3.4.3.2.

3.4.3.4.

Inhoud 3.4.3.

Het vragen van een ontslagvergunning geldt niet, indien het gaat om medewerkers in dienst bij een publiekrechtelijk lichaam (overheid) (1.1.6.2.), voor onderwijzers en docenten (1.1.6.1.), voor personen die een geestelijk ambt bekleden en werknemers die op minder dan vier dagen bij een particulier in de huishouding werken (1.1.2.9.) (art 2 BBA). Voor bepaalde privaatrechtelijke organisaties bij wie het ontslagbeleid volledig in handen van de overheid ligt, geldt het vereiste van een ontslagvergunning evenmin. Dit laatste geldt slechts voor enkele organisaties binnen de categorie semi-overheid. Het voorschrift om een vergunning van het UWV Werkbedrijf te vragen, geldt niet alleen voor arbeidsovereenkomsten, maar ook voor vergelijkbare arbeidsrelaties (1.1.3.).

Vroeger werd de vergunning afgegeven door de regionaal directeur voor de Arbeidsvoorzieningsorganisatie.

Voor alle zekerheid kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen met een vergunning voor zover vereist (3.4.3.3.B.), dan wel de arbeidsovereenkomst voor zover vereist laten ontbinden (3.3.4.).

Een opzegging zonder ontslagvergunning is mogelijk vernietigbaar (3.4.3.4.A.).

Resterende vragen over de procedure en de kansen op een vergunning kunnen gesteld worden bij het UWV Werkbedrijf.

De reden waarvoor een ontslagvergunning wordt gegeven dient redelijk te zijn gezien de betrokken belangen (art 3:1 OB). Dat wil zeggen dat doorgaans het belang van de continuïteit of goed functioneren van de onderneming, wordt afgewogen met het zwaarwegende belang van de medewerker bij voortzetting van zijn arbeidsrelatie. Hierbij zal met de omstandigheden van ieder geval rekening gehouden moeten worden. Daarbij gaat het bijvoorbeeld om de duur van het dienstverband, de gevolgen voor de medewerker (kansen op ander werk) en de mogelijkheden voor de werkgever financieel en organisatorisch om het ontslag te voorkomen. Het kan ook relevant zijn of de medewerker in aanmerking komt voor een vergoeding, op grond van een sociaalplan of een toezegging door de werkgever.

De verschillende redenen op grond waarvan de werkgever een ontslagvergunning kan krijgen zullen hierna uitgewerkt worden. Het gaat om:
- Bedrijfseconomische of bedrijfsorganisatorische redenen (A.),
- De medewerker is ongeschikt voor de functie (B.),
- Verwijtbaar handelen van de medewerker, waaronder het weigeren van werk (C.),
- Verstoorde arbeidsrelatie tussen de werkgever en de medewerker (D.),
- Ongeschiktheid van de medewerker door ziekte (E.).

Doen zich meerdere redenen voor, dan zal een werkgever zich doorgaans op één van de redenen concentreren. Ook dan kunnen meer omstandigheden tot de conclusie leiden dat het ontslag redelijk is. Zo zal een werkgever die een verstoorde arbeidsrelatie probeert aan te tonen, ook kunnen laten meewegen dat de medewerker verwijtbaar heeft gehandeld. De vergunning wordt mogelijk niet toegewezen, als de werkgever zich baseert op de verstoorde arbeidsrelatie enerzijds en het verwijtbaar handelen anderzijds. Dan worden beide redenen (meer) afzonderlijk beoordeeld, wat kan betekenen dat zij ieder voor zich het ontslag niet kunnen rechtvaardigen. het UWV Werkbedrijf is gehouden om het al dan niet afgeven van de vergunning te baseren op de reden welke de werkgever aanvoert.

Naast bovenstaande redenen kan de vergunning verstrekt worden, als de werkgever de onderneming beëindigd, zonder dat hij deze overdraagt aan een ander. In geval van overgang van onderneming krijgt de medewerker een overeenkomst met de overnemer (2.8.). Vindt de aanvraag van de vergunning plaats terwijl er sprake is van overgang van de onderneming, dan wordt er verwezen naar hoofdstuk 2.8.3. (2.8.3.).

Een medewerker die behoort tot de medezeggenschap of daartoe in de laatste twee jaar behoorde, geniet extra ontslagbescherming. Het gaat daarbij om opzeggingsverboden, zoals in hoofdstuk 3.4.3.1.D. wordt uitgewerkt (3.4.3.1.D.). Deze opzeggingsverboden dekken evenwel niet iedere betrokkenheid bij de medezeggenschap. Het ziet bijvoorbeeld niet op een medewerker die werk verricht voor de oprichting van een (Europese) ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging, terwijl hij daarvan geen onderdeel wordt na de oprichting en niet op de kandidatenlijst heeft gestaan. Voor hen geldt geen opzeggingsverbod, maar wel het voorschrift dat er geen ontslagvergunning wordt afgegeven voor ontslag dat verband houdt met die betrokkenheid. De vergunning wordt geweigerd als er een relatie is tussen het ontslag en het werk van de medewerker bij de oprichting van een OR of personeelsvertegenwoordiging, korter dan 2 jaar geleden (art 6:1 OB).

Een werkgever dient aannemelijk te maken dat een doelmatige bedrijfsvoering het verval van de arbeidsplaatsen met zich mede brengt (art 4.1 OB). De oorzaak van deze reden kan bijvoorbeeld gelegen zijn in een verminderde vraag, noodzakelijke organisatorische aanpassingen, mogelijk ingegeven door een andere wijze van produceren of verlenen van diensten, dan wel door technologische veranderingen. Per reden dient er een afgestemde motivatie te volgen: Per reden dient er een afgestemde motivatie te volgen:
- Slechte financiele situatie, dan wordt er gevraagd naar de cijfers van laatste drie jaren (balans, de winst- en verliesrekening met toelichting en een liquiditeitsbegroting)
– Werkvermindering, dan wordt er schriftelijke bevestiging gevraagd van de opzegging door de opdrachtnemer en/of een opgave van de orderportefeuille en prognose daarbinnen, met een toelichting op de relatie minder werk en vervallen functies
– Organisatorische of technologische veranderingen, daartoe dient de redenen daar achter toegelicht te worden met organogrammen van voor en na de wijziging.
- Beëindiging deel bedrijfsactiviteiten, in dat geval wordt er gevraagd naar beschrijving dat behoud activiteiten niet mogelijk is, mede gelet op herplaatsinginspanningen en mogelijkheid tot overgang van onderneming. Volgt er ondanks een overname een ontslagverzoek dan is een verklaring van overnemende partij vereist waarin deze de ontslagaanvraag motiveert.
- Bedrijfsverhuizing, daartoe wordt gekeken naar de motivatie van de verhuizing en toelichting van het aanbod aan medewerkers om mee te verhuizen en reactie daarop.

Bijna altijd speelt de financiële omstandigheden van de werkgever een belangrijke rol bij het verzoek om ontslagvergunningen te verlenen, wat de werkgever duidelijk moet toelichten. Dat doet hij door jaarrekeningen en vergelijkbare stukken bij de aanvraag te voegen.

Naast het aangeven van de economische of organisatorische noodzaak voor het ontslag, moet de werkgever inzicht geven in de maatregelen die hij heeft genomen en kan nemen om de ontslagen te voorkomen, de afvloeiingsregeling die er voor de ontslagen medewerkers gaan gelden en de wijze waarop de keuze gemaakt is wie er voor ontslag in aanmerking komt.

De ontslagvergunning wordt niet verleend, als de medewerker redelijkerwijze in dienst kan blijven door overplaatsing, omscholing of doordat andere medewerkers op natuurlijke wijze afvloeien. In deze afvloeiing dient de werkgever inzicht te geven, gewoonlijk door te schatten welk verloop zich in de komende periode zal gaan voordoen en welke vacatures daardoor zullen ontstaan. De werkgever treedt in overleg over de mogelijkheden binnen de organisatie. Bij overtolligheid (door reorganisatie) kan er van de werkgever verlangd worden dat hij de medewerker beschikbaar werk aanbiedt op een lager niveau, echter niet lager dan 2 niveaus onder het huidige niveau. De medewerker behoudt dan zijn huidige inkomsten. Accepteert een medewerker een redelijk aanbod niet, dan zal dat niet voor hem spreken bij de behandeling van het ontslagverzoek. Het beschikbaar zijn van voldoende plaatsen zal zich minder snel voordoen, als het gaat om de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met meerdere medewerkers. Gaat het om twintig of meer medewerkers, dan wordt er verwezen naar hoofdstuk 3.4.5. over collectief ontslag van een groep werknemers (3.4.5.).

De werkgever behoort zich in te zetten binnen de grenzen van zijn onderneming. Het is derhalve niet vereist om voor het indienen van een ontslagverzoek, outplacement voor een medewerker te verzorgen. De werkgever hoeft zich dus niet eerst in te spannen om de medewerker bij een andere werkgever in dienst te laten treden.

Ter beantwoording van de vraag wie er voor ontslag voorgedragen wordt, moet er eerst onderscheid gemaakt worden naar medewerkers met uitwisselbare functies. De uitwisselbare functies worden per vestiging vastgesteld, waarbij niet alleen gelet wordt op het vestigingsonderdeel waar arbeidsplaatsen komen te vervallen. Bij de vraag of functies uitwisselbaar zijn wordt gelet op de werkzaamheden, de arbeidsvoorwaarden en andere omstandigheden die bij het vervullen van de functie horen. Bij de keuze uit deze uitwisselbare groep medewerkers is het aantal dienstjaren en leeftijdsgroep bepalend. Binnen de functies die uitwisselbaar zijn, wordt er gekeken wie er voor ontslag in aanmerking komt. De methode die gebruikt wordt is afspiegeling.

Dat betekent dat bepaalde medewerkers niet worden voorgedragen voor het ontslag en dat er voor hen dus geen vergunning wordt aangevraagd.

I. Van de ontslagvolgorde moet afgeweken worden, wanneer de medewerker die voor ontslag in aanmerking komt een zwakke arbeidsmarktpositie heeft. Degene heeft weinig kans om op ander werk in vergelijking met een andere medewerker die anders voor het ontslag in aanmerking komt (art 4:2-6 OB). Wordt een dergelijke medewerker toch voorgedragen, dan kan de districtsmanager op deze grond de vergunning weigeren.

II. Voor een medewerker die voor ontslag in aanmerking komt hoeft de werkgever geen vergunning te vragen, als de werkgever aantoont dat deze medewerker dusdanige kennis of kunde heeft dat zijn ontslag voor de organisatie te bezwaarlijk zou zijn (art 4:2-5 OB). Dat is niet snel het geval voor een medewerker die een uitwisselbare (vergelijkbare) of dezelfde functie bekleed. Het kan zich bijvoorbeeld voordoen, als het gaat om een potentiële opvolger van de leiding in een afdeling, vestiging of onderneming.

III. Arbeidsgehandicapte medewerkers dienen bij de werkgever in dienst te blijven, wanneer herplaatsing in een aangepaste of een andere passende functie mogelijk is (art 4:4 OB). Daarvoor zal nodig zijn dat de werkgever aangeeft welke arbeid er in de organisatie wordt verricht, alsmede wat voor werk daarbij passend is en of plaatsing van deze medewerker tot de mogelijkheden behoort. De vraag wie er arbeidsgehandicapt is wordt behandeld in hoofdstuk 2.2.1. (2.2.1.).

IV. Onder omstandigheden kan het bezwaarlijk zijn gedetacheerde medewerkers te ontslaan, waarna een ander die langer in dienst is dat zelfde werk bij de derde moet overnemen. Het gaat hier om medewerkers die door een niet professionele uitlener op grond van hun functie uitgeleend worden en feitelijk onder het toezicht en leiding van een derde werken. Dit uitlenen dient dan wel uitdrukkelijk overeengekomen te zijn, zonder dat hun werkgever (uitlener) een uitzendorganisatie is waarvoor Bijlage B van het ontslagbesluit is geschreven (OB). In beginsel moet een dergelijke medewerker die op grond van de diensttijd voor ontslag in aanmerking komt, ook ontslagen worden. Daarbij kan evenwel een uitzondering gemaakt worden als dat ontslag te bezwaarlijk is (redelijkerwijze niet geëffectueerd kan worden). Daarbij wordt gelet op de inhoud van de functie en duur van de opdracht (in verhouding tot de diensttijd), de mate waarin persoonlijke kwaliteiten een rol spelen, benodigde inwerkperiode en de schade bij vervanging, de regeling van vervanging bij ziekte, etc. (art 4:2-4 OB).

V.Tijdelijke verruiming van het afspiegelingsbeginsel. Deze wijziging heeft effect tot 1 september 2011; daarna zal het ontslagbesluit weer gewijzigd worden. De verruiming die vanaf 1 augustus 2009 geldt, is toegepast in artikel 4:2 lid 4 OB. Deze verruiming houdt in dat het voor de werkgever makkelijker wordt gemaakt om het ‘onmisbaarheidscriterium’ toe te passen. Mocht er een werknemer zijn die volgens het afspiegelingsbeginsel ontslagen dient te worden, maar onmisbaar is binnen het bedrijf tijdens en na economisch mindere tijden. Dan is het mogelijk om de daarop volgende in rij te voor te stellen voor ontslag in plaats van die werknemer. Mocht er in dezelfde leeftijdsgroep geen andere werknemer meer zijn, dan moet worden vastgesteld in welke andere leeftijdsgroep de eerstvolgende voor ontslag voor te dragen werknemer zit. Dienaangaande mag er maximaal 10%, met een minimum van 1 werknemer voor ontslag in de leeftijdsgroep 15 tot 25 en van 55 jaar en ouder voor ontslag in aanmerking komen. Hiermee wordt voorkomen dat de werkgever bovenmatig veel werknemers in deze groepen ontslaat. Het feit blijft dat de werkgever een bestendig beleid voert waaruit blijkt dat die desbetreffende werknemer onmisbaar is.

Voor het afwijken van de volgorde kan de werkgever geen andere redenen aandragen. Ziekte en disfunctioneren zijn bijvoorbeeld geen redenen om het afspiegelingsbeginsel niet in acht te nemen. Deze redenen kunnen wel op zich een grond zijn om een vergunning te krijgen, dus los van de economische grond (zie hieronder). Voor medewerkers die projectmatig werkzaam zijn voor een schoonmaakbedrijf is ook bijlage A van het delegatiebesluit van belang (OB bijlage A). Voor het aanvragen van ontslagvergunningen binnen de uitzendbranche dient er rekening gehouden te worden met bijlage B van het Ontslagbesluit (OB bijlage B) (art 4:2 lid 2 OB).

Bij uitzondering doet de situatie zich voor, dat een medewerker die op grond van zijn dienstjaren niet voor ontslag in aanmerking komt, geen bezwaar heeft tegen het ontslag. In dat geval kan er een verzoek ingediend worden bij het UWV Werkbedrijf om van de volgorde af te wijken, wat niet zonder meer wordt toegewezen.
Derhalve kan de werkgever er voor kiezen om met de medewerker een beeindiging met wederzijds goedvinden overeen te komen (3.1.) .

De diensttijd is in bepaalde omstandigheden langer dan de tijd dat de medewerker daadwerkelijk bij de werkgever in dienst is. Bepaalde onderbrekingen dienen soms meegeteld te worden, hetgeen ook kan gelden voor diensttijd bij een vorige wergever.

Meetellen onderbrekingen bij het vaststellen van de diensttijd

A. Een onderbreking in het dienstverband wordt verwaarloosd als die onderbreking korter is dan 3 maanden, waardoor de tijd van de onderbreking dus meetelt. Zit er evenwel meer dan 3 maanden tussen twee arbeidsovereenkomsten, dan wordt er vanuit gegaan dat partijen weer opnieuw een arbeidsverhouding zijn aangegaan. Bij onderbrekingen van meer dan 3 maanden, wordt de diensttijd berekend vanaf die onderbreking.

B. Heeft een kantonrechter de arbeidsovereenkomst hersteld, dan wordt de onderbreking die aan het herstel voorafging meegeteld als ware er geen onderbreking.

C. Zijn er bij de berekening van de dienstjaren vrouwen betrokken die hun loopbaan onderbroken hebben voor de opvang van kinderen, dan tellen de dienstjaren voor de onderbreking ook mee, om zo discriminatie van vrouwen te voorkomen.

Meetellen diensttijd bij een "vorige" werkgever

A. De diensttijd bij een vorige werkgever wordt meegerekend als de huidige werkgever de onderneming van de vorige werkgever heeft overgenomen, waardoor de medewerker van rechtswege in dienst is gekomen. Hoofdstuk 2.8. gaat nader in op overgang van onderneming en meetellen van de diensttijd bij de overdrager (2.8.).

B. De diensttijd bij een vorige werkgever telt ook mee als de huidige werkgever redelijkerwijze is te zien als de opvolger van de vorige werkgever, ten aanzien van het werk dat de medewerker verricht. Vergelijk ook hoofdstuk 3.2.1.4. (3.2.1.4.).
-Het komt geregeld voor dat een werkgever een medewerker in dienst neemt die voorheen hetzelfde werk voor hem deed, maar dan als uitzendkracht of gedetacheerde kracht. Degene werd dus eerst ingeleend bij een uitzendbureau of detacheringbureau. De diensttijd als uitzendkracht telt dus mee, tenminste als de uitzendkracht (nagenoeg) hetzelfde werk blijft doen, ook al werd hij toen ingeleend via het uitzendbureau (vorige werkgever) en trad hij pas later direct in dienst bij zijn huidige werkgever (voorheen inlener).
-Dat de huidige werkgever redelijkerwijze is te zien als een opvolger, kan zich ook in andere omstandigheden voordoen. Denk bijvoorbeeld aan medewerkers die (nagenoeg) hetzelfde werk blijven doen, die evenwel van werkgever veranderen doordat er met hun binnen een concern wordt geschoven (alleen de formele werkgever verandert doordat een andere BV uit het concern als werkgever gaat optreden).

Om de volgorde te kunnen toetsen is het nodig dat het UWV Werkbedrijf beschikt over de nodige gegevens, waaronder een overzicht van alle medewerkers (ook uitzendkrachten en gedetacheerden) binnen een (deel van) de onderneming. Daarbij wordt naast de namen, de leeftijd en functie, ook de aanvang van de arbeidsverhouding vermeldt, alsmede de nationaliteit. Dit laatste omdat de aanvraag dusdanig kan zij dat allochtone medewerkers oververtegenwoordigd zijn op de lijst waarvoor een vergunning wordt aangevraagd. Dit is op zich geen reden om de verzoeken af te wijzen, maar wel een reden voor het UWV Werkbedrijf om de aanvragen extra kritisch te bekijken (art 7:1 OB). Om er toe bij te dragen dat werkgevers volledige aanvragen indienen, is er een checklist bij het UWV Werkbedrijf beschikbaar. Deze wordt op verzoek toegestuurd door het UWV Werkbedrijf samen met een folder over de ontslagprocedure.

Een werkgever die een ontslagvergunning wil aanvragen voor een medewerker die ongeschikt is voor de functie, dient met het volgende rekening te houden (art 5:1 OB). Als eerste moet hij de ongeschiktheid van de medewerker kunnen aantonen. De werkgever moet bovendien met de medewerker in voldoende mate in contact zijn getreden om het functioneren te verbeteren (7.). Verder mag het slecht functioneren van de medewerker niet te wijten zijn aan onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden door de werkgever. Niet vereist is dat de medewerker een persoonlijk verwijt valt te maken van het disfunctioneren, al zullen dergelijke omstandigheden niet voor de medewerker spreken.

Voor de werkgever is het van belang dat hij kan aantonen dat de medewerker niet naar behoren functioneerde en dat de werkgever zich in redelijkheid heeft ingespannen om hierin verandering te brengen. Daarvoor kan het nuttig zijn dat de uitkomsten van de gesprekken tussen partijen schriftelijk worden vastgelegd, dat beide partijen ondertekenen onder de vermelding: "Aldus in tweevoud opgemaakt, verenigen beide partijen zich met bovenstaande op ..... (datum)".

Hierbij moet bedacht worden dat een beoordeling van de medewerker over het functioneren slechts de mening van de werkgever weergeeft. Dat is in beginsel geen aantoonbaar bewijs voor slecht functioneren. Heeft de medewerker een beoordelingsformulier ondertekend, dan kan de medewerker zich op het standpunt stellen dat hij hiermee slechts aangeeft dat hij de beoordeling heeft ontvangen. Veel medewerkers besluiten voor de goede orde een beoordeling te ondertekenen, ook al kunnen zij zich hiermee niet (geheel) verenigen. Beschikt de medewerker evenwel over een redelijke of goede beoordeling, dan kan dat de werkgever voor bewijsproblemen stellen. Dit probleem is mogelijk overkomelijk indien de werkgever aan kan tonen dat het in de organisatie gebruikelijk is dat er geen negatieve beoordelingen worden gegeven. Mogelijk om demotivatie te voorkomen. Hij zal dan op andere wijze moeten aantonen dat de medewerker slecht functioneert.

De ontslagvergunning wordt geweigerd, wanneer overplaatsing en omscholing tot de mogelijkheden behoren. Als de medewerker boven zijn niveau werkzaam is, dan zal de werkgever zo mogelijk aan hem werk moeten aanbieden op een lager niveau (niet lager dan 2 niveaus onder het huidige niveau van de medewerker). De medewerker behoudt dan zijn huidige inkomsten. Accepteert de medewerker een redelijk aanbod niet, dan weegt dat mee bij de behandeling van het ontslagverzoek. Ter voorkoming van discriminatie van allochtone medewerkers wordt er extra kritisch gekeken naar argumenten die samenhangen met onvoldoende kennis van de Nederlandse taal, niet kunnen meegroeien met de organisatie, verhoogde functie-eisen etc.

De ongeschiktheid mag niet zijn oorzaak vinden in ziekte of gebreken van de medewerker, waarop hieronder wordt ingegaan (E.). Om dit vast te stellen zal het UWV Werkbedrijf de uitvoeringsinstelling om advies vragen indien de medewerker als arbeidsgehandicapt is aan te merken, zie daarvoor hoofdstuk 2.2.1. (2.2.1.) (art 5:1-2 OB).

Bij deze ontslagreden is het van belang dat het verwijtbaar handelen (doen of nalaten) door de werkgever wordt aangetoond. Dat kan door schriftelijke verklaringen van derden mee te sturen met de ontslagaanvraag, of ander bewijsmateriaal te verstrekken. De werkgever dient bovendien aan te geven waarom het in redelijkheid niet van hem gevergd kan worden dat hij de arbeidsovereenkomst laat voortduren (art 5:1-4 OB).

Voor de situatie dat de medewerker werk weigert en zich daarbij beroept op ernstige gewetens bezwaren, dient de werkgever zich eerst in te zetten om hem in een aangepaste of andere functie te plaatsen (art 5:1-3 OB).

Aanverwante onderwerpen zijn ontslag op staande voet (3.4.2.) of ontbinding wegens dringende redenen (3.3.).

De ontslagvergunning wordt slechts verleend, wanneer de relatie dusdanig ernstig is verstoord dat het aannemelijk is dat deze (op den duur) niet zal herstellen (art 5:1-5 OB). Een verstoorde arbeidsrelatie is slechts relevant, als partijen daadwerkelijk met elkaar moeten samenwerken. Bovendien moet de werkgever door overplaatsing en dergelijke geen werkbare situatie tot stand kunnen brengen. Het UWV Werkbedrijf geeft geen vergunning, wanneer de schuld voornamelijk ligt bij de werkgever. Er wordt ook rekening gehouden met de duur van het dienstverband. Bij een lang dienstverband loopt de werkgever een goede kans dat de vergunning wordt afgewezen. In dergelijke omstandigheden behoort ontbinding van de arbeidsovereenkomst eerder tot de mogelijkheden, terwijl de medewerker dan voor een schadevergoeding in aanmerking zal komen (3.3.).

Voordat het ontslagverzoek wordt ingediend, is het van belang dat wanneer er mogelijkheden zijn om de verstandhouding te verbeteren, deze pogingen ondernomen worden. Dat kan betekenen dat partijen de communicatie tussen elkaar open moeten houden en er flexibiliteit verwacht mag worden in het zoeken van toenadering tot elkander. Als voorbeeld kan er gedacht worden aan een redelijk voorstel van de werkgever tot het inschakelen van een bemiddelaar (voorstel tot mediation), wat de medewerker niet zonder meer mag afwijzen (7.). Het kan lastig zijn duidelijk te maken dat er sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie. Mogelijk wordt de aanvraag ondersteund met schriftelijke verklaringen van collega's of anderen, of wordt er ingegaan op concrete gedragingen en conflicten die een verstoorde relatie aannemelijk kunnen maken.

Ongeschiktheid wegens ziekte van de medewerker kan een reden zijn om een vergunning te verlenen hoewel het UWV Werkbedrijf hierbij terughoudend is (art 5:2 OB). Ongeschiktheid kan zich ook voordoen als een medewerker voor een klein percentage arbeidsongeschikt is volgens de WIA-keuring.

Wat moet de werkgever aantonen?

Een werkgever zal enerzijds aan moeten tonen dat de medewerker ongeschikt is voor zijn functie, terwijl hierin geen verbetering zal komen in de volgende 26 weken (art 5:2-1 OB). Anderzijds moet hij aantonen dat het aanpassen van werkzaamheden of het aanbieden van een andere passende functie niet tot de mogelijkheden behoort, dan wel dat de medewerker dit in redelijkheid niet van hem kan verlangen (2.2.4.). De werkgever dient mogelijk een overzicht te verstrekken van functies tot en met het niveau van werkzaamheden, waarop de betrokkene werkzaam was. Daarnaast moet hij mogelijk aangeven op welke wijze hij zich heeft ingespannen om de medewerker aan het werk te helpen of te houden. Verder zal hij aan moeten geven waarom de medewerker voor bepaalde functies ongeschikt is, daar van de medewerker niet verlangd wordt dat deze zijn geschiktheid aantoont. Het verzoek wordt afgewezen als er binnen 26 weken een passende functie vrij komt.

Als de medewerker niet altijd maar wel zeer vaak ziek is

Een ontslagvergunning kan niet alleen verleend worden als een medewerker voortdurend ziek is, maar ook wanneer een medewerker zeer vaak afwezig is door ziekte. Dat dient dan dusdanig belemmerend te werken dat het in redelijkheid niet van de werkgever gevergd kan worden dat hij de arbeidsverhouding laat voortduren. Gedacht wordt aan situaties waarbij het veelvuldig ziek zijn het productieproces verstoord, dan wel een onredelijke grote last op de collega's legt. In deze omstandigheden wordt er bovendien gelet op het volgende: de werkgever is met de medewerker in overleg getreden over het verstorende effect op de bedrijfsvoering; er zijn geen goede mogelijkheden om bij uitval van werknemer voor vervanging te zorgen; het is niet te verwachten dat er binnen 26 weken een normaal ziektepatroon zal volgen; de werkgever heeft geen mogelijkheden om de medewerker elders in de organisatie andere passende werkzaamheden aan te bieden.

Opzeggingsverbod voor twee jaar

Hoewel er gedurende de eerste twee jaar van de ziekte er een opzeggingsverbod geldt, kan er toch een vergunning afgegeven worden, als de werkgever hierop aandringt. Dat doet hij nadat de districtsmanager hem op het opzeggingsverbod heeft gewezen. Ook met een vergunning van het UWV Werkbedrijf mag een werkgever niet in strijd met het opzeggingsverbod handelen. Voor een niet vernietigbare opzegging zal hij moeten wachten tot dat het opzeggingsverbod niet meer geldt (3.4.3.1.). Daarbij moet hij bovendien de tijd in de gaten houden waarvoor de vergunning wordt verleend, hoogstens voor 8 weken.

Advies van de uitvoeringsinstelling

Gezien het ontslagverbod zal een aanvraag doorgaans slechts ingediend worden voor een medewerker die (bijna) 2 jaar door ziekte zijn werk niet kan verrichten. Deze medewerker zal doorgaans een WIA-uitkering ontvangen. De districtsmanager neemt, voordat hij een vergunning toewijst, eerst contact op met de betrokken uitvoeringsinstelling, die advies geeft over de volgende punten (art 5:2-2 OB):
- de oorzaak van het ziekteverzuim;
- een mogelijke relatie tussen het ziekteverzuim en de arbeidsomstandigheden. In dat geval vraagt het UWV Werkbedrijf het oordeel van de arbeidsinspectie (I-SZW) (art 2:3 OB);
- -de beschikbaarheid van passende werkzaamheden, die de werknemer (ingeval de oorzaak van het verzuim is gelegen in ziekte en gebrek) normaal kan uitoefenen.

Het vragen van advies vertraagt de voortgang van de procedure, aangezien het gemiddeld zes weken duurt voordat het advies wordt ontvangen. Het UWV Werkbedrijf kan de werkgever en werknemer de gelegenheid geven om op het advies te reageren (art 2:4 OB).

Niet altijd is het duidelijk of de arbeidsovereenkomst is geëindigd of niet. Dat kan de vraag zijn daar mogelijk bepaalde dwingende voorschriften niet in acht zijn genomen. Zo kan een ontslag op staande voet vernietigd worden, wanneer deze niet onverwijld is gegeven of indien er geen dringende reden is (3.4.2). Ook wanneer een proeftijd niet geldig is, kan de medewerker de opzegging tijdens de proeftijd aantasten (3.4.1.). Daarnaast kan er onzekerheid bestaan of de beëindiging wel met wederzijds goedvinden heeft plaatsgevonden (3.1.) en of de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wel van rechtswege is geëindigd (3.2.).

Arbeidsovereenkomst die niet zijn geëindigd brengen nog steeds rechten en verplichtingen met zich mee. Daardoor kan de medewerker loon en tewerkstelling vorderen, nadat hij de opzegging heeft vernietigd (3.4.3.4.A.).

Een werkgever kan een ontslagvergunning aanvragen voor zover vereist, dat wil zeggen voor het geval later blijkt dat het arbeidscontract toch niet is geëindigd. De districtsmanager beoordeelt niet of de arbeidsovereenkomst reeds is geëindigd. Hij beoordeelt of de redenen dusdanig zijn dat hij de vergunning moet verlenen (voor zover vereist). De werkgever moet dan wel redenen geven op grond waarvan hij de vergunning kan verkrijgen (3.4.3.3.A.). Is de medewerker op staande voet ontslagen, dan zullen er meestal gronden zijn die de vergunning kunnen dragen. In de overige gevallen zijn daar mogelijk geen termen voor te vinden, waardoor het aanvragen van de vergunning weinig zinvol is. Ook voor ontbinding voor zover vereist dienen gewichtige redenen te bestaan. Het voordeel van ontbinding is dat dit vaak sneller plaatsvindt en vaak ook eerder wordt toegewezen. De medewerker komt mogelijk wel voor een schadevergoeding in aanmerking, als ontbinding plaatsvindt doordat later blijkt dat de arbeidsovereenkomst nog niet was geëindigd (3.3.).

Na het verkrijgen van de vergunning

Een werkgever die de vergunning voor zover vereist krijgt, moet alsnog de arbeidsovereenkomst opzeggen tegen een bepaalde dag waarbij de opzeggingstermijn nageleefd wordt (3.4.3.). De werkgever geeft dan op het moment dat de vergunning is verkregen aan de medewerker te kennen dat hij vindt dat de arbeidsovereenkomst reeds is geëindigd op een bepaalde datum. Ook de reden waarom dat is gebeurd geeft hij aan. De arbeidsovereenkomst wordt echter voor alle zekerheid opgezegd tegen een bepaalde datum, voor het geval later blijkt dat de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd.

Mocht later vast komen te staan dat de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd, dan is de arbeidsovereenkomst wel geëindigd door de latere opzegging. Dit vond plaats op de dag waartegen opgezegd mag worden na het verkrijgen van de vergunning. Een loonvordering van de medewerker kan de rechter alleen tot aan deze dag toewijzen. Na deze dag kan de rechter bovendien geen vordering tot tewerkstelling meer toewijzen.

Naar de handleiding over de opzegging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (3.4.3.) of bepaalde tijd (3.4.4.)

3.4.3.2.

3.4.3.4.

Inhoud 3.4.3.

       Arbeidsrechter.nl  

Informatie zoeken Trefwoorden | Zoekmachine | Inhoudsopgave

Specialisten raadplegen   Email | Telefoon | Bemiddeling

Opleidingen arbeidsrecht   Informatie | Leergang | Specialist

Door gebruik te maken van deze website of andere diensten van ArbeidsConsultancy gaat u akkoord met de algemene voorwaarden, inclusief de uitsluiting van de aansprakelijkheid voor (type)fouten.

Auteursrecht voorbehouden           2010