hoofdstuk 6.3.3.5. Oproepcontract, min-max-contract, overwerk en duobanen
In dit hoofdstuk staan een aantal maatregelen centraal die mogelijk een interne oplossing vormen voor de behoefte aan flexibiliteit van de organisatie. Het gaat om:
– oproepkrachten (A.)
– overwerk (B.).
– min-max-contracten (C.),
– duobanen (D.).
Voor het werken in ploegendiensten wordt er verwezen naar het hoofdstuk over arbeidstijden (5.3.).
A. Oproepkrachten
De werkgever heeft mogelijk behoefte om op korte termijn een tekort aan arbeidskrachten op te lossen door het oproepen van bepaalde arbeidskrachten. Oproepkrachten onderscheiden zich van andere arbeidskrachten doordat zij vooraf niet weten over hoeveel uren zij ingezet zullen worden en dus onzekerheid over werk en inkomen hebben. Zij werken op afroep. Daardoor hebben afroepkrachten in beginsel geen recht op een vast of gemiddeld aantal uren per periode. Medewerkers die recht hebben op een minimum aantal uren, zijn voor die uren te zien als parttimer en voor de uren dat zij extra opgeroepen kunnen worden zijn ze in feite afroepkracht.
Bij het oproepen wordt bepaald over hoeveel uren en dagen een medewerker het werk gaat uitvoeren. Zodra de periode is vastgesteld heeft een medewerker over deze periode recht op loon. Niet alleen als hij het werk verricht, maar bijvoorbeeld ook wanneer hij door ziekte dat werk niet kan uitvoeren. Verricht de medewerker werk of had hij normaal gesproken moeten werken, dan is er sprake van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd. Dat is mogelijk anders wanneer het een medewerker feitelijk vrij staat om zich door anderen te laten vervangen, zonder daarbij aan voorschriften gebonden te zijn, zoals het vragen van toestemming aan de werkgever (1.1.1.). In veel gevallen is er dus een arbeidsovereenkomst aangezien het doorgaans de bedoeling is dat de medewerker zelf het werk uitvoert, of dat hij beperkt is in zijn vrijheid om vervangers aan te wijzen.
Een oproepkracht is niet verplicht om te verschijnen als zij niet minimaal vier dagen van tevoren schriftelijk of elektronisch zijn opgeroepen. Wil een werkgever binnen een periode van vier dagen voor het werk de oproep wijzigen of intrekken, dan moet de werkgever alsnog het loon betalen voor de tijd en uren dat de oproepkracht is opgeroepen. In een CAO kan de periode van vier dagen naar 24 uur teruggebracht worden (art 628a lid 2 t/m 4 BW)
Een werkgever is (vanaf augustus 2022) verplicht om bij aanvang van de arbeidsovereenkomst zogenaamde referentiedagen en referentie-uren af te spreken en werknemer mag vervolgens arbeid weigeren als deze valt buiten de overeengekomen referentiedagen en referentie-uren. Deze referentiedagen en referentie-uren geven overigens geen recht op loon, althans dat blijkt niet uit de wet. Het zijn ‘slechts’ dagen en uren waarop de werknemer kan worden verplicht om arbeid te verrichten.
De werkgever dient een oproepkracht na 12 maanden een schriftelijk aanbod te doen om in dienst te treden voor het gemiddelde van de gewerkte uren in die 12 maanden daarvoor . De werknemer krijgt een maand de tijd om op dat aanbod in te gaan. Dit betekent o.a. dat een werknemer met een min-max-contract zonder vast inkomen per maand, als oproepkracht na 12 maanden het gemiddelde aan uren kan vorderen en dus niet meer per maand een verandering in de omvang van de uren krijgt (art 628a lid 5 BW).
Wat is de termijn voor aanbod en aanvaarding vaste omvang? Na 12 maanden als oproepkracht gewerkt te hebben, heeft de oproepkracht recht op een vaste arbeidsomvang. De werkgever moet in de dertiende maand (dus na 12 maanden) een voorstel doen aan de oproepkracht om voor een vaste arbeidsomvang te werken, welke minimaal aansluit bij de gemiddelde omvang in de 12 voorgaande maanden. Niet geregeld was hoelang de werknemer bedenktijd had, want hoe lang kan de werknemer op het aanbod ingaan en dus wachten? De bedenktijd voor de oproepkracht verloopt aan het einde van de veertiende maand. De oproepkracht is overigens niet verplicht om op het aanbod in te gaan, want mogelijk wil degene als oproepkracht blijven werken om bijvoorbeeld ook vrij te blijven in het afwijzen van een oproep. Het moment waarop de wijziging ingaat is de eerste dag van de vijftiende maand. Indien een jaarcontract is overeengekomen dat op 1 januari is ingegaan, dan moet na 12 maanden in januari de werkgever een aanbod doen (13de maand), waarop de werknemer uiterlijk op 28 februari kan ingaan (14de maand), waarna het op 1 maart ingaat (15de maand). Verondersteld wordt dat als de oproepkracht niet op het aanbod is ingegaan en er weer 12 maanden voorbij gaan, de werkgever opnieuw een aanbod doet.
De arbeidsovereenkomsten van afroepkrachten zijn te onderscheiden van het steeds aanbieden van een tijdelijk contract. Een afroepcontract wordt ook wel een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht genoemd. Het contract bestaat namelijk ook als de afroepkracht niet wordt opgeroepen en dus niet werkt. Uitgestelde prestatieplicht betekent dat de prestaties van partijen – werk voor loon – worden uitgesteld, tot dat de werkgever de oproepkracht voor werk oproept. Dat is wat anders in vergelijking met het iedere keer aangaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als de medewerker wordt opgeroepen. In geval een werkgever ervoor kiest om steeds een kort tijdelijk contract aan te gaan, moet de werkgever er rekening mee houden dat er na 3 tijdelijke contracten sprake is van een contract voor onbepaalde tijd, tenzij de onderbreking tussen de contracten langer is dan 6 maanden. Een werkgever moet overigens ook bij oproepcontracten voldoen aan zijn opgave plicht en daarmee duidelijkheid geven over o.a. de aard van de arbeidsovereenkomst zoals bij hoofdstuk 1.2.4. wordt uitgewerkt(1.2.4.) (art 7:655-6-7 BW).
De oproepovereenkomst en vorderen vaste uren
Partijen sluiten een oproepovereenkomst waardoor onduidelijk is wanneer, hoelang en mogelijk zelfs waar het werk wordt verricht (0-uren-contract of min-max-contract). De werkgever bepaalt wanneer de werknemer werkt. Dat werk kan hij mogelijk ook door een andere oproepkracht laten verrichten of door vaste medewerkers die overwerken. De arbeidsovereenkomst lijdt een slapend bestaan zolang er geen werk is, tenzij de medewerker aanspraak kan maken op een minimum aantal uren.
Kenmerkend voor het oproepcontract is dat vooraf niet gezegd kan worden over hoeveel uren een medewerker zal werken. Dit verschilt namelijk, omdat het van de hoeveelheid beschikbare werk afhangt, op grond waarvan de medewerker door de werkgever wordt opgeroepen.
Voor arbeidsovereenkomsten die langer dan drie maanden hebben geduurd, kan het vermoeden opgaan dat een medewerker recht heeft op de gemiddelde arbeidsduur per maand, te berekenen over de laatste drie maanden. Dit wordt nader uitgewerkt in hoofdstuk 2.1.1.2.B. (2.1.1.2.B.). De werknemer vordert dan iedere maand het gemiddelde van de uren van de periode daarvoor. Voor echte afroepverhoudingen kan de werkgever dit vermoeden mogelijk ontkrachten. Komen partijen een oproepcontract overeen, dan is het juist de bedoeling dat het aantal uren per maand aanzienlijk kan verschillen. Deze flexibiliteit hadden partijen op het oog, waarmee een gemiddeld aantal uren per maand zich niet laat verenigen. De werkgever kan het beroep op een gemiddeld aantal uren per maand mogelijk pareren door zich erop te beroepen dat de arbeidsrelatie dan geen afroepverhouding meer is. Dat zou betekenen dat er een arbeidsverhouding ontstaat die beide partijen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst niet voor ogen hadden. Deze verdediging van de werkgever zal weinig zin hebben als uit de wijze waarop partijen uitvoering geven aan het contract, blijkt dat dit weinig met afroepverhoudingen van doen heeft. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen als een medewerker gedurende zekere tijd, vrij vaste tijden werkt of anderszins is te vergelijken met reguliere medewerkers. Indien de afroepkracht echt flexibel werkt, dan loopt deze het risico dat een vordering in de eerste 12 maanden van het dienstverband wordt afgewezen.
Na 12 maanden werk moet de werkgever aan de oproepkracht een schriftelijk aanbod doen om te gaan werken voor het gemiddelde van de gewerkte uren in die 12 maanden daarvoor. De werknemer krijgt een maand de tijd om op dat aanbod in te gaan. Dit geldt voor nul-urencontracten, maar ook voor een min-max-contract zonder vast inkomen per maand (zie hieronder C). Als de oproepkracht dit aanbod accepteert, heeft hij of zij zekerheid over werk en inkomen per maand en is dan geen oproepkracht meer (art 628a lid 5 BW). Om discussie te voorkomen kan het beter zijn om een compleet aanbod voor een nieuw contract te doen, dat meetelt in de keten aan tijdelijke contracten. Om flexibel te blijven kan de werkgever ook een min-max-contract aanbieden, op voorwaarde dat de uren per jaar overeenkomen met de uren die in de 12 maanden daarvoor zijn gewerkt en de werknemer een vast inkomen per maand krijgt gebaseerd op deze uren. Dat is dan de enige mogelijkheid om de uren per maand te laten verschillen na 12 maanden. Voor oproepkrachten die op 1 januari 2020 reeds 12 maanden in dienst zijn, geldt dat zij in januari 2020 een aanbod krijgen voor de gemiddelde uren in 2019.
Het is mogelijk dat de cao beperkingen stelt aan het gebruik van afroepcontracten, om zo ongewenste arbeidsverhoudingen tegen te gaan.
Minimaal 3 uur loon per oproep
Voor afroepkrachten (oproepkrachten) geldt dat zij met onzekerheden geconfronteerd worden ten aanzien van het aantal uren dat zij per week werken en de tijdstippen van deze uren. Dat kan betekenen dat zij worden opgeroepen om slechts één uur of twee uren te werken, wat vaak een onevenredige belasting betekent voor wat betreft reistijd en voorbereiding. Daarom geldt dat zij per oproep recht hebben op loon over minimaal 3 uur, ook al werken zij minder uren. Dat geldt voor oproepkrachten en dus niet in een arbeidsovereenkomst zelf is afgesproken dat degene op bepaalde dagen slechts een uur of twee uur werkt. Het geldt ook niet voor medewerkers die recht hebben op minimaal 15 uur werk per week (art 628a BW).
Dit recht op minimaal 3 uur loon bestaat dus niet voor een medewerker die vaste arbeidstijden kent, die bijvoorbeeld 8 uur per week werkt, namelijk 2 uur op maandag en dinsdag van 14.00 tot 16.00 uur en 4 uur op donderdag van 11.00 tot 15.00 uur. Dit recht bestaat wel als alleen vast staat dat hij op deze tijden opgeroepen “kan” worden. Het recht bestaat ook, wanneer slechts bekend is dat hij 8 uur per week werkt. Dat ware anders, als hij er iedere week op minimaal 15 uur aanspraak kan maken, ook al staat niet vast over hoeveel uren en op welke arbeidstijden deze medewerker feitelijk gaat werken.
Recht op loon
Hierboven is aangegeven dat bepaalde oproepkrachten er recht op hebben dat zij over een bepaald aantal uren werken. Over deze uren waarop zij behoren te werken krijgen zij loon, ook als zij door de werkgever niet worden opgeroepen. Is er onvoldoende werk, dan wordt het niet kunnen werken van de oproepkrachten als een risico gezien, dat voor rekening van de werkgever behoort te komen. Van deze verplichting om loon door te betalen over uren dat een medewerker recht op werk heeft, kan in een schriftelijke arbeidsovereenkomst afgeweken worden. Dit kan echter alleen over de eerste zes maanden van de arbeidsverhouding tussen partijen, dus over de eerste zes maanden dat de medewerker werkt voor de werkgever (art 7:628-5 BW). Het gaat hier dus om een uitzondering op de verplichting om loon door te betalen over uren dat de medewerker normaal gesproken had gewerkt. Heeft een medewerker recht om bepaalde uren te werken en loon te ontvangen, dan kan hiervan afgeweken worden voor de eerste zes maanden van de arbeidsverhouding. Dit is vooral van belang voor de situatie dat de werkgever niet het werk kan bieden, waarop een medewerker aanspraak kan maken.
Deze uitzondering ziet niet op de situatie waarbij er wel voldoende werk is en de medewerker ook dit werk had uitgevoerd, ware het niet dat hij door ziekte niet kan werken. In dat geval heeft een medewerker recht op doorbetalen van loon over de periode en uren waarop hij normaal gesproken recht op werk heeft (4.1.3.3.).
Na de periode van zes maanden kan alleen de cao nog een regeling met zich meebrengen dat het loon niet doorbetaald hoeft te worden, wanneer een medewerker geen werk verricht, doordat hij niet is opgeroepen over uren waarop hij normaal behoort te werken. Deze periode kan alleen worden verlengd voor die functies, waarbij de aan deze functies verbonden werkzaamheden incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang hebben (art 7:628-7 BW).
Bij ministeriële regeling kunnen op verzoek van werkgeversorganisaties en vakbonden bepaalde bedrijfstakken worden uitgesloten van de mogelijkheid om af te wijken van de wettelijke regel dat ook loon moet worden betaald als de werknemer geen arbeid verricht door omstandigheden die in de risicosfeer van de werkgever liggen (art 7:628-8 BW). Dat houdt in dat in bepaalde branches nul-uren contracten niet zijn toegestaan.
Recht op doorbetalen van loon ingeval de oproepkracht ziek wordt
Bij ziekte van de afroepkracht speelt de vraag of de werkgever gehouden is om het loon door te betalen. Wordt de medewerker ziek tijdens de periode van oproep, dan zal hij recht op loon hebben over de periode dat de oproep duurt. Een medewerker krijgt dus loon doorbetaald over periodes dat de werkgever hem tot het werk had moeten toelaten, dat is in beginsel over de periode en uren waarvoor hij is opgeroepen.
Voor de periodes daarna of voor ziekte die ontstaat terwijl een medewerker niet is opgeroepen geldt het volgende. Recht op loon heeft een medewerker als hij minimaal tot een aantal uren per periode opgeroepen moet worden door de werkgever. Dat kan zich voordoen als de arbeidsovereenkomst voor (on)bepaalde tijd dit bepaalt of wanneer een medewerker gedurende de voorgaande periode met een zekere regelmaat heeft gewerkt. Heeft een medewerker echter alleen losse ongeregelde arbeid verricht, dan is de werkgever in beginsel niet gehouden het loon door te betalen. De medewerker komt dan mogelijk in aanmerking voor een uitkering op grond van (de vangnet-bepalingen van) de Ziektewet. De uitvoeringsinstelling beoordeelt dan of de medewerker kortstondig en zonder regelmaat werkzaam is geweest bij de werkgever. Hij dient dan echt een oproepkracht te zijn, die niet ruim van tevoren weet wanneer hij werkt of niet steeds voor dezelfde tijden wordt “opgeroepen”.
Administratieve afhandeling en payroll / uitzendovereenkomst
De werkgever die werkt met oproepkrachten moet diverse administratieve verplichtingen nakomen, die ook gelden tegenover andere medewerkers. Echter, doordat oproepkrachten geen vast arbeidspatroon kennen begint deze administratieve verplichting zwaarder op de werkgever te drukken. Het gaat om het verwerken van de loonadministratie, uitbetalen van loon, vakantietoeslagen en dergelijke, doorgeven aan de uitvoeringsinstelling dat de medewerker in dienst treedt en weer stopt, opgaveplicht, verzorgen inhouding en afdracht loonbelasting en premies etc. Daarnaast moet er, ingeval de oproepkracht meerdere arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd krijgt, steeds opnieuw een contract aangemaakt en ondertekend worden.
Het is niet verwonderlijk dat veel werkgevers hun toevlucht zoeken naar andere oplossingen om in de gewenste flexibiliteit te voorzien. Daarbij gaan zij vooral over op het inschakelen van uitzendkrachten. Het nadeel is dat uitzendkrachten duurder zijn, aangezien het uitzendbureau een marge berekent voor de werving en selectie, begeleiding en administratieve afhandeling. Tussen het inschakelen van uitzendkrachten en oproepkrachten bestaat een middenweg. Dit is de payrollconstructie, dat bij vrijwel ieder uitzendbureau toegepast wordt. Payrolling betekent dat de werkgever zelf de arbeidskracht werft en selecteert en vaak ook oproept en begeleidt. Het uitbetalen van loon en het verzorgen van de inhoudingen en dergelijke laat de werkgever aan het uitzendbureau over. Voor deze administratieve afhandelingen vraagt het payrollbedrijf natuurlijk een vergoeding, die lager ligt dan het normale inleentarief bij uitzendbureau’s. Payrollmedewerkers hebben recht op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als de werknemers van de payrollwerkgever die een gelijkwaardige functie vervullen. Voor hen geldt dus ook de ketenregeling zoals die bij de inlener geldt en bovendien geen uitzendbeding. Daarmee zijn deze medewerkers meer als reguliere arbeidskrachten te zien. In veel gevallen zullen deze medewerkers meer zekerheid hebben voor werk en inkomen, in vergelijking met uitzendkrachten (6.3.3.7.). De inlener kan de uitzendkracht echter op ieder gewenst moment oproepen, waarbij het om een vrij lange periode kan gaan, terwijl de inlener er snel voor kan zorgen dat de uitzendkracht stopt met werken, wanneer er naar zijn oordeel onvoldoende werk is.
B. Overwerk
Algemene opmerkingen
Overwerk is het werken op uren waarop normaal gesproken geen arbeid in de onderneming wordt verricht (avonduren, zondag en feestdagen en eventueel op zaterdag), alsmede het langer werken dan de gebruikelijke arbeidsduur van fulltimers. Als overwerk wordt niet gezien: het langer werken dan de overeenkomen uren door een parttimer, op uren die voor fulltimers als gebruikelijk zijn aan te merken (2.6.2.).
Toegestane vormen van overwerk
De arbeidstijdenwet brengt naast de algemeen grenzen die voor arbeids- en rusttijden gelden, specifieke regels voor overwerk met zich mee (5.3.). Daarbij wordt overwerk gezien als noodzakelijke, incidentele afwijkingen van de gebruikelijke arbeidstijden in verband met een onvoorziene wijziging in de omstandigheden, dan wel doordat bepaalde arbeid dit met zich meebrengt.
Voor de grenzen aan overwerk is in eerste instantie de standaardregeling van de wet van belang. Deze brengt met zich mee dat overwerk mogelijk is voor medewerkers van 18 jaar en ouder, als het gaat om maximaal:
- 12 uur per dienst.
- 60 uur per week.
- gemiddeld 48 uren per week in elke periode van 16 aaneengesloten weken (art 5:7-2 ATW).
Van deze regeling kan collectief afgeweken worden. De collectieve regeling brengt dan de grenzen met zich mee waarbinnen het overwerk moet blijven. Daarbij gaat het maximaal om:
- 12 uur per dienst.
- 60 uur per week.
- gemiddeld 55 uren per week in elke periode van 4 aaneengesloten weken (art 5:7-3 ATW).
Is er een verplichting om over te werken of niet?
Is het overwerk in de arbeidsovereenkomst of cao geregeld, dan zal een medewerker tot overwerk gehouden zijn. Anders is een medewerker hiertoe verplicht, als dat gebruikelijk is in de onderneming of branche waarin de medewerker werkzaam is. Bestaat een dergelijk gebruik niet, dan kan de werkgever een medewerker ook aan overwerk houden, als het bedrijfsbelang dit met zich meebrengt.
Is er loon en een toeslag verschuldigd voor het overwerk?
Voor meerwerk / en overwerk geldt (vanaf 1 januari 2018) dat er extra uren gewerkt worden, over welke tijd de werkgever de werknemers ook gemiddeld minstens het minimumloon (inclusief vakantiegeld) moeten ontvangen. Uitgangspunt is dat de werkgever over het loon met het overwerk minimaal het minimloon inclusief vakantiegeld moet betalen, nu dat vanaf 2018 is geregeld (4.1.6.). In veel gevallen zal de werkgever een medewerker gedurende het overwerk het overeengekomen (hogere) loon moeten doorbetalen en is de werkgever mogelijk ook een overwerktoeslag verschuldigd. Dit geldt zeker als dit overeengekomen of gebruikelijk is. Overwerk wordt doorgaans in een CAO geregeld, hetgeen vaak een standaard of minimumregeling is waarvan niet of slechts ten gunste van de medewerker afgeweken mag worden (1.5.).
Het is mogelijk dat er een tijd-voor-tijd-regeling geldt, in welk geval er voor overwerk geen extra loon wordt betaald, daar de medewerker later minder uren hoeft te werken. Overwerk wordt dan gecompenseerd met vrije tijd, waarbij het loon in beginsel gelijk blijft. Een dergelijke tijd-voor-tijd-regeling is toegestaan als dat in een CAO is opgenomen en de overuren voor 1 juli van het opvolgende jaar worden opgenomen. Compensatie in tijd mag ook buiten een CAO, als de tijd-voor-tijd-regeling overeengekomen wordt en de compensatie binnen een betalingsperiode van een maand plaats gaat vinden. Compensatie in tijd over meerdere maanden, is toegestaan als dat overeengekomen wordt en over de maand dat een medewerker meer werkt degene boven het minimumloon betaald krijgt (dus het inkomen in die maand delen door alle gewerkte uren in die maand). Tijd-voor-tijd-regeling buiten de CAO voor medewerkers die daarmee in de maanden dat ze meerwerken omgerekend onder het minimumloon uitkomen, is niet toegestaan.
In bepaalde gevallen kan de werkgever stellen dat: in het loon dat de medewerker per tijdvak krijgt (week of maand) ook een vergoeding voor overwerk zit begrepen (hoewel dit niet uitdrukkelijk is bepaald). Een dergelijk all-in salaris komt wel voor als het gaat om een loon dat inclusief overwerk (duidelijk) boven het minimumloon ligt. Het komt bijvoorbeeld voor bij leidinggevenden. Deze medewerkers kunnen dan gehouden zijn om overwerk te verrichten zonder dat zij daarvoor een vergoeding krijgen, daar zij over het geheel bezien duidelijk boven het minimum uitkomen.
Over overwerk dient vakantiegeld te worden betaald.
Verwerken van het recht op vergoeding van overwerk
Een partij kan een recht verwerken, wanneer het voor de andere partij zeer onredelijk is als er op dat recht een beroep wordt gedaan. Dat doet zich evenwel slechts bij hoge uitzondering voor, namelijk als het inroepen van dat recht strijdig is met eerder doen en nalaten, waarmee het vertrouwen was gewekt dat er op dat recht geen aanspraak gemaakt zal worden. Deze rechtsverwerking kan van belang zijn als een medewerker zijn werkgever confronteert met een (hoge, niet verjaarde) loonvordering, in de vorm van het uitbetalen van alle overwerk-uren (7.). Dit recht op loon kan een medewerker verwerken, in het bijzonder als hij over meerdere jaren (vaak) overwerkt, daarbij steeds genoegen nam met loon zonder vergoeding van overwerk, geen toezegging kreeg dat overwerk uitbetaald zal worden, de medewerker nooit om een overwerkvergoeding heeft gevraagd en bovendien blijft overwerken zonder daarvoor een tegenprestatie te vragen. Het gaat dan om rechtsverwerking van het uitbetalen van overwerk-uren die (maandelijks) in geld betaald worden (die niet gereserveerd worden). Die rechtsverwerking geldt in beginsel niet voor overwerk dat gecompenseerd wordt in vrije tijd, waarvan het juist wel de bedoeling is dat die uren gespaard worden en pas (veel) later als vrije-uren worden opgenomen (met doorbetaling van loon).
Een recht kan natuurlijk alleen verwerkt worden als eerst vast staat dat een medewerker dat recht heeft. Staat er vast dat een medewerker recht op (een maandelijkse) vergoeding van overwerk heeft en liet hij dat recht verwerken door zijn eigen doen en nalaten, dan kan hij (in beginsel) nog wel vergoeding vragen voor toekomstig overwerk. Hij geeft dan aan dat hij aanspraak maakt op het (maandelijks) uitbetalen van overwerk, zodat zijn werkgever er niet langer op mag vertrouwen dat de medewerker dit recht niet zal opeisen.
C. Min-max-contract (Flextime)
Een mogelijkheid voor het opvangen van drukke periodes is het aangaan van min-max contracten. Dit is een variant op de nul-uren contracten maar biedt de werknemer/werkgever iets meer zekerheid. Bij deze vorm van contracten wordt er namelijk een minimum en een maximum aantal uur vastgelegd.
Indien een werknemer met een min-max-contract wordt gezien als een oproepkracht, dan gelden er nadere regels voor de oproep en het aanbieden van vaste uren. Bij een min-max-contract kan het namelijk ook om situaties gaan waarbij er onzekerheid is over de omvang van het werk en daarmee het inkomen (art 7:628a lid 9 BW).
Valt een min-max-contracten wel of niet onder de categorie oproepkrachten?
- Een voorbeeld voor een min-max-contract is een contract voor 10-40, 5-12 uren of 20-24 uur, zondere nadere afspraken over uren en inkomen per jaar. Dus ook bij kleine marge van bijvoorbeeld 4 uur gaat het om een oproepcontract
- Een werknemer met een min-max-contract dat aanspraak geeft op bijvoorbeeld 900 uur per jaar werk, waarbij de omvang van de uren en ook het inkomen per maand wisselt, is ook te zien als een oproepkracht. Indien een min-max-contract met zich meebrengt dat iemand een vast inkomen heeft (gebaseerd op bijvoorbeeld 900 uur per jaar), dan is degene geen oproepkracht, ook al wordt degene wisselend per maand ingezet.
- Een werknemer die voor onbepaalde tijd in dienst is, waarmee overeengekomen is hoeveel uur degene per maand werkt (bijvoorbeeld 8 maanden van 100 uur per maand werkt en 4 maanden 20 uur of geen werk) is geen oproepkracht. Indien vooraf is bedongen hoeveel uur iemand over iedere maand werkt, ook al al wisselt dat overeengekomen aantal per maand, dan wordt degene niet gezien als oproepkracht. Deze medewerkers weten namelijk vooraf wat zij per maand moeten werken en verdienen.
Een min-max-arbeidsovereenkomst is dus een contract dat een minimum en maximum aantal uren per tijdseenheid aangeeft waarbinnen de uren worden bepaald door de werkgever. Medewerkers met een min-max-contract worden gezien als oproepkrachten, als ze geen zekerheid over werk (per maand) en inkomen hebben (geen vast loon). Dat betekent dat de regels voor oproepkrachten gelden (WAB-regeling per 1 januari 2020):
- Een oproepkracht is niet verplicht om te verschijnen als deze niet minimaal vier dagen van tevoren schriftelijk of elektronisch is opgeroepen. Wil een werkgever binnen een periode van vier dagen voor het werk de oproep wijzigen of intrekken, dan moet de werkgever alsnog het loon betalen voor de tijd en uren dat degene is opgeroepen. In een CAO kan de periode van vier dagen naar 24 uur teruggebracht worden (art 7:628a lid 2 BW).
- Na 12 maanden als oproepkracht in dienst te zijn geweest, moet de werkgever de oproepkracht een schriftelijk aanbod doen om voor het gemiddelde van de gewerkte uren in die 12 maanden in dienst te treden. De werknemer krijgt een maand de tijd om op dat aanbod in te gaan. Dit betekent o.a. dat een min-max-contract zonder vast inkomen per maand, degene als oproepkracht na 12 maanden werk het gemiddelde aan uren kan vorderen en dus niet meer per maand een verandering in de omvang van de uren krijgt (art 7:628a lid 5 BW). Om discussie te voorkomen kan het beter zijn om een compleet aanbod voor een nieuw contract te doen, dat meetelt in de keten aan tijdelijke contracten. Om flexibel te blijven kan de werkgever ook een min-max-contract aanbieden, op voorwaarde dat de uren per jaar overeenkomen met de uren die in de 12 maanden daarvoor zijn gewerkt en de werknemer een vast inkomen per maand krijgt gebaseerd op deze uren. Dat is dan de enige mogelijkheid om de uren per maand te laten verschillen na 12 maanden.
Indien een werknemer een min-max-contract heeft waarin per jaar is afgesproken hoeveel uur degene werkt en daarnaast krijgt de werknemer omgerekend een vast inkomen per maand, dan wordt deze werknemer niet als oproepkracht gezien en gelden deze verplichtingen die voor oproepkrachten niet.
Naast de arbeidsduur zal de werkgever ook de arbeidstijden kunnen bepalen, oftewel wanneer het werk begint en aanvangt, alsmede wanneer de medewerker met pauze gaat (5.3.). Welke vrijheid de werkgever ook toekomt, hij dient hiermee redelijk en billijk om te gaan (1.4.). Verder geldt dat een arbeidspatroon uit het verleden tot zekerheid voor de toekomst van een medewerker kan leiden, over de uren die de medewerker per maand werkt (2.1.1.2.B.).
Flextime doet zich vooral voor bij deeltijdbanen, waarbij natuurlijk meer flexibiliteit mogelijk is in vergelijk met medewerkers met een volledige werkweek. Deeltijdbanen worden vooral door vrouwen bezet, overwegend doordat zij het deeltijdwerk willen combineren met hun zorgtaken thuis. Dat betekent dat vrouwen in de ongunstige positie verkeren dat het werken in deeltijd, vaak betekent dat zij moeten voldoen aan de wens van de organisatie om een flexibel aantal uren per week te werken. Het zijn voornamelijk vrouwen die voorzien in de behoefte van organisaties naar flexibiliteit.
Dat de werkgever flexibiliteit wenst, zal voor de organisatie van wezenlijk belang zijn en op zich is die wens natuurlijk niet discriminerend voor vrouwen. Echter, nu vooral vrouwen in die flexibiliteit voorzien, zal de werkgever in de gaten moeten houden of de gewenste flexibiliteit acceptabele vormen aanneemt. Als hieraan voorbij wordt gegaan, kan dat leiden tot een handelswijze die strijdig is met de eis van gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Concreet betekent voorgaande dat waar de werkgever flexibiliteit vraagt, hij dit niet tot het uiterste moet doorvoeren, terwijl medewerkers van de werkgever flexibiliteit terug mogen verwachten. Dat laatste gaat bijvoorbeeld spelen wanneer een medewerkster voor het onoverkomelijke probleem staat dat haar werk en zorgtaken op een bepaalde dag niet zijn te combineren, daar zich bijzondere omstandigheden voordoen die van korte duur zijn.
Bij ministeriële regeling kunnen op verzoek van werkgeversorganisaties en vakbonden bepaalde bedrijfstakken worden uitgesloten van de mogelijkheid om af te wijken van de wettelijke regel dat ook loon moet worden betaald als de werknemer geen arbeid verricht door omstandigheden die in de risicosfeer van de werkgever liggen (art 7:628a-11 BW). Dat houdt in dat in bepaalde branches min-max contracten niet zijn toegestaan.
D. Duobanen
Het gaat hier om de arbeidsverhoudingen van twee parttimekrachten, die samen het werk doen dat normaal gesproken door één fulltimer wordt uitgevoerd. Deze parttimers lossen elkaar doorgaans af, hoewel het voor het overdragen en afstemmen van het werk noodzakelijk kan zijn, dat zij een klein deel van de week samenwerken. Mogelijk wordt er op een andere wijze in deze behoefte aan coördinatie voorzien. Die behoefte ontstaat door het in tweeen knippen van een volledige baan, waardoor de coördinatie niet langer binnen één hoofd kan plaatsvinden.
Gebruik maken van duobanen kan tot meer flexibiliteit leiden. Het gaat dan vooral om kwantitatieve flexibiliteit, wanneer de parttimers meer uren werken bij drukte, waarbij zij dus tegelijk werken. Bij ziekte of vakantie van de ene arbeidskracht kan de ander mogelijk extra uren maken, wat de continuïteit van het werk ten goede komt. Hoewel de kwaliteit van het werk onder druk komt te staan doordat het werk tussen twee personen afgestemd moet worden, kan het juist ook tot kwalitatieve flexibiliteit leiden. Door bij de verdeling van werk rekening te houden met het verschil in kennis en vaardigheden van de twee parttimers, kan hiermee juist een verhoging van de kwaliteit bereikt worden. Intensief werk dat mogelijk te belastend is voor een fulltimer, is mogelijk wel geschikt als duobaan.
Het is vaak raadzaam om in het contract vast te leggen dat er sprake is van een duobaan, alsmede welke nadere afspraken er zijn gemaakt. In beginsel is een parttimer met een duobaan qua rechten en plichten goed te vergelijken met andere parttimers. Het verschil is echter dat het nodig zal zijn op bepaalde gebieden andere regelingen te treffen, juist om het vervullen van een duobaan in goede banen te leiden. Dat betekent bijvoorbeeld dat er bij het vaststellen van arbeidstijden, vakantie en dergelijke er uitdrukkelijk rekening wordt gehouden met de planning van de andere parttimer.
In de arbeidsovereenkomst wordt bijvoorbeeld opgenomen:
“1. Deze arbeidsovereenkomst wordt aangegaan teneinde voor een deel de functie van …… te vervullen (voor gemiddeld …… uren per week / voor minimaal …. en maximaal ….. uren per week). Het andere deel van de duobaan wordt vervuld door ….. (naam andere werknemer), met wie een arbeidsovereenkomst wordt gesloten (voor gemiddeld ….. uren per week). Zowel de werkgever als de werknemer beogen deze combinatie van twee arbeidsverhoudingen aan te gaan.
2. Partijen verbinden zich om zich flexibel op te stellen, teneinde de combinatie tot een volwaardig geheel te maken. Het bereiken van een optimale combinatie is ook richtinggevend als zich later vragen voordoen over de rechten en plichten van partijen.
3. Partijen komen bovendien het volgende overeen:
- ….. (afspraken over de arbeidstijden, op welke dagen en uren)
- ….. (afstemmen vrije dagen, vakanties, verlof etc. )
- ….. (in welke omstandigheden kan de werkgever verlangen dat de werknemer meer gaat werken, etc.)”
In de praktijk ontstaan duobanen vooral daar waar een medewerker in deeltijd wil gaan werken, hoewel de functie een volledige bezetting per week nodig heeft. Denk bijvoorbeeld aan vrouwen die in deeltijd willen werken om hun kind(eren) op te vangen. Dat overwegend vrouwen duobanen vervullen, brengt voor de werkgever met zich mee dat hij er op moet toezien dat de regeling voor duobanen niet discriminerend werkt naar geslacht (2.6.). Anders kan de situatie ontstaan waarin de werkgever bij duobanen flexibiliteit vraagt en arbeidsvoorwaarden biedt, welke negatief afwijken van datgene dat gangbaar of acceptabel is. Daarvan kunnen vooral vrouwen de dupe zijn, bijvoorbeeld diegene die hun werk met hun zorgtaken thuis willen combineren. De vraag naar flexibiliteit is van wezenlijk belang voor de organisatie en is in beginsel niet discriminerend. Dat laatste wordt anders wanneer de werkgever zelf geen enkele flexibiliteit toont, door van een medewerker te verlangen dat deze altijd aan die gewenste flexibiliteit tegemoet komt. Dit gaat bijvoorbeeld spelen wanneer de arbeidster bij uitzondering niet extra inzetbaar is, doordat zorgtaken haar geen andere keuze laten dan thuis te blijven.
Verder zoeken
Deze pagina is onderdeel van hoofdstuk 6 over personeelsmanagement. In dit deel vindt u informatie over personeelsmanagement in het algemeen (6.), naast gerichte informatie over:
6.1 Basis van het personeelsmanagement
6.2. De gewenste inzet van de factor arbeid
6.3. Maatregelen die behoren tot het personeelsmanagement
Zoekt u een ander onderwerp, zie dan onze trefwoorden of inhoudsopgave.
