7. Privacy bij het werk en scheiding tussen werk en privé

Privacy bij het werk

Een “goed werkgever” eerbiedigt de persoonlijke levenssfeer van medewerkers, waartoe hij ook op het werk de nodige ruimte moet laten. Kunnen werknemers er redelijkerwijze van uitgaan dat zij in privacy verkeren, dan komt de werkgever zijn verplichtingen niet na door zonder zwaarwegende argumenten deze privacy aan te tasten. Deze wanprestatie kan leiden tot een verbod van bepaalde handelingen en tot het betalen van een schadevergoeding door de werkgever (art 611 BW).

In het bijzonder kunnen zich omstandigheden voordoen die toelaten dat een werkgever binnentreedt in de ruimte voor privacy van een medewerker. Het gaat dan om een hoge uitzondering, waarbij zwaarwegende argumenten toestaan dat de privacy van een medewerker wordt aangetast. Deze uitzondering is doorgaans van korte duur.

Het is in het algemeen niet toegestaan om medewerkers in de gaten te houden met videocamera’s of door het afluisteren van telefoongesprekken, etc. De ruimte voor privacy wordt daardoor vaak te klein. Er kunnen zich evenwel in het bijzonder omstandigheden voordoen, waarbij zwaarwegende argumenten toelaten dat de privacy wordt aangetast (aantasten privacy door wel camera’s te plaatsen). Denk aan sterke vermoedens dat een werknemer zich schuldig maakt aan gedragingen die een ontslag op staande voet zonder meer rechtvaardigen.

Bij voorgaande kan onderscheid gemaakt worden tussen het op de werkplek en privé volgen van een medewerker. Voor het privé (laten) volgen van een medewerker bestaan nog minder mogelijkheden, aangezien dit de persoonlijke levenssfeer van de medewerker ernstig aantast. De medewerker mag er natuurlijk op vertrouwen dat hij buiten het werk en vooral thuis veel meer ruimte voor privacy heeft dan op het werk. Het gedrag van een persoon die een medewerker (thuis) volgt (schaduwt), wordt toegerekend aan de werkgever die daarmee onrechtmatig kan handelen en mogelijk een schadevergoeding verschuldigd is aan de werknemer. Dat het bewijsmateriaal onrechtmatig verkregen is, betekent nog niet dat de rechter in een eventuele procedure aan dat materiaal voorbij zal gaan, aangezien de rechter daaraan bewijs “kan” toekennen als het voldoende betrouwbaar is.

Wanneer naar cameratoezicht op de werkvloer wordt gekeken, is het belangrijk om te kijken naar de voorwaarden die de Autoriteit Persoonsgegevens hierbij stelt. Werkgevers moeten ervoor zorgen dat de inbreuk van de privacy zo klein mogelijk is. Het voorkomen van diefstal valt onder het gerechtvaardigd belang. Tevens mogen er geen geluidsopnames gemaakt worden.

Voor de werkgever moet het cameratoezicht noodzakelijk zijn. Dat wil zeggen dat de werkgever het doel, in dit geval voorkomen van diefstal, niet op een andere manier kan bereiken. Als er een andere mogelijkheid is waarmee de inbreuk op de privacy voor werknemers beperkt wordt, dan moet voor die mogelijkheid gekozen worden. Hierbij kan gedacht worden aan een alarmsysteem. Tevens mag het cameratoezicht niet op zichzelf staan, het moet onderdeel zijn van een pakket aan maatregelen die getroffen worden.

De werkgever moet voor het plaatsen van camera’s een privacytoets uitvoeren. Een privacytoets houdt in dat de werkgever de belangen en rechten van werknemers naast de belangen en rechten van het bedrijf legt en deze afweegt. Daarnaast moeten de plannen voor het cameratoezicht eerst door de ondernemingsraad goedgekeurd worden.

Wanneer de werkgever cameratoezicht grootschalig en/of systematisch inzet, moet de werkgever eerst een Data Protection Impact Assessment (DPIA) uitvoeren. In deze DPIA komt een systematische beschrijving van de privacyrisico’s en de maatregelen om de risico’s aan te pakken. wanneer de werkgever de camera’s heimelijk wil plaatsen, moet er altijd een DPIA gedaan worden. Wanneer de camera’s niet heimelijk geplaatst worden, moet duidelijk zijn dat er cameratoezicht is. Dit kan door bijvoorbeeld bordjes op te hangen.

Werknemers en bezoekers hebben een aantal rechten als het gaat om cameratoezicht. Zo hebben zij het recht om de camerabeelden in te zien, het recht om vergeten te worden, het recht op beperking van de verwerking en het recht om bezwaar te maken tegen het gebruik van de camerabeelden. De werkgever mag de camerabeelden maximaal 4 weken bewaren.

Bewijs dat in strijd met de AVG is verkregen kan onrechtmatig zijn. Het plaatsen van een camera valt namelijk onder verwerking van persoonsgegevens. Daarmee is niet gezegd dat de officiële richtlijnen hierin altijd strikt gevolgd moeten worden. Het doel van het onderzoek van verkrijgen van bewijs zal normaal gesproken legitiem zijn, waarna nog de afweging speelt of er geen andere effectieve mogelijkheden zijn en de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer niet te ver gaat (proportioneel is). Een werkgever creëert meer ruimte als hij in het algemeen aan het personeel heeft aangekondigd en met de ondernemingsraad heeft afgestemd dat (in geval van vermoedens van misdragingen) camerabeelden tot de mogelijkheden behoren.

Maatregelen die de ruimte voor privacy beperken zijn dus onder bepaalde voorwaarden toegestaan. Zo kan het steekproefsgewijs afluisteren van zakelijke gesprekken van een telefonist(e) geoorloofd zijn, indien de resultaten hiervan dienen om hem of haar te sturen. In dat geval weet de telefonist(e) dat zij afgeluisterd kan worden, terwijl de uitkomsten met de telefonist(e) worden besproken en vervolgens direct worden vernietigd. Het gebruik van beveiligingscamera’s om criminaliteit tegen te gaan kan in het algemeen een redelijk bedrijfsbelang dienen. Wordt een camera in het bijzonder geplaatst om een bepaalde medewerker of groep in de gaten te houden, dan zullen daarvoor zwaarwegende argumenten nodig zijn. Maatregelen die redelijkerwijze nodig zijn om medewerkers te beschermen tegen misdrijven zijn in het algemeen toegestaan, tenzij het verder gaat dan nodig is of die bescherming ook op andere wijze bereikt kan worden.

Wat betreft de controle om email- en internetverkeer, dient de werkgever in overleg met de ondernemingsraad (5.1.6.) vast te leggen welk gebruik is toegestaan en wat verboden is, alsmede hoe hierop toezicht wordt gehouden. Deze afspraken worden bekend gemaakt aan de betrokken medewerkers. Partijen kunnen er bijvoorbeeld voor kiezen om steekproefsgewijs het volledige internetverkeer van een dag met speciale software te laten onderzoeken. Naar twijfelachtig gebruik wordt een nader onderzoek ingesteld. Blijkt daaruit dat een medewerker zich niet aan de gestelde regels houdt, dan wordt hierover op korte termijn met degene overlegd en maken partijen nadere afspraken, zonder dat collega’s hiervan op de hoogte komen. Betrokken gegevens worden na het overleg vernietigd. Een andere regeling is ook mogelijk, zolang de werkgever maar niet zonder enig vermoeden privémailtjes gaat onderscheppen en bestuderen. De werkgever dient er op toe te zien dat gegevens over het mail- en internetverkeer van werknemers vertrouwelijk worden behandeld. Het zakelijke mail- en internetverkeer ligt natuurlijk minder privacy gevoelig. Het kan zinvol zijn om met iedere medewerker afzonderlijk een aantal van door degene geschreven zakelijke mailtjes te bestuderen, teneinde het werk te beoordelen en het gebruik van advies te kunnen voorzien.

Een werkgever moet in het algemeen zeer terughoudend zijn met het nemen van maatregelen die niet bekend zijn bij het personeel. Komen zij daar later achter, dan betekent dit dat hun ruimte voor privacy kleiner is dan zij dachten. Het gevoel in privacy te verkeren, blijkt dan niet overeen te komen met de feitelijke situatie (je bespied voelen). Dat kan er toe leiden dat het personeel het gevoel krijgt dat er op het werk geen enkele privacy is: “Zijn er nog andere onbekende maatregelen?” Aan de andere kant is het juist het onbekend zijn van een maatregel die deze doeltreffend en daarmee interessant maakt. Mogelijk kan er met een compromis volstaan worden. Bijvoorbeeld dat medewerkers die in een bepaalde ruimte werken de maatregel kennen, terwijl anderen die daar niet horen te komen hiervan niet op de hoogte zijn. Voor het volledig onbekend laten van een maatregel kan in het bijzonder reden zijn, als bepaalde omstandigheden zwaarwegende argumenten met zich meebrengen die (een korte) aantasting van de privacy rechtvaardigen.

Een medewerker hoeft doorgaans geen verantwoording af te leggen voor gedrag in zijn vrije tijd (zie hieronder). Verder hoeft hij niet mee te werken aan controles van de werkgever waarbij gecontroleerd wordt of er sprake is van (bovenmatige) gebruik van alcohol, medicijnen en drugs. Dat kan echter anders zijn, wanneer de veiligheid van derden (klanten en collega’s) vereist dat er controle plaatsvindt. Dat wordt dan steekproefsgewijs gecontroleerd of het vindt plaats na een ongeluk of verdenkingen. Tot het ondergaan van een aanstellingskeuring (6.3.1.) of periodieke keuring (5.2.2.) is de medewerker niet zonder meer verplicht.

Gaat een werkgever een regeling invoeren, wijzigen of intrekken, die ziet op de registratie van personeelsgegevens, dan dient hij om instemming van de ondernemingsraad te vragen. Dat moet hij ook als het gaat om een regeling inzake voorzieningen die gericht zijn op, dan wel geschikt zijn voor waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van medewerkers. Op instemmingsrecht gaat hoofdstuk 5.1.6. nader in, waarbij het voornamelijk gaat om maatregelen die hierboven bij “in het algemeen” zijn behandeld (5.1.6.).

Scheiding tussen werk en privé

Datgene wat een medewerker naast het werk doet, behoort in beginsel niet tot de invloedsfeer van de werkgever. Een werkgever die daar anders over denkt, zal snel inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van de medewerker ( artikel 10 van de Grondwet).

Het is bijvoorbeeld niet toegestaan, om een medewerker te verbieden zich bezig te houden met risicovolle activiteiten in zijn vrije tijd. Zelfs niet als door die activiteiten de kans op arbeidsongeschiktheid wordt vergroot. De medewerker zal er wel voor waken dat hij niet door opzet arbeidsongeschikt wordt, aangezien het loon dan niet wordt doorbetaald (2.2.2.3.A.). Kan een medewerker daarentegen door ziekte of gebreken niet werken, dan dient hij zich in te spannen om zo spoedig mogelijk te kunnen reïntegreren, waarbij geen activiteiten passen die snel kunnen leiden tot vertraging van het herstel. In dit kader is het ook van belang dat het recht op lichamelijke integriteit van de medewerker met zich meebrengt dat het hem in beginsel vrij staat om te bepalen door welke specialist en met welke methode hij zich laat behandelen (2.2.2.1.B.).

Het vraagstuk wordt lastig wanneer de medewerker zich privé bezig houdt met activiteiten, waarvan de werkgever vindt dat deze schade toebrengen aan de onderneming. Redelijk handelen van de medewerker (goed werknemerschap), brengt met zich mee dat hij in zijn vrije tijd het belang van de werkgever niet geheel uit het oog verliest (art 611 BW). Ook hier zijn natuurlijk de omstandigheden van het geval beslissend, zoals de aard van de activiteiten waar het om gaat en de positie van de medewerker. Medewerkers die een grotere bekendheid genieten of die een vertrouwensfunctie bezitten, zullen zich privé minder kunnen veroorloven dan anderen, hetgeen evenwel verschilt per activiteit. In veel gevallen zijn de activiteiten van de medewerker niet van dien aard dat de werkgever juridische stappen kan ondernemen. Dat neemt niet weg dat de machtspositie van de werkgever vaak dusdanig is, dat maar weinig medewerkers ongestraft tegen de zin van de werkgever kunnen doorgaan, met activiteiten die door de werkgever als ongewenst zijn betiteld. De scheiding tussen werk en privé vervaagt, wanneer de activiteiten van invloed zijn op het werk van de medewerker of met dat werk (in)direct samenhangen. In dat geval dient de medewerker het belang van de werkgever meer op de voorgrond te plaatsen, wat kan betekenen dat hij zich privé wat terughoudender moet opstellen.

Maakt een medewerker zich schuldig aan strafbare feiten, dan hoeft dat niet ten koste van de werkgever of zijn zakelijke relaties te gaan. Dat neemt niet weg dat deze activiteiten het vertrouwen van de werkgever in deze medewerker dusdanig kan aantasten, dat de werkgever de arbeidsovereenkomst liefst snel wil beëindigen (3.3.). Gedurende de sollicitatie-fase mag een werkgever zich op de hoogte stellen van het strafrechtelijke verleden van een medewerker, voor zover dat van belang is voor de arbeidsrelatie die de medewerker kan krijgen. Naar dat verleden kan de werkgever vragen en dit kan hij laten onderzoeken, tenzij de privacy van de medewerker zwaarder weegt dan het belang van de werkgever bij die informatie. Dergelijk onderzoek in het privé-leven van de medewerker is niet meer op zijn plaats als de medewerker reeds in dienst is getreden. Dat kan echter wel als er een gerechtvaardig vermoeden bestaat dat de medewerker zich privé schuldig heeft gemaakt aan dusdanig ernstige strafbare feiten, dat bevestiging van dat vermoeden tot het aanpassen of beëindigen van de arbeidsrelatie zal leiden. Worden strafbare feiten gevolgd door hechtenis van een medewerker, dan is degene niet meer in staat is om te werken, welk verzuim vaak een dringende reden voor ontslag op staande voet is (3.3.2.).

Wat een werkgever kan tegengaan is het uitvoeren van (verboden) nevenwerkzaamheden (1.3.9.) of het schenden van een geheimhoudingsverplichting door een medewerker (1.3.7.).