niet haalbaar is. Het is bovendien redelijk als de medewerker bij het aangaan van de overeenkomst heeft moeten begrijpen dat de werkgever dit voor ogen had (het is mogelijk overeengekomen). Hierbij is van belang dat bepaalde oproepkrachten per oproep aanspraak kunnen maken op minimaal 3 uur loon (6.3.3.5.A.).
De medewerker bepaalt de arbeidstijden
Aan een medewerker kan de vrijheid gelaten worden om te bepalen wanneer hij begint met zijn werk. Daarbij kan die medewerker mogelijk ook het tijdstip en duur van de pauzes bepalen. Bovendien kan de medewerker de nodige vrijheid toegekend worden om verandering te brengen in het aantal te werken uren per dag of zelfs per week.
Het kan nodig zijn dat de grenzen van de flexibiliteit uitdrukkelijk vastgelegd worden. Bijvoorbeeld dat er gemiddeld 8 uur per dag gewerkt wordt, dat de arbeid begint na 6.30 uur en voor 9.30 uur en dat bepaalde pauzes steeds binnen een bepaalde tijd genomen worden. Het is niet verplicht om deze grenzen in de arbeidsovereenkomst overeen te komen. In ieder geval zal de medewerker zich moeten houden aan de grenzen van de arbeidstijdenwet, mogelijk nader ingevuld door de cao (5.3). Daarnaast zal, wanneer de arbeidsovereenkomst geen duidelijke grenzen aangeeft, de werkgever aanwijzingen kunnen geven over de grenzen die de medewerker bij het vaststellen van de arbeidstijd en pauzes in acht moet nemen. Dit kan de werkgever, aangezien hij volgens de wet bevoegd is om voorschriften te geven over het verrichten van de arbeid. Hij mag bovendien voorschriften geven ter verbetering van de goede orde in de onderneming (1.4.) (7.).
Ook zonder dat de grenzen nader worden bepaald zal de medewerker die redelijk omgaat met zijn bevoegdheid om de arbeidstijden te bepalen, zich natuurlijk aan de openingstijden van de werkplek moeten aanpassen.
1.3.10.2. Flexibiliteit en vestigingsplaatsen
Zijn er meerdere vestigingsplaatsen waar de medewerker kan werken, dan wil de werkgever mogelijk dat hij deze medewerker kan inzetten binnen verschillende vestigingen. De vrijheid voor de werkgever om de vestigingsplaats van de medewerker te veranderen zal voor alle duidelijkheid uitdrukkelijk overeengekomen moeten worden.
Wordt deze vrijheid niet uitdrukkelijk vastgelegd, dan kan het onduidelijk zijn of een werkgever deze vrijheid heeft. De arbeidsovereenkomst moet dan uitgelegd of aangevuld worden. De uitkomst hiervan hangt af van de verklaringen en gedragingen van beide partijen en is daarnaast mogelijk afhankelijk van het gebruik in de onderneming (1.4.1). Gaat het om wijzigingen die met zich meebrengen dat de medewerker moet verhuizen, dan zal er in beginsel vanuit gegaan mogen worden dat de werkgever hierover overeenstemming moet bereiken met de medewerker.
Een cao kan bepalen dat een werkgever de vestigingsplaats van de medewerker niet eenzijdig mag wijzigen. Wanneer een cao bijvoorbeeld instemming van de medewerker verlangt, dan kunnen partijen hiervan doorgaans niet in een individuele arbeidsovereenkomst afwijken. Op wijziging van de vestigingsplaats gaat hoofdstuk 2.1. nader in, zowel voor het geval de vestigingsplaats wel overeengekomen is (2.1.1.2.A.), als ook voor het geval de vestigingsplaats niet overeengekomen is of de werkgever die volgens de overeenkomst mag wijzigen op grond van een wijzigingsbeding (2.1.1.2.B.).
1.3.10.3. Flexibele functie en werkzaamheden
De overeengekomen functie
De arbeidsovereenkomst bepaalt doorgaans dat de medewerker een bepaalde functie vervult. Daarmee dient de werkgever instemming van de medewerker te vragen, als hij de functie wil wijzigen. Minder gebruikelijk is het dat de werkzaamheden die de medewerker gaat verrichten (ter invulling van de functie) wordt vastgelegd in een (mondelinge of schriftelijke) arbeidsovereenkomst.
Voorgaande betekend doorgaans dat de werkgever de werkzaamheden mag wijzigen, zolang hij maar redelijk te werk gaat en daarmee niet de functie wijzigt. Is er bijvoorbeeld overeengekomen dat de medewerker een leidinggevende functie zal vervullen, dan mag de werkgever er meestal niet toe overgaan om die medewerker alleen maar uitvoerende werkzaamheden te laten verrichten. Door dergelijke wijzigingen verandert de functie van de medewerker, terwijl die veranderingen in veel gevallen ook onredelijk zullen zijn. Het is wel mogelijk dat de werkgever verandert welke werkzaamheden de medewerker als leidinggevende moet verrichten (2.1.1.2.A).
De niet-overeengekomen functie
Met de drang naar flexibiliteit kan de behoefte ontstaan naar een arbeidsovereenkomst die de werkgever de mogelijkheid geeft om de functie van de medewerker te veranderen zonder dat de medewerker hiermee moet instemmen. Deze arbeidsovereenkomst kan in beginsel overeengekomen worden. Dit kan echter niet als de cao bepaalt dat partijen de functie moeten vastleggen of dat de werkgever de instemming van de medewerker nodig heeft, wanneer hij de functie van die medewerker wil wijzigen. Hiervan kan doorgaans niet in de individuele arbeidsovereenkomst afgeweken worden.
Het non-concretiseringsbeding
Brengt een cao dergelijke beperkingen niet met zich mee, dan kan aan het volgende beding in een arbeidsovereenkomst gedacht worden:
“De werknemer verbindt zich om zijn capaciteiten, in dienst van de werkgever en naar beste vermogen, in te zetten, voor door de werkgever zelfstandig te bepalen werkzaamheden en functies. De bepaalde werkzaamheden en functies mogen niet als een concretisering van de arbeidsovereenkomst uitgelegd worden en maken van de arbeidsovereenkomst geen onderdeel uit”.
Gevolgen van het niet overeenkomen van de functie
In de arbeidsovereenkomst wordt geen functie en ook geen werkzaamheden overeengekomen. Partijen komen overeen dat de werkgever de werkzaamheden gaat bepalen en mag veranderen. Wanneer partijen bovendien bepalen wat voor loon de medewerker zal krijgen (bijv. door een salarisschaal van toepassing te verklaren), dan staat de inhoud van de arbeidsovereenkomst in voldoende mate vast.
De medewerker weet bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst dat de werkgever de werkzaamheden bepaalt. Hij zal als eerste dat werk gaan verrichten waarnaar hij solliciteert, terwijl de werkgever in dit werk verandering kan brengen. Bij het bepalen van de werkzaamheden moet de werkgever redelijk te werk gaan, wat het een en ander met zich meebrengt (2.1.1.2.B.). Daar in staat de handelwijze die de werkgever in beginsel in acht moet nemen, terwijl er bovendien ingegaan wordt op de grenzen der redelijkheid, waaraan de werkgever gebonden is.
Bovenstaande wijze van handelen ligt in dezelfde lijn als andere beslissingsbevoegdheden van de werkgever op grond van de wet, cao of arbeidsovereenkomst. Daarmee wordt wijzigen van de functie consistent met het wijzigen van de werkzaamheden, de arbeidsplaats, de vestigingsplaats en het vaststellen van de vakantie, voorschriften over het verrichten van de arbeid en de goede orde in de onderneming etc.
Personen die bovenstaande handelwijze liever niet zien, zullen er nadruk op leggen dat de cao voorschrijft of gaat voorschrijven dat voor het wijzigen van de functie er overeenstemming tussen werkgever en medewerker moet bestaan. De cao beperkt dan de mogelijkheden van partijen om bovenstaande bepaling in de arbeidsovereenkomst op te nemen. Het is ook mogelijk dat de cao deze handelwijze toestaat, omdat daar scholingsafspraken tegenover staan of omdat het slechts wordt toegestaan voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd.
Voor zover bovenstaande handelwijze volgens de cao mogelijk is brengt dit het volgende met zich mee:
Veranderen van de functie en loon
Bij het wijzigen van de functie en werkzaamheden moet de werkgever de nodige voorschriften in acht nemen, wat in hoofdstuk 2.1. wordt uitgewerkt (2.1.1.2.B). Daar blijkt dat de medewerker in het geheel niet rechteloos wordt door de flexibiliteit in de arbeidsovereenkomst die voor de werkgever zo onontbeerlijk kan zijn.
Anders dan de functie, is het loon wel een onderdeel van de arbeidsovereenkomst, waarbij de hoogte van het loon doorgaans afhankelijk is van salarisschalen uit de cao. Het loon zal stijgen wanneer de medewerker een functie en werkzaamheden gaat verrichten die een hoger loon met zich meebrengen. Over het verlagen van het loon zal de werkgever met de medewerker overeenstemming moeten bereiken, wat niet snel tot stand komt (2.1.3.)
Functie en werkzaamheden zijn geen onderdeel van de arbeidsovereenkomst
De werkzaamheden zijn doorgaans niet concreet overeengekomen, doordat partijen gewoonlijk volstaan door het overeenkomen van de functie. Deze brengt bepaalde werkzaamheden met zich mee waarin de werkgever verandering kan brengen zolang deze werkzaamheden maar passen bij de functie.
Hoewel de functie tegenwoordig in veel arbeidsovereenkomst wordt overeengekomen, is dit niet verplicht. Het is voldoende dat uit de arbeidsovereenkomst de (civielrechtelijke) verbintenis (verplichting) voortvloeit om arbeid te verrichten, terwijl de werkgever bepaalt wat deze arbeid zal zijn. Heeft de werkgever de functie en werkzaamheden van de medewerker bepaald, dan wordt dit geen onderdeel van de arbeidsovereenkomst. Om hierover zekerheid te krijgen wordt overeengekomen dat: “De bepaalde werkzaamheden en functies mogen niet als een concretisering van de arbeidsovereenkomst uitgelegd worden en maken van de arbeidsovereenkomst geen onderdeel uit”.
De arbeidsovereenkomst kan bij veel veranderingen ongewijzigd blijven
Wat de functie of werkzaamheden van de medewerker ook wordt, de arbeidsovereenkomst zoals deze overeengekomen is blijft van kracht. Deze kan ongewijzigd blijven en hoeft ook niet opnieuw aangegaan te worden. Het staat partijen echter vrij om onderling een nieuwe arbeidsovereenkomst overeen te komen. Daarmee is het mogelijk om een arbeidsovereenkomst te sluiten die veel situaties dekt en de nodige flexibiliteit laat. Verder kan de rechtsverhouding tussen partijen ongewijzigd blijven, waardoor de rechtspositie van de medewerker niet gedurende de duur van de arbeidsovereenkomst wordt aangetast.
Wat geldt er als de medewerker gedurende lange tijd een bepaalde functie vervult?
Het is goed denkbaar dat de medewerker gedurende lange tijd een bepaalde functie en werkzaamheden vervult. Dit brengt in de gegeven omstandigheden niet met zich mee dat er sprake is van een overeengekomen functie en werkzaamheden. Dit is onverenigbaar met de arbeidsovereenkomst die bepaalt dat de functie en werkzaamheden van de arbeidsovereenkomst geen onderdeel uitmaken. Deze omstandigheden kunnen wel met zich meebrengen dat de werkgever nog zorgvuldiger te werk moet gaan bij een verandering van die functie. Heeft hij voor de verandering geen gegronde redenen en is de andere functie niet passend, dan zal de werkgever hiertoe niet eenzijdig kunnen overgaan. Het is dan aan de medewerker of hij de functiewijziging accepteert, bijvoorbeeld onder door de medewerker te stellen voorwaarden (2.1.1.2.B.).
Verder zoeken
Deze pagina is onderdeel van hoofdstuk 1 over het aangaan van de arbeidsovereenkomst en de rechten en plichten die hierdoor ontstaan. U vindt in dit deel informatie over:
1.1. Wat is een arbeidsovereenkomst en welke contracten zijn er?
1.2. Tot stand komen van de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer
1.3. Inhoud van de arbeidsovereenkomst (o.a. contract bepaalde tijd, concurrentiebeding, proeftijd, nevenwerk, boetebeding, geheimhouding, detachering)
1.4. Rechten en plichten door aangaan arbeidscontract
1.5. Collectieve arbeidsovereenkomst (CAO)
1.6. Reglement / personeelshandboek
1.7. Verrichten van werk door vreemdelingen
1.8. Medewerkers in dienst van een maatschap of vennootschap
1.9. Arbeidsbemiddeling door het UWV
1.10. Stimulerende maatregelen voor werklozen
Zoekt u een ander onderwerp, zie dan onze trefwoorden of inhoudsopgave.
