7. Disfunctioneren van een werknemer

Inleiding: een gezamenlijk probleem

Vooral medewerkers die niet goed functioneren, bezorgen leidinggevenden de grootste kopzorgen. Om verbetering in het functioneren te brengen is als eerste van belang dat beide partijen overeenstemming bereiken over wat er onder goed functioneren wordt verstaan. Vervolgens dient de leidinggevende duidelijk weer te geven waarom hij vindt dat de werknemer niet goed functioneert, wat hij ondersteunt met verschillende korte voorbeelden en ander materiaal. Bij een voorbeeld wordt niet te lang stilgestaan. Het verdient de voorkeur om dergelijke gesprekken ’s ochtends en in het begin van de week te houden.

Partijen hebben in beginsel een gezamenlijk probleem. Niet de persoon van de medewerker staat ter discussie, maar wel het werk dat hij levert. Om in dat werk verbetering te brengen worden er afspraken gemaakt, waarbij partijen vastleggen wanneer het volgende gesprek volgt. Komt het later na ontslag (opzegging) tot een ontslagprocedure, dan kan het van groot belang zijn om aan te tonen dat de medewerker niet naar behoren functioneerde en dat de werkgever zich in redelijkheid heeft ingespannen om hierin verandering te brengen. Daarvoor kan het nuttig zijn dat de uitkomsten van de gesprekken tussen partijen schriftelijk worden vastgelegd, die beide partijen ondertekenen onder de vermelding: “Aldus in tweevoud opgemaakt, verenigen beide partijen zich met bovenstaande op ….. (datum)”.

Bij disfunctioneren mag het loon niet gekort worden

In beginsel is een medewerker verplicht om het werk naar beste kunnen te doen (art 7:611 BW). Doet hij dat niet, dan wil dat nog niet zeggen dat de werkgever ook niet volledig hoeft te presteren. De werkgever zal de medewerker zijn loon en andere verstrekkingen onverkort moeten toekennen, tenzij de medewerker hierop slechts aanspraak heeft als hij in bepaalde mate presteert (prestatiebeloning). Bij uitzondering presteert de medewerker opzettelijk onder de maat. Dit kan reden zijn om het loon te korten, hoewel er dan beter naar andere disciplinaire maatregelen gegrepen kan worden (2.3.) of de werkgever beter aan het einde van de arbeidsovereenkomst kan werken (3.). Rechters zijn zeer terughoudend met het toestaan van het korten van loon, na een beoordeling van het werk door de werkgever. Disfunctioneren zal voor de medewerker betekenen dat hij niet “hoger” zal komen binnen de organisatie. Voordat een werkgever denkt aan het einde van het arbeidscontract zal hij samen met de medewerker moeten werken aan het verbeteren van diens functioneren.

Inspanningen van de werkgever voor herplaatsing en/of het ontslag

Het disfunctioneren van de werknemer kan dusdanig zijn dat er reden is om de arbeidsovereenkomst te laten eindigen. Op ieder moment kan een werkgever een ontbindingsverzoek indienen bij de kantonrechter (art 7:671b BW). Wijst de kantonrechter de ontbinding toe, dan eindigt de arbeidsovereenkomst op het door hem aangewezen tijdstip.

Disfunctioneren wordt gezien als een redelijke grond voor ontbinden (art 7:669 lid 3 BW). Bedacht moet evenwel worden dat dit wel streng wordt getoetst.

In geval van disfunctioneren, dient een werkgever al het nodige te ondernemen om verandering te brengen in het functioneren van de medewerker. Hij dient de medewerker (zo) objectief (mogelijk) te beoordelen en de werknemer tijdig in kennis te stellen van de ontevredenheid over de wijze waarop de functie wordt ingevuld. Daarop dient de werkgever de werknemer voldoende gelegenheid te geven om verbetering in het functioneren te brengen, zowel in tijd als ondersteuning. Mocht een gebrek aan scholing spelen of mochten de arbeidsomstandigheden onvoldoende zijn, dan wordt van de werkgever verwacht om hierin als eerste verandering te brengen (art 7:669 lid 3 sub d BW).

Het is enorm belangrijk dat de werkgever kan aantonen wanneer hij de werknemer duidelijk heeft gewezen op het onvoldoende disfunctioneren, dat wil zeggen dusdanig dat de werknemer heeft moeten begrijpen dat het verder kunnen werken in deze functie alleen mogelijk is als het functioneren wordt verbeterd. Pas vanaf dat moment gaat de tijd lopen waarin de werknemer de kans krijgt in het functioneren verbetering te brengen. Het verbetertraject, de gesprekken hierover en de voortgang in het functioneren, moet de werkgever ook kunnen aantonen.

Dat er gesproken wordt over tijdig in kennis stellen van de werknemer over het disfunctioneren, betekent dat de werknemer voldoende kans krijgt na de melding. Tijdig ziet dus niet op de periode in het verleden, maar op het gegeven dat er na de melding voldoende tijd overblijft. Dus ook als een werknemer lange tijd disfunctioneert, kan er over tijdig gesproken worden als degene daarna voldoende gelegenheid krijgt tot verbetering. Er zijn geen harde termijnen te geven voor de tijd dat een werknemer de kans krijgt om verbetering aan te brengen. Hoe langer het dienstverband, hoe meer er van een werkgever verwacht mag worden. In het geval er sprake is van medewerkers met een beperking of medewerkers die bij het aangaan van het dienstverband al achterstand hadden, dan mag er ook meer van een werkgever verwacht worden in tijd en begeleiding. Is evenwel het doorwerken een risico voor de bedrijfsvoering of veiligheid, dan kan dat een reden zijn om de periode minder lang te laten zijn. Een werkgever hoeft ook niet direct duidelijkheid te geven over de gehele periode dat de werknemer de kans krijgt , want is het wel zinvol om na 3 maanden nog eens 3 maanden door te gaan als iedere vooruitgang is uitgebleven. Een werkgever die bijvoorbeeld 6 maanden de kans wil geven, kan in plaats daarvan ook aangeven dat de werknemer eerst in de komende 3 maanden de kans krijgt om tot verbetering te komen en het afhankelijk van de voortgang is of hieraan een vervolg wordt gegeven.

Mocht in het functioneren onvoldoende verbetering komen, dan dient er gekeken te worden naar ander passend werk, al dan niet met behulp van scholing (art 7:669 lid 1 BW). ls een medewerker boven zijn niveau werkzaam, dan zal de werkgever zo mogelijk werk aan hem moeten aanbieden op een lager niveau, echter doorgaans niet lager dan 2 niveaus onder het huidige niveau van de medewerker. Indien het disfunctioneren in de risicosfeer van de werknemer ligt en is een volledig traject doorlopen, dan kan het redelijk zijn om de arbeidsvoorwaarden aan het lagere niveau aan te passen. Het kan ook redelijk zijn dat een medewerker in de secundaire arbeidsvoorwaarden op het niveau komt dat voor anderen in die lagere functie opgaat. Er wordt eerst gekeken naar ander passend werk bij de werkgever zelf, hoewel er ook herplaatsing elders binnen een groep verwacht mag worden en mogelijk anderen met een contract dat eindigt plaats moeten maken.

Van de werkgever wordt een actieve rol bij herplaatsing verwacht en de werkgever moet daadwerkelijk naar mogelijkheden zoeken. De werkgever moet aan het UWV een overzicht verstrekken van alle vacatures en arbeidsplaatsen/functies van plaatsmakers binnen de onderneming en de groep. Het ligt in de rede dat de werkgever na het gesprek over het verval van de functie, een tweede gesprek aangaat over de wensen van de werknemer en mogelijkheden tot herplaatsing. Als de organisatie behoort tot een internationale groep, kan het voor de werkgever en medewerker lastiger worden om de mogelijkheden tot herplaatsing te zien. Tijdens het herplaatsingsgesprek kunnen dan afspraken gemaakt worden over wat volgens de werknemer de maximale afstand en reistijd is en op welk niveau de werknemer minimaal herplaatst wil worden (salarisschaal). De medewerker kan aangeven bij welke andere onderdelen van de groep hij wil werken. Hiermee kunnen de werkgever en medewerker gerichter zoeken. Door deze vaststelling kan de werkgever volstaan met het verstrekken van een overzicht van de vacatures en plaatsmakers binnen het kader waartoe de werknemer zich beschikbaar heeft gesteld. Elders wordt nader ingegaan op herplaatsing (2.1.1.2.B.).

Is de werkgever een vergoeding verschuldigd? (3.5.2.)

In geval van disfunctioneren tot ontslag gaat leiden, zal er meestal geen sprake zijn van ernstige verwijtbaarheid van de werknemer. In dat geval is de werkgever een transitievergoeding verschuldigd. Een billijke vergoeding kan aan de orde zijn als de werkgever zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen of als dat in hoger beroep wordt toegekend in plaats van herstel van het dienstverband.

Meer informatie over de vergoedingen staat in hoofdstuk 3.5.2.

Moet de medewerker tot aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden geschorst?

Het gaat bij disfunctioneren niet om ernstig verwijtbaar handelen, zodat het niet noodzakelijk is dat de werknemer wordt geschorst. In veel gevallen gebeurt dat toch, mogelijk omdat het disfunctioneren te beschadigend werkt en/of om hiermee duidelijk te benadrukken dat het belangrijk is dat het dienstverband eindigt.

Hoe verloopt de ontbindingsprocedure en wat voor mogelijkheden zijn er? (3.5.3.)

Ontbindingsprocedures beginnen met het indienen van een verzoekschrift. Mondelinge behandeling volgt nadat de griffier partijen daartoe heeft opgeroepen. De kantonrechter zal normaal gesproken rekening houden met de opzegtermijn en daarop de proceduretijd in mindering brengen, maar kan in ernstige gevallen ook op korte termijn ontbinden. Hoger beroep tegen de beslissing van het kantongerecht is mogelijk.

Meer informatie over hoe een ontbindingsprocedure in zijn werk gaat staat in hoofdstuk 3.5.3.