hoofdstuk 6.3.3.6. Zelfstandige, thuiswerkers, seizoenarbeiders, detachering en contracting

Bij externe flexibiliteit gaat het om maatregelen waarbij een beroep wordt gedaan op derden teneinde de gewenste flexibiliteit te bereiken. Het gaat hier om:

• zelfstandigeden / freelancers (A.).
• thuiswerkers (B.).
• seizoensarbeiders en vakantiekrachten (C.).
• detachering (D.).
• payroll (E.)
• projectbureau / contracting (F.)
• uitzendkrachten zie hoofdstuk: (6.3.3.7.).

A. Het uitbesteden van werk aan zelfstandigen / freelancers

Bij freelancers gaat het om opdrachtnemers die voor meerdere opdrachtgevers werken en daarbij werkzaam zijn als ondernemer of beroepsbeoefenaar. Doorgaans zullen zij een bepaalt resultaat moeten bereiken, wat hen weinig of veel vrijheid kan laten. In geval de opdrachtnemer een co-maker is, dan gaat het niet om het volledig uitbesteden van bepaalde activiteiten, maar om het samenwerken aan een bepaald product of dienst.

Het is mogelijk dat de opdrachtgever aanwijzingen geeft over de uitvoering van het werk. Daarbij kan een situatie ontstaan die moeilijk is te onderscheiden van een arbeidsverhouding die als arbeidsovereenkomst wordt aangemerkt. Zo kan een freelancer gedurende een lange tijd voor een opdrachtgever werken, waarbij hij een vast inkomen ontvangt en geen eigen risico loopt wanneer het werk mislukt. Geeft de opdrachtgever ook de nodige aanwijzingen, dan kan het zeer wel gaan om een arbeidsovereenkomst (1.1.2.4.). Elders wordt nader ingegaan op de overeenkomst van opdracht, otewel een arbeidsverhouding die niet is gebaseerd op een arbeidsovereenkomst (1.1.3.).

Bepaalde tussenpersonen fungeren als intermediaire tussen de vraag naar arbeid van een opdrachtgever en het aanbod van zelfstandigen of bedrijven; de opdrachtnemers. In dat geval zijn er drie partijen, namelijk de opdrachtgever, de tussenpersoon en de opdrachtnemer, waardoor de rechtsverhouding op detachering lijkt (D.). Van een arbeidsovereenkomst tussen de tussenpersoon en de opdrachtnemer (organisatie of zelfstandige) is evenwel geen sprake wanneer degene op grond van aanneming van werk of een overeenkomst van opdracht werkt. Dat betekent normaal dat de tussenpersoon geen premies werknemersverzekering hoeft in te houden, terwijl de zelfstandige niet in vaste dienst is, waardoor hij doorgaans geen garantie-inkomen heeft bij de tussenpersoon.

B. Uitbesteden van werk aan thuiswerkers

Thuiswerk

Thuiswerk betekent letterlijk dat het werk niet op kantoor bij de werkgever / opdrachtgever wordt uitgevoerd, maar thuis. Het zal dan normaal om vrij specifieke werkzaamheden gaan, die anderen niet doen en zelfstandig kunnen plaatsvinden. In geval van thuiswerk gaat het om een overeenkomst van opdracht, aanneming van werk of een een arbeidsovereenkomst (1.1.2.14.). Is er geen arbeidsovereenkomst, dan kan het volgens de belastingdienst toch gaan om een fictieve arbeidsovereenkomst (4.5.7.3.). In dat geval is de “werkgever” tot inhouding van belasting en premies gehouden. Dat betekent ook dat hij gebruik kan maken van de vrijgestelde onkostenvergoedingen voor de inrichting van de werkplek en de aanschaf van apparatuur bij de thuiswerker thuis (4.5.3.2.B.). Voor thuiswerkers gelden speciale regels op grond van de arbeidsomstandighedenwet (5.2.9.). Is de thuiswerker niet op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam, dan is er sprake van een andere arbeidsverhouding, waarop hoofdstuk 1.1.3. nader ingaat (1.1.3.).

Telewerken

Het verschil tussen thuiswerken en telewerken ligt in de omstandigheid dat een thuiswerker niet bij de werkgever zelf werkt. Bovendien zal een thuiswerker niet altijd gebruik maken van een computer die is verbonden met het netwerk van de werkgever, wat voor telewerkers doorgaans wel op gaat. Een telewerker is in beginsel wel op meerdere dagen per week op bijvoorbeeld het kantoor van de werkgever terug te vinden. De rechtspositie van telewerkers is doorgaans niet anders in vergelijking met medewerkers die niet gedeeltelijk thuis werken. Voor wat betreft de arbeidsomstandigheden thuis, gelden in beginsel de voorschriften die eveneens voor thuiswerkers gelden (5.2.9.). Ook aan telewerkers kan de werkgever onder bepaalde voorwaarden een niet belaste onkostenvergoeding geven (4.5.3.2.B.).

Het zal doorgaans raadzaam zijn de afspraken over telewerken schriftelijk vast te leggen. Punten die daarbij geregeld kunnen worden zijn:

• Over welke periode gaat degene telewerken, voor hoeveel dagen en uren per week, alsmede onder welke omstandigheden of voorwaarden komt er (tussentijds) een einde aan het telewerken. Partijen kunnen ook denken aan een proefperiode.
• Wat voor werkzaamheden gaat de medewerker thuis uitvoeren, hoe kunnen betrokkenen elkaar bereiken, hoe wordt het resultaat van het werk gebruikt en mogelijk ook gecontroleerd?
• Over welke apparatuur, verbindingen, dossiers, voorzieningen, etc., gaat de medewerker thuis beschikken? Aan welke eisen moet de werkplek in de eigen woning voldoen? Hierbij horen ook afspraken over het verstrekken of vergoeden van die middelen. Ook de situatie dat de medewerker stopt met telewerken, vraagt doorgaans om een nadere regeling voor die middelen.

Naarmate een telewerker meer thuis werkt, zal hij sneller de nadelen ondervinden die doorgaans aan thuiswerk zijn verbonden. De kans wordt namelijk groter dat de band tussen de werkgever en telewerker minder hecht wordt. Dat kan er toe leiden dat de telewerker minder snel in aanmerking komt voor een vast contract of dat er van hem meer flexibiliteit wordt verlangd, alsmede dat scholing, loopbaanbegeleiding en sociale contacten achterblijven. Tegenover deze risico’s staan belangrijke voordelen, zoals het besparen op de kosten van kantoorruimte, het verminderen van de reistijd en reiskosten en het beter kunnen indelen van werk en vrije tijd. Bij dit laatste is van groot belang dat de telewerker de discipline moet kunnen opbrengen om voldoende lang en voldoende geconcentreerd te werken, als ook op tijd te rusten.

C. Het inschakelen van seizoensarbeiders, vakantiewerkers en andere tijdelijke arbeidskrachten

Voor het opvangen van pieken in het werk of het overbruggen van vakanties, kan de werkgever overgaan tot het in dienst nemen van medewerkers voor enkele weken of maanden. Dergelijke vormen van externe flexibiliteit zijn relatief goedkoop. Zeker als het gaat om jonge vakantiewerkers, die een aan het minimumjeugdloon gerelateerd inkomen ontvangen (4.1.6.). Het is van belang om te kijken of de CAO voor deze groepen afwijkende regels heeft.

Naast de afwijking die CAO’s met zich meebrengen, geldt deze website doorgaans onverkort. Tijdelijke arbeidskrachten moeten bijvoorbeeld ook aangemeld worden bij de uitvoeringsinstelling. De werkgever kan rekening houden met een groter deel van de belastingvrije som (4.5.7.6.). De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die deze medewerkers krijgen (1.3.2.), bevat doorgaans een proeftijd (1.3.3.). Dit contract eindigt na die bepaalde tijd, zonder dat opzegging (ontslag) door de werkgever nodig is (3.2.). Voor jeugdigen (< 18 jaar) moet de werkgever andere arbeidstijden in acht nemen (5.3.3.) en mogelijk ook met nadere voorschriften rekening houden die ingaan op voorlichting over arbeidsomstandigheden. Jeugdigen zijn doorgaans minder goed op de hoogte van de risico’s bij het werk of houden met die risico’s minder snel rekening (5.2.2.1.).

De ketenregeling en seizoenswerkers

Medewerkers die tijdelijk worden aangenomen krijgen te maken met de ketenregeling. Indien er namelijk meer dan 3 contracten voor bepaalde tijd in drie jaar geboden worden, dan komen ze voor onbepaalde tijd in dienst. Deze keten van 3 contracten gaat opnieuw lopen als de onderbreking tussen twee contracten meer dan zes maanden is. Voor vakantiekrachten kan dat werken, maar niet voor bijvoorbeeld seizoenswerknemers die bijvoorbeeld 8 maanden werken krijgen en na vier maanden weer terugkomen.

Hiervoor bestaan twee bijzondere regelingen specifiek voor seizoenwerknemers (art 7:668a lid 5 en 14 BW):
– In een CAO kan de vereiste termijn voor onderbreking van 6 maanden teruggebracht worden naar 3 maanden. Dat mag alleen voor functies waarin de werkzaamheden seizoensgebonden zijn, waardoor medewerkers slechts voor hoogstens negen maanden per jaar kunnen werken.
– Op aangeven van Stichting van de Arbeid kan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de onderbreking van 6 maanden terugbrengen naar ten hoogste drie maanden, voor specifiek aan te wijzen functies, die gedurende een periode
van ten hoogste negen maanden per jaar kunnen worden uitgeoefend als het gaat om werk dat ook in die tijd door anderen kan worden overgenomen / uitgevoerd.

Juridische bijstand en opleidingen
Gratis advies van een specialist: Binnen 24 uur krijgt u helderheid over het probleem en de oplossingen. Hiermee kunt u zelf verder of wij gaan voor u bemiddelen of procederen.
Erkende opleidingen arbeidsrecht Lees meer over onze erkende opleidingen en interactieve cursusdagen

D. Detachering; het inlenen van medewerkers van andere werkgevers

Detacheren (verschil met uitzenden)

Het detacheren en uitzenden van arbeidskrachten vindt allebei plaats op grond van een uitzendovereenkomst. De uitzendovereenkomst is namelijk een overeenkomst waarbij een medewerker ter beschikken van een derde wordt gesteld door een professionele uitlener (art 7:690 BW). Deze professionele uitleners zijn zowel uitzend- als detacheringbureaus. Zij onderscheiden zich van elkaar door de wijze waarop zij arbeidskrachten in dienst nemen:

• De uitzendkracht begint met een arbeidsovereenkomst die eindigt als het uitlenen bij een bepaalde opdrachtgever (de inlener) stopt. De duur van de arbeidsovereenkomst tussen uitzendbureau en uitzendkracht is dus afhankelijk van de duur van de opdracht. Dit wordt in de arbeidsovereenkomst opgenomen, tenzij de CAO dit reeds regelt (art 7:691 BW). Op deze uitzendverhouding gaat hoofdstuk 6.3.3.7. nader in (6.3.3.7.).
• De gedetacheerde arbeidskracht begint doorgaans met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die meestal niet eindigt als het uitlenen bij een opdrachtgever stopt. De overeenkomst wordt bijvoorbeeld voor een jaar gesloten tussen de gedetacheerde kracht en het detacheringbureau. In die overeenkomst staat een detacheringsbeding, dat is een beding waarmee het detacheringsbureau het recht krijgt om de medewerker uit te lenen.

Detacheringbureaus en uitzendbureaus onderscheiden zich met name van elkaar bij de werving en selectie. Een detacheringbureau richt zich vanaf het begin op het creëren van een vaste arbeidsrelatie, waarbij zij zich meer kritisch opstellen bij het werven van personeel, dat zonodig direct een interne opleiding gaat volgen. Bij een uitzendbureau is het de vraag of die vaste relatie ontstaat, wat zich echter wel kan voordoen, bijvoorbeeld na een overbruggingsperiode van ongeveer anderhalf jaar. Uitzendbureaus kunnen een kritische selectie uitstellen tot de volgende vragen gaan spelen: is de medewerker ook geschikt als gedetacheerde kracht en zal er voldoende werk voor deze persoon zijn? Voorgaande betekent dat ook uitzendbureaus mensen in dienst hebben die werken op basis van detachering. Diegene staat dus ook vast op de loonlijst. Het gaat dan om een arbeidskracht die gedurende lange tijd voor het uitzendbureau heeft gewerkt, waarna de uitzendorganisatie met hem een detacheringovereenkomst is aangegaan.

Detacheringbureaus kunnen er natuurlijk ook voor kiezen om de overeenkomsten die zij aangaan, in een losse vorm te gieten, bijvoorbeeld gelijk als uitzendwerk. Dat detacheringbureaus dit vaak niet doen, is als volgt te verklaren. Een detacheringbureau neemt doorgaans personeel in dienst op een vrij hoog niveau, bijvoorbeeld HBO of wetenschappelijk niveau. Na een uitgebreide selectieprocedure volgt vaak een interne opleiding. Deze investeringen wordt terugverdiend, door die medewerker uit te lenen aan opdrachtgevers die vragen naar goed opgeleide vakmensen. Opdrachtgevers willen op die vakmensen kunnen rekenen, bijvoorbeeld voor een project van een jaar. Dat het detacheringbureau arbeidskrachten meteen willen binden komt vooral doordat het niet eenvoudig is om aan vakmensen te komen. Daarbij speelt dat de kosten van werving, selectie en training hoog zijn. Zwaarwegend is ook, dat opdrachtgevers het niet zullen accepteren dat een ingeleende arbeidskracht halverwege een project opstapt.

In de praktijk is er dus een groot verschil tussen een gedetacheerde kracht en een uitzendkracht bij het begin van de arbeidsrelatie. Arbeidsrechtelijk is er echter zowel bij detachering als bij uitzending sprake van een uitzendovereenkomst.

Hoofdstuk 6.3.3.7 over de uitzendrelatie is dus van toepassing en gaat nader in op belangrijke onderwerpen als: 26-arbeidsweken-eis, onderbreking van een jaar, meetellen van hetzelfde werk bij dezelfde organisatie echter in dienst van een ander. Bij dat hoofdstuk dient u zich te realiseren dat een uitzendkracht in het begin een zeer los dienstverband krijgt, welke terstond kan eindigen. Dat wordt bereikt doordat het uitzendbureau gedurende die tijd gebruik maakt van de mogelijkheid om de arbeidsrelatie te beëindigen zodra de opdracht eindigt (art 691-2 BW). Detacheringbureaus komen dit doorgaans niet overeen, aangezien zij een medewerker reeds bij het begin van de arbeidsverhouding aan zich willen binden (6.3.3.7.).

Detachering en inhoudings- en zorgplicht

In geval van detachering doet zich een driehoeksverhouding voor. Enerzijds sluit de uitlener (de opdrachtnemer) een overeenkomst met de inlener (de opdrachtgever), waarmee het detacheren van arbeidskrachten wordt geregeld. Het detacheringbureau krijgt als uitlener van de inlener een vergoeding voor de gedetacheerde kracht die bij de inlener werkzaam wordt. Deze gedetacheerde kracht ontvangt het loon van het detacheringbureau, welke zorgt voor de inhouding en afdracht van sociale premies en loonbelasting. Op de inlener rust de verplichting om maatregelen te treffen om het welzijn en de gezondheid van de ingeleende medewerker te kunnen waarborgen (5.2.9.).

Het is mogelijk dat een opdrachtnemer die werkt voor een opdrachtgever zich laat inschakelen via een derde, terwijl de opdrachtnemer werkt in de uitoefening van een (eigen) bedrijf of als zelfstandige. In dat geval is de derde een tussenpersoon, welke als intermediaire dient tussen de vraag naar en het aanbod van werk. Het verschil is echter dat er geen arbeidsovereenkomst bestaat tussen de tussenpersoon en de opdrachtnemer die het werk verricht, omdat die persoon een zelfstandige is. Daardoor is er geen sprake van detachering. De tussenpersoon hoeft dan geen premies werknemersverzekering in te houden, terwijl de zelfstandige niet in vaste dienst is bij de tussenpersoon, waardoor hij doorgaans geen garantie-inkomen heeft.

E. Payroll

Payrolling is niet langer gelijk aan uitzendarbeid. Het verschil is dat een uitzendbureau zelf medewerkers zoekt en zo de vraag en het aanbod naar arbeidskrachten bij elkaar brengt. Het uitzendbureau zal ook actief kijken naar andere mogelijkheden om hun uitzendkrachten op in te zetten. Dus in zowel de werving en selectie (de allocatiefunctie) en de mogelijkheid om personeel elders in te zetten, ligt het verschil tussen payroll en uitzendarbeid.

In geval van payrolling wordt het juridische werkgeverschap aan een derde uitbesteed die ook feitelijk het loon betaalt. Het is de opdrachtgever die de werving en selectie heeft verzorgd en normaal werkt de werknemer die op de payroll staat alleen bij deze “opdrachtgever”. Simpel gezegd wordt door gebruik te maken van payrolling een “administratiekantoor” in juridisch opzicht de werkgever van de werknemer.

Payroll heeft ook een eigen definitie en regeling in het burgerlijk wetboek (art 7:692 en 692a BW):

De payrollovereenkomst is de uitzendovereenkomst, waarbij de overeenkomst van opdracht tussen de werkgever en de derde niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt en waarbij de werkgever alleen met toestemming van de derde bevoegd is de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen.

Het gaat in definitie om twee elementen, namelijk ten eerste het werven van werknemers. Daarbij wordt gelet of de inlener of “het uitzendbureau” een vacature heeft geplaatst, wie actief de potentiële arbeidskrachten heeft benaderd en/of de opdrachtgevers actief zijn betrokken bij het selectieproces. Was de werknemer eerder rechtstreeks in dienst van de inlener voor deze op de payroll werd gezet, dan heeft de inlener zelf de allocatiefunctie vervuld. Het tweede element dat volgens de wet van belang is om payroll van uitzending te onderscheiden, is of de inlener het exclusieve recht heeft om de werknemer in te zetten. Er wordt gekeken naar de afspraken op papier over inzetbaarheid en de toezeggingen aan de werknemer of dat deze alleen bij deze inlener werkt. Hoe langer het dienstverband, hoe meer de inlener feitelijk als werkgever optreedt in geval van ziekte, vakantie en functioneringsgesprekken e.d., des te meer zal het als exclusief aangemerkt worden.

Een payrollcontract dat na 1 januari 2020 is aangegaan valt niet langer onder het soepele systeem van de uitzendovereenkomst (met fase A en B). De ketenregeling van maximaal 3 tijdelijke contracten in drie jaar geldt ook voor payroll. Het uitzendbeding geldt evenmin voor payroll, welk beding bepaald dat het dienstverband eindigt als het werk eindigt. Alleen over de eerste zes maanden kan bedongen worden dat er geen loon is verschuldigd als er geen werk is, maar daarmee eindigt de arbeidsovereenkomst nog niet.

Medewerkers die op grond van payroll werken, krijgen gelijke arbeidsvoorwaarden, over het hele spectrum van het arbeidsvoorwaardenpakket, derhalve zowel primair als secundair (art 8a Waadi). Slechts aangaande pensioen geldt er eerst vanaf 1 januari 2021 dat er een adequate pensioenregeling moet zijn gerealiseerd voor de payrollwerknemer (dus op dit punt geen gelijkstelling). Gelijke behandeling werkt ook omgekeerd, want een afwijking die normaal is voor de werknemers die rechtstreeks in dienst zijn (bijvoorbeeld omdat een CAO ten nadelen afwijkt van het Burgerlijke Wetboek), dan kan deze afwijkingen dan ook bedongen worden voor payrollwerknemers (art 7:692 en 692a BW).

In het kader van de ontslagbescherming geldt volgens de normen van het UWV dat werknemers die via een payrollorganisatie werken, niet eerder voor ontslag voorgedragen mogen worden in vergelijking met werknemers die rechtstreeks in dienst zijn (art 6a ontslagbesluit).

F. Projectbureaus / contracting

Een projectbureau is zoals al aangeeft een bureau dat een project voor opdrachtgever oppakt. Dat brengt doorgaans met zich mee dat het projectbureau een team aan medewerkers met een eigen leidinggevende, laat werken op locatie bij een opdrachtgever. Arbeidsrechtelijk bestaat er geen band tussen de medewerkers die bij het projectbureau in dienst zijn en deze opdrachtgever. De driehoeksverhouding – uitlener, inlener en ingeleende kracht – zoals bij detachering en uitzneding doet zich niet voor. Dat komt doordat de leiding over het project ook bij het projectbureau ligt. Een combinatie is mogelijk, bijvoorbeeld als het project zowel door de opdrachtgever als door het projectbureau wordt gestuurd. Het is mogelijk dat medewerkers van beide werkgevers (het projectbureau en de opdrachtgever) in het project samenwerken. Uitvloeisel van voorgaande is dat het projectbureau in grotere mate aansprakelijk is voor fouten (van ondergeschikten), in vergelijking met de aansprakelijkheid van bureaus die medewerkers detacheren of uitzenden. Naarmate de zeggenschap van het projectbureau kleiner wordt en nagenoeg volledig bij de opdrachtgever komt te liggen, ontstaat er meer een situaties die met detachering is te vergelijken.

In geval van contracting wordt een deel van het bedrijf voor onbepaalde tijd aan een derde uitbesteed. De opdrachtgever laat dat deel van de onderneming dus aan andeen over, waarbij de ingeschakelde partij zelf de leiding heeft over het personeel in dit deel van de onderneming heeft dus veel weg van een projectbureau, behalve dan dat het niet om een project hoeft te gaan. Indien een ziekenhuis bijvoorbeeld de kantine aan een derde uitbesteed, dan is dat niet te zien als een project. Dit deel van de onderneming – de kantine – wordt dan een sub-onderneming die onder leiding van een derde wordt ingevuld. Het nadeel van contracting is vooral dat de werknemers (mogelijk) niet onder een uitzend-CAO en Waadi vallen, waarin het recht op gelijke betaling is geregeld. Dat kan dus betekenen dat medewerkers die bij een extern bedrijf werken dat de kantine voor een ziekenhuis voor haar rekening neemt, geen aanspraak kunnen maken op de CAO voor her personeel dat in het ziekenhuis werkt.

Uitzendarbeid

Voor de uitgebreide toelichting over uitzendkrachten kan verwezen worden naar hoofdstuk: (6.3.3.7.).

Verder zoeken

Deze pagina is onderdeel van hoofdstuk 6 over personeelsmanagement. In dit deel vindt u informatie over personeelsmanagement in het algemeen (6.), naast gerichte informatie over:

6.1 Basis van het personeelsmanagement

6.2. De gewenste inzet van de factor arbeid

6.3. Maatregelen die behoren tot het personeelsmanagement

Zoekt u een ander onderwerp, zie dan onze trefwoorden of inhoudsopgave.