Hoofdstuk 2.8.4. Rechten van de werknemer bij overgang onderneming
Rechten en plichten
In geval van overgang van een (zelfstandig deel van de) onderneming gaat een medewerker van rechtswege over naar de overnemer. Hij volgt als het ware (het deel van) de onderneming waarin hij werkzaam is, terwijl hij hiervoor niets hoeft te doen. Zijn rechtspositie die hij had tegenover de overdrager (vorige werkgever), is na de overname een (vergelijkbare) rechtspositie tegenover de overnemer (nieuwe werkgever).
Verzet tegen de overname
Een medewerker kan zich verzetten tegen het ontstaan van een arbeidsovereenkomst met de overnemer (de nieuwe werkgever). De werknemer moet dan duidelijk doen blijken dat hij afziet (afstand doet) van zijn recht om van rechtswege een arbeidsovereenkomst met de overnemer te krijgen. Door het verzet tegen de overname, ontstaat er tussen de medewerker en overnemer geen arbeidsovereenkomst op het moment van de overname (overdracht / verkoop), op welk moment wel het arbeidscontract met de overdrager eindigt. Het verzet tegenover de overname brengt de medewerker over aan de overdrager (of de overnemer), bij voorkeur schriftelijk. Uit de verklaring moet duidelijk blijken dat de medewerker er voor kiest om de arbeidsovereenkomst te beëindigen in plaats van bij de overnemer in dienst te treden. Onvoldoende is het, als de medewerker aangeeft bezwaren te hebben tegen de overname, omdat daaruit nog niet blijkt of hij liever kiest voor het einde van de arbeidsovereenkomst.
Vernietigbare opzegging door overdrager
Dat de onderneming wordt overgedragen, is geen reden voor de overdrager om voor die tijd de arbeidsovereenkomst met zijn medewerkers te beëindigen. Deze medewerkers komen door de overname in dienst bij de overnemer, zonder dat zij met deze een overeenkomst hoeven te sluiten. Zegt de overdrager de arbeidsovereenkomsten op voordat de onderneming wordt overgedragen, dan kunnen medewerkers vaak de nietigheid van deze opzegging inroepen. De overdrager zal niet snel over een ontslagvergunning beschikking of handelt mogelijk in strijd met een opzeggingsverbod (2.8.3.) (3.4.). Een nietige opzegging is een opzegging die wordt geacht nooit te hebben bestaan. Dat betekent dat die medewerkers in dienst zijn gebleven bij de overdrager en daardoor ook mee over zijn gegaan met de onderneming, waardoor ook zij van rechtswege een arbeidsverhouding met de overnemer hebben gekregen.
Overname en rechtspositie met de overdrager
De arbeidsovereenkomst met de overdrager eindigt op het moment van de overname (koop) omdat dan van rechtswege een arbeidsovereenkomst met de overnemer ontstaat. Een medewerker die zich echter verzet tegen de overname verliest zijn arbeidsverhouding doordat zijn arbeidsovereenkomst met de overdrager eindigt en er geen arbeidsovereenkomst met de overnemer ontstaat. De medewerker is dan ongebonden.
Blijft de medewerker bij de overdrager werken, dan zal het in eerste instantie gaan om werk in een niet overgedragen (deel van de) onderneming. Zijn arbeidsovereenkomst met de overdrager blijft bestaan, doordat hij niet behoorde tot (het deel van) de onderneming die is overgegaan naar de overnemer. Minder praktisch is het wanneer de medewerker afziet van het recht om mee over te gaan en vervolgens met zijn oude werkgever (de overdrager) een nieuwe arbeidsovereenkomst sluit.
De situatie kan zich ook voordoen dat de medewerker bij de overdrager blijft werken, terwijl deze de medewerker uitleent aan een overnemer die een (deel van de) onderneming heeft overgenomen. Met een dergelijke constructie hoeft een medewerker geen genoegen te nemen, aangezien hij er aanspraak op kan maken dat hij bij de overnemer in dienst komt. De medewerker vordert dan loon en tewerkstelling van de overnemer, met wie hij van rechtswege een arbeidsovereenkomst heeft verkregen door de overname. Wil een medewerker niet bij de overnemer in dienst komen, dan zal hij zich tegen de overgang van zijn arbeidsovereenkomst moeten verzetten. Vervolgens blijft hij in dienst bij de overdrager die hem dan gaat uitlenen in de onderneming van de overdrager.
Schuiven met medewerkers voor de overname
Een medewerker die behoort tot een (deel van de) onderneming die wordt overgenomen, volgt (dat deel van) de onderneming en gaat dus mee over naar de overnemer. Zijn arbeidsovereenkomst met de overdrager eindigt en een arbeidsovereenkomst met de overnemer ontstaat. Een werkgever kan er invloed op uitoefenen welke medewerkers er tot een (deel van de) onderneming behoren, die daardoor overgaan. Brengt een werkgever verandering in de positie van de medewerker, dan kan dat betekenen dat hij juist wel of juist niet mee overgaat. Het schuiven met medewerkers met het oog op de overname mag niet tegen de zin van medewerkers gebeuren. Zij kunnen zich tegen de verandering verzetten, daar zij hiermee niet instemmen of omdat de werkgever hierdoor onredelijk handelt (2.1.). Dat wil zeggen dat zij niet of juist wel mee overgaan met (het deel van) de onderneming waartoe zij niet of juist wel behoorden (voor de verandering).
Een medewerker kan er ook voor kiezen om zich bij de verandering neer te leggen, terwijl hij wel de schade vergoed wil zien die hij door de verandering heeft geleden. Dat kan betekenen dat hij ondanks de onredelijke verandering mee overgaat naar de overnemer. Hij stelt vervolgens zijn oude werkgever (de overdrager) aansprakelijk voor de schade die hij door het gedrag van de oude werkgever heeft geleden.
De medewerker wilde zijn contract met de vorige werkgever beëindigen
De situatie kan zich voordoen dat een medewerker zijn arbeidsovereenkomst met zijn huidige werkgever wil beëindigen, waartoe hij initiatieven neemt voor de overname. Is de arbeidsovereenkomst nog niet beëindigd op het moment van de overname, dan is het de vraag of de medewerker er ook voor kiest om bij de overnemer in dienst te blijven. Heeft hij ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht, dan kan hij dit verzoek intrekken (3.5.). Heeft een medewerker de arbeidsovereenkomst opgezegd, dan kan hij hierop niet eenzijdig terugkomen (3.3.). Dan hangt het van de overnemer af of deze de medewerker aan de opzegging houdt. Het is ook mogelijk dat de overnemer met de medewerker een nieuwe arbeidsovereenkomst wil aangaan nadat de opzegging de vorige arbeidsovereenkomst beëindigt. Het verschilt per situaties of deze “nieuwe” arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt (3.1.).
