Hoofdstuk 3.4.4.D. Onregelmatige opzegging
Een regelmatig ontslag vereist dat de werkgever de opzegtermijn in acht neemt, als ook opzegt tegen de laatste dag van de maand als er geen andere dag is overeengekomen. Het gaat bij een onregelmatig ontslag dus om een voortijdig einde aan het contract, oftewel een ontslag dat te vroeg is. Een langere opzegtermijn in acht nemen is wel toegestaan, nu de opzegtermijn een minimum is.
Heeft de werkgever daarentegen tegen de juiste dag opgezegd met het in acht nemen van de opzegtermijn en tegen bijvoorbeeld de laatste dag van de maand, dan het wordt het ontslag niet onregelmatig genoemd. Zelfs niet als de werkgever geen vergunning van het UWV heeft (3.4.4.A.) of de opzegverboden heeft overtreden (3.4.4.C.).
Onregelmatig zegt derhalve enkel iets over het te vroeg eindigen van het contract. Door dit onregelmatig ontslag is de werkgever een schadevergoeding verschuldigd.
Schadevergoeding i.p.v. loon
Indien een zieke werknemer op staande voet is ontslagen wegens fraude en de werkgever kan dat niet bewijzen, dan is dit ontslag niet rechtsgeldig (3.3.2.). Bij het ontslag op staande voet is er geen opzegtermijn in acht genomen waardoor het ontslag onregelmatig is. De werknemer kan dan een schadevergoeding vragen. In geval van een niet rechtsgeldig ontslag op staande voet is er doorgaans ook geen instemming van de werknemer. Dit betekent dat i.p.v. het vorderen van een schadevergoeding op grond van onregelmatig ontslag, de medewerker de opzegging kan laten vernietigen door de kantonrechter.
Het verschil tussen het laten vernietigen van de opzegging en vorderen van een (schade)vergoedingen is groot. Het vernietigen van de opzegging betekent dat de arbeidsovereenkomst voortduurt en dat de medewerker loon en tewerkstelling kan vorderen. Het vorderen van (schade)vergoeding betekent dat er vanuit gegaan wordt dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, want daardoor is er juist schade geleden. De werknemer kan na een opzegging (wegens ontslag op staande voet) het volgende vorderen:
– gefixeerde schadevergoeding door het voortijdige einde aan het dienstverband (art. 7:677 lid 3 BW);
– transitievergoeding (art. 7:673 BW);
– billijke vergoeding (art. 7:681 BW).
Deze drie vorderingen zijn allen het gevolg van het einde van het dienstverband.
Om voor vernietiging of voor alle (schade)vergoedingen in aanmerking te komen, dient de werknemer binnen twee maanden het verzoek in te dienen bij de kantonrechter (art 7:686a BW). Het is nog afwachten of na een verzoek om vernietiging het mogelijk is om te switchen naar de andere vordering en andersom. Vermoedelijk kan dat eenmalig binnen de vervaltermijn van twee maanden en eventueel ook na deze termijn als het eerste verzoek maar tijdig is ingediend en de wederpartij de kans krijgt zich daarop te verweren.
De gefixeerde schadevergoeding door het voortijdige / onregelmatige ontslag
Het gaat om een schadevergoeding ter compensatie van het voortijdige einde aan het contract. De schade is gelijk gesteld aan een fictief bedrag, namelijk gelijk aan het loon dat in geld uitbetaald had moeten worden, als de arbeidsovereenkomst op een regelmatige wijze was geëindigd (art. 7:677 lid 3 BW). Van belang is daarom het bedrag dat de medewerker had moeten ontvangen, wanneer de arbeidsovereenkomst was geëindigd met inachtneming van alle opzeggingsvoorschriften. Indien de werknemer de (schade)vergoeding vordert, gaat het om de opzegtermijn die de werkgever in acht had moeten nemen en dat is bijvoorbeeld 4 maanden bij een dienstverband van meer dan 15 jaar. Daarbij komt de opzegperiode tot het einde van de maand. Het gaat om brutoloon dat de medewerker te kort is gekomen door het niet naleven van de opzeggingstermijn en (of) dag waartegen opgezegd mag worden. Voor contracten voor bepaalde tijd waarvoor niet overeengekomen is dat deze tussentijds opgezegd mag worden, geldt dat de schadevergoeding wordt gelijkgesteld met het loon dat nog tot het einde van het contract betaald had moeten worden (zie hieronder).
Het gaat er niet om of de medewerker daadwerkelijk deze schade heeft geleden. Ook onregelmatig ontslagen medewerkers die een WIA-uitkering krijgen, kunnen op deze gefixeerde schadevergoeding aanspraak maken.
Over welke periode is de schadevergoeding verschuldigd?
Contract voor onbepaalde tijd
De hoogte van de schadevergoeding is afhankelijk van de dag waartegen er opgezegd had mogen worden. De opzegging is te vroeg als de werkgever de opzeggingstermijn niet volledig in acht neemt of niet tegen de juiste dag opzegt, doorgaans de laatste dag van de maand (3.4.). Geldt er voor de werkgever twee maanden opzegtermijn, dan moet er over twee maanden plus de dagen tot het einde van de maand een schadeloosstelling betaald worden. Door te vroeg opzeggen mist de werknemer loon, welke gemis in beginsel de hoogte van de gefixeerde schadevergoeding is.
Contract voor bepaalde tijd
Bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geldt in beginsel dat het contract niet voortijdig behoort te eindigen. Hiervan is afgeweken, als schriftelijk is vastgelegd in de arbeidsovereenkomst (of cao) dat tussentijdse opzegging mogelijk is, voor zowel de werkgever als de medewerker (art 7:667-3 BW). Is deze tussentijdse opzegging toegestaan, dan is de dag waartegen er opgezegd had mogen worden afhankelijk van de opzeggingstermijn en mogelijk van de dag waartegen er opgezegd wordt, bijvoorbeeld de laatste dag van de maand (3.4.). Wordt deze periode niet of niet volledig in acht genomen, dan is het loon dat hij daardoor mist in beginsel de hoogte van de gefixeerde schadevergoeding.
Is tussentijdse opzegging niet toegestaan, dan is de dag waartegen er opgezegd had mogen worden gelijk aan de dag waarop de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd afloopt. Wordt er te vroeg opgezegd, dan kan de verschuldigde schadevergoeding hoog zijn. Deze is namelijk gelijk aan het bedrag aan niet betaalde loon, te rekenen vanaf de voortijdige beëindiging tot de datum tot wanneer de arbeidsovereenkomst was aangegaan (verlengd of voortgezet). Oftewel de schadevergoeding bedraagt het gemis aan loon vanaf het einde van de arbeidsovereenkomst, tot aan de datum waarvoor de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd had behoren te duren. De gefixeerde schadevergoeding bedraagt minimaal het loon van de in acht te nemen opzeggingstermijn en is doorgaans hoger.
Wat valt er onder het loon dat bepalend is voor de schadevergoeding?
Onder het loon valt datgene wat de werknemer had ontvangen als de arbeidsovereenkomst wel tegen de juiste datum was opzegzegd. Het gaat om het bruto loon plus vakantiegeld en andere toekenningen in geld, zoals een evenredig deel van een eindejaarsuitkering en dergelijke.
Over welke periode wordt de schadeloosstelling berekend?
De periode waarover de schadeloosstelling wordt berekend is de termijn die geldt voor de partij die in overtreding is. Indien een werkgever schadeloosstelling wil verhalen op de werknemer, dan heeft kennelijk de werknemer reden gegeven voor ontslag op staande voet of dan heeft de werknemer zonder opzegtermijn ontslag genomen. Dan is de werknemer eerder vertrokken in vergelijking met de situatie dat de werknemer de opzegtermijn wel in acht had genomen. Normaal is dat een maand opzegtermijn, tenzij voor de werknemer een langere opzegtermijn is overeengekomen. Is juist de werkgever met een opzegging in de fout gegaan, dan geldt de opzegtermijn die de werkgever in acht had moeten nemen. De werknemer kan dus de schadeloosstelling vorderen over de opzegtermijn die afhankelijk is van de lengte van het dienstverband (bijvoorbeeld 4 maanden als de werknemer al 15 jaar in dienst was).
Stemde de werknemer in met het ontslag?
De werkgever geeft de werknemer ontslag waarmee de werknemer instemt. Instemming door de werknemer moet schriftelijk plaatsvinden en deze instemming kan de werknemer binnen twee weken met een schriftelijke verklaring herroepen (artikel 7:671 BW). Met de instemming is er doorgaans sprake van afstand van recht, wat alleen na het ontslag kan plaatsvinden (en dus niet vooraf gegeven kan worden).
Schadevergoeding en belasting
Bij het vonnis kan de rechter aangeven dat het bij de schadevergoeding niet gaat om een bruto bedrag, maar om een bedrag dat netto uitbetaald moet worden. In het algemeen is het voor de medewerker ongunstig om een hoge schadevergoeding ineens uit te laten betalen, omdat er over de bruto schadevergoeding direct loonbelasting afgedragen wordt volgens een vrij hoog tarief (4.5.5.).
Matiging van de gefixeerde schadevergoeding door de rechter
Voorgaande kan met zich meebrengen dat de werkgever een onaanvaardbaar hoge schadevergoeding moet betalen. De rechter heeft de bevoegdheid de gefixeerde schadevergoeding te matigen, als hij de vergoeding onredelijk hoog vindt (art 7:672 lid 9 BW). Daarvoor kunnen redenen zijn, als de medewerker zeer lang heeft gewacht met het indienen van zijn vordering of andere inkomsten heeft gekregen. Dat kan ook wanneer de medewerker wanprestatie heeft gepleegd, bijvoorbeeld door zich te misdragen. Deze matigingsbevoegdheid kent zijn grenzen. Er moet minimaal een schadevergoeding resteren, die gelijk is aan een normale opzegtermijn (3.4.2.) en minimaal gelijk is aan het loon over drie maanden.
Combinatie met andere vorderingen
Voor het verzoek om een vergoeding wegens onregelmatig ontslag, geldt als bij veel andere vorderingen ook dat het verzoek daartoe moet worden ingediend bij de kantonrechter, binnen de vervaltermijn van twee maanden (art 7:686a BW). De vordering kan gecombineerd worden met een verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst na een UWV-ontslag (3.4.4.B.) of anders een verzoek om de transitievergoeding en/of billijke vergoeding als terugkeer geen optie is (3.5.2.).
Is de opzegging gegeven zonder instemming van de werknemer en/of zijn de opzeggingsverboden overtreden (3.4.4.C.), dan kan de werknemer in plaats van het vragen van vergoedingen het ontslag vernietigen. De keuze voor vernietiging kan een logische zijn, als de werknemer geen ander werk heeft en niet voor een WW-uitkering in aanmerking komt (3.7.).
Specialist
Bij Arbeidsrechter.nl zijn er meerdere specialisten die u kunnen bijstaan. Over dit onderwerp kunt u in het bijzonder worden bijgestaan door de heer mr. U. Hoogland. Hij is namelijk degene die over dit onderwerp de NOVA-erkende Masterclass geeft aan advocaten.
Heeft u een geschil en wilt u dat bespreken met de heer Hoogland?
Bel dan 08877-08855 (het eerste advies is geheel gratis en vrijblijvend).
Kijk hier voor meer informatie over de heer Hoogland en over de Nova masterclasses.
Wat is een passende vergoeding bij ontslag?
- Datum in dienst
- Brutoloon per maand
- Wat is de reden van ontslag?
Met onze gratis toolbox rekent u alles tot in detail door: Toolbox ontslagkosten
Bespreek uw mogelijkheden gratis met een specialist: Toolbox ontslagkosten
Verder zoeken
Deze pagina is onderdeel van hoofdstuk 3 over het einde van een dienstverband. U vindt hierin informatie over:
3.1. Arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege
3.2. Arbeidsovereenkomst eindigt met wederzijds goedvinden
3.5. Ontbinding arbeidsovereenkomst door kantonrechter (overige gronden)
3.6. Ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst en overlijden
3.7. Werkloosheid
3.8. Sociaal-plan en outplacement
Zoekt u een ander onderwerp, zie dan onze trefwoorden of inhoudsopgave.
