4.2.2. Over het vaststellen en opnemen van vakantiedagen

4.2.1.

4.2.3.

Inhoud 4.2.

Met vakantie!
 

De werkgever stelt de vakantie vast, in beginsel volgens de wensen van de medewerker. Deze vakantieregeling wordt hieronder uitgewerkt.

Vaststellen van de vakantie

In eerste instantie geeft de medewerker zijn gewenste vakantieperiode door aan de werkgever, ook zonder dat de werkgever hierom vraagt. Een schriftelijk verzoek van de medewerker kan de werkgever slechts schriftelijk afwijzen als hij daarbij gewichtige redenen aanvoert en dat doet binnen twee weken. Reageert een werkgever later dan twee weken, dan is de vakantie vastgesteld overeenkomstig de wensen van de medewerker (art 7:638-2 BW).

Nadat het verzoek van de medewerker is afgewezen, is het aan de werkgever om de vakantie vast te stellen. Het gaat dan om een vakantie van minimaal twee aaneengesloten weken of twee losse weken per jaar. Dat krijgt de werknemer evenwel alleen als hij voldoende vakantie-, A.D.V. of verlofdagen heeft opgebouwd (art 7:638-3 BW). De werkgever zorgt er voor dat er tussen het vaststellen van de vakantie en het opnemen voldoende tijd zit om daarvoor voorbereidingen te treffen (art 7:638-4 BW). Dagen waarop de vakantie vastgesteld kan worden, zijn dagen waarop de medewerker anders had gewerkt en dus ook loon had ontvangen, hoewel hierop enkele uitzonderingen mogelijk zijn (4.2.2.2.). De vakantie wordt slechts in hele dagen gegeven, tenzij de medewerker instemt met halve dagen. De genoten en resterende vakantiedagen worden per medewerker bijgehouden, wat medewerkers desgewenst in kunnen zien. Vakantierechten die resteren moet de werkgever op verzoek van de medewerker verlenen, tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten (art 7:638-6 BW)

Van voorgaande kan een schriftelijke (arbeids)overeenkomst of CAO afwijken, ten nadelen van de werknemer (art 7:638-2 BW). Deze afwijking ziet evenwel slechts op de wijze waarop partijen de vakantie vaststellen. Bijvoorbeeld door het vaststellen van de vakantie volledig aan de werkgever over te laten, al dan niet na overleg met de medewerker. Ook dan kan de medewerker er aanspraak op maken dat hij zijn vakantierechten voor dat jaar op kan nemen. Daarbij dient het minimaal om twee aaneengesloten weken of twee losse weken te gaan, als daarvoor voldoende vakantierechten zijn gespaard.

Vaststellen vakantie, als de medewerker een flexibel aantal dagen per week werkt

Werkgevers die vakantie willen vaststellen voor medewerkers die een flexibel aantal dagen per week werken, dienen de volgende richtlijnen te volgen.
- In beginsel heeft de medewerker recht op twee aaneengesloten of twee losse weken vakantie, tenzij de medewerker daarvoor te weinig vakantierechten heeft opgebouwd. Stelt een werkgever de vakantiedagen vast tegen de zin van de medewerker, dan mag dit niet dusdanig gebeuren dat er daardoor onvoldoende aanspraak resteert om twee weken vakantie op te kunnen nemen.
- Per week wordt er vakantie opgenomen over de dagen dat de medewerker gemiddeld heeft gewerkt over de periode waarin de vakantierechten zijn opgebouwd (4.2.1.2.).
- Het totaal van de gewerkte uren per week en verkregen vakantie-uren per week is nooit meer dan het gemiddelde aantal dagen dat de medewerker heeft gewerkt in de periode dat de vakantierechten zijn opgebouwd (4.2.1.2.). Als een medewerker bijvoorbeeld gemiddeld 3.5 dagen per week werkt, dan kan in een week dat de medewerker twee dagen werkt hoogstens één dag vakantie zitten, terwijl, als de medewerker daarmee instemt, anderhalve dag vakantie verleend mag worden.
- Van het opnemen van vakantie is slechts sprake als vooraf is afgesproken dat bepaalde dagen als vakantiedagen worden aangemerkt waarover loon wordt doorbetaald. Achteraf kunnen dagen slechts met instemming van de medewerker als vakantiedagen bestempeld worden (4.2.2.2.).

Komt de werkgever bovenstaande niet na, dan is er vaak sprake van het uitbetalen van vakantierechten, wat in beginsel alleen bij het einde van de arbeidsovereenkomst mag (4.2.3.). De vakantierechten die een medewerker meer krijgt als het wettelijk minimum, mogen wel tussentijds uitbetaald worden (4.2.2.3.).

Stemt de medewerker hiermee in, dan kunnen de hierna te noemen (halve) dagen aangemerkt worden als vakantiedagen (art 7:636 BW). De regeling komt er op neer, dat telkens instemming wordt gevraagd als deze dagen zich gaan voordoen, of voorgedaan hebben. Verkrijgt de werkgever instemming, dan gaat het om vakantiedagen, waarover de werkgever vakantiegeld dient uit te betalen, waarvoor de aanspraak op vakantiedagen van de medewerker afneemt.

Dit aanmerken van verhinderde dagen als vakantiedagen kan echter alleen voor boven-wettelijke vakantierechten, oftewel de vakantierechten die een medewerker meer heeft dan het wettelijk minimum. Het gaat bijvoorbeeld om minimaal 20 vakantiedagen voor een medewerker met een vijfdaagse werkweek en minimaal 12 dagen voor een medewerker die drie dagen per week werkt (4.2.1.). Slechts de dagen boven dit minimum kunnen in geval van verhindering gebruikt worden, door verhinderde dagen als (boven-wettelijke) vakantiedagen aan te laten merken.

Het gaat om de volgende verhinderde (halve) dagen die als vakantiedagen bestempeld kunnen worden. Tenminste als de medewerker daarmee per keer instemt.

Dagen waarop de medewerk(st)er aanspraak maakt op loon i.v.m. afwezigheid door ziekte
Voor deze dagen kan de medewerk(st)er instemming verlenen dat deze als vakantiedagen aangemerkt worden. Dat wil zeggen dat hij naast loon / ziekengeld, aanspraak heeft op vakantiegeld, terwijl de opgebouwde vakantierechten afnemen.

Op bovenstaande dagen heeft de medewerker mogelijk geen aanspraak op loon. Door deze dagen als vakantiedagen aan te merken krijgt de medewerker hierover vakantiegeld, waarvoor de dagen waarop hij vakantie kan opnemen afnemen. Een cao of arbeidsovereenkomst kan bepalen dat de medewerker op deze dagen wel recht op loon heeft. In dat geval stemt de medewerker in beginsel alleen in met het aanmerken van deze dagen als vakantiedagen, waardoor hij naast vakantiegeld ook loon ontvangt. Dit vakantiegeld is een compensatie voor het afnemen van het recht op vakantiedagen.

Naast genoemde rechten kan de situatie zich ook voordoen dat de medewerker op een dag vrij heeft genomen zonder instemming van zijn werkgever. Op deze dag heeft de medewerker natuurlijk geen recht op loon. Het is mogelijk dat partijen onderling overeenkomen dat deze dag als een vakantiedag wordt beschouwd, waardoor de medewerker vakantiegeld krijgt uitbetaald en zijn vakantierecht afneemt. Hoewel dit niet in de wet genoemd worden, sluit deze regeling wel bij voorgaande aan en zal dit niet snel tot problemen leiden, aangezien zowel de medewerker als werkgever hiermee instemmen.

Dagen waarop de medewerk(st)er aanspraak maakt op ziekengeld i.v.m. zwangerschap / bevalling, kunnen niet als vakantie aangemerkt worden (art 7:636-2 BW)

Ziektedagen als boven-wettelijke-vakantiedagen aanmerken

Voor de dagen dat de medewerker verhinderd is wegens ziekte, kan een schriftelijke (arbeids)overeenkomst bepalen dat deze dagen ten koste van zijn aanspraak op vakantie gaan. De overeenkomst kan (daarnaast) ook bepalen dat ziektedagen gedurende de vakantie van de medewerker, tevens als vakantiedagen aangemerkt worden. Voorgaande kan alleen overeengekomen worden, voor zover de medewerker minimaal recht blijft houden op het wettelijke minimum aan vakantiedagen. Dat minimum is 4 keer het (gemiddeld) aantal arbeidsuren per week. Afromen van het meerdere is dus mogelijk, als een overeenkomst dit bepaalt. In dat geval is zowel sprake van een ziekte- als een vakantiedag, waardoor de medewerker naast loon over de vakantiedag, ook loon krijgt over de ziektedag (tenzij hij normaal over ziektedagen geen loon doorbetaald krijgt). Voorgaande geldt dus alleen voor de bovenwettelijke vakantierechten, oftewel de vakantierechten waarop de medewerker recht heeft ingevolge een (collectieve) arbeidsovereenkomst. Er moet goed in de gaten gehouden worden of het afnemen van deze bovenwettelijke vakantierechten niet in strijd is met de cao (art 7:637 BW).

Voor andere dagen als ziektedagen moet de werkgever wel per keer de instemming van de medewerker vragen voordat deze dagen als vakantiedagen aangemerkt kunnen worden.

De vakantiedagen waar de medewerker recht op heeft volgens de wettelijke regeling mogen niet in geld uitgekeerd worden zolang het arbeidscontract voortduurt (4.2.3.). Het is daarom niet toegestaan om vakantiedagen af te kopen terwijl de arbeidsovereenkomst nog niet is geëindigd (art 7:640 BW).

Heeft een medewerker meer aanspraak op vakantiedagen dan de wettelijke regeling als minimum stelt, dan speelt de vraag of deze extra vakantiedagen in geld uitgekeerd mogen worden. Dat mag alleen als dat uitdrukkelijk in een schriftelijke (arbeids)overeenkomst of CAO is geregeld (art 7:640-2 BW). Daarbij komt dat de medewerker met die afkoop van vakantierechten niet hoeft in te stemmen, aangezien hij recht heeft om die dagen op te nemen (art 7:638 BW).

Mag de werkgever de boven-wettelijke-vakantiedagen uitbetalen, dan kan het lastig zijn deze extra dagen van de wettelijke dagen te onderscheiden. In beginsel kan aangenomen worden dat eerst de dagen van de wettelijke regeling opgenomen worden en vervolgens de extra dagen. Het zijn dan vaak deze extra dagen die overblijven en die in geldt uitgekeerd mogen worden. Echter, wanneer er vakantierechten van voorgaande jaren bestaan, dan worden eerste deze oude vakantierechten opgenomen.

Medewerkers behouden aanspraak op vakantie en doorbetalen van loon, als de vakantiedagen onrechtmatig in geld zijn uitbetaald. Het uitbetaalde geld, oftewel het geld voor de afkoop van de vakantiedagen, kan de werkgever terugvorderen aangezien dit onverschuldigd is betaald. De medewerker heeft dus een vordering op de werkgever, die loon moet doorbetalen over de tijd dat hij zijn recht op vakantie opneemt. Voorgaande betekent dat de medewerker recht op loon (vakantiegeld) heeft, maar daarnaast het te veel betaalde loon (reeds uitbetaalde vakantiegeld) moet terugbetalen. Verrekening van beide vorderingen met elkaar is mogelijk op het moment dat de medewerker vakantie neemt, wanneer de medewerker hiermee instemt. Stemt een medewerker hiermee niet in, dan kan de werkgever dit onverschuldigde bedrag (uitbetaalde vakantierechten / te veel betaald loon) verrekenen met het loon dat de medewerker tegoed heeft (voor de arbeid die hij heeft geleverd). Dit moet spoedig plaatsvinden, waardoor hiermee niet gewacht kan worden tot de tijd dat de medewerker zijn recht op vakantie opneemt (4.1.8.2.).

Een werkgever die daarvoor gewichtige reden heeft, kan op de vastgestelde datums van de vakantie terugkomen en daarmee het opnemen van de vastgestelde vakantie tegengaan. Hij moet dan wel eerst in overleg treden met de medewerker (art 7:638-5 BW). De werkgever stelt de vakantie dan op een later of eerder tijdstip vast, wat hij dan niet meer kan veranderen. De werkgever moet bij de vaststelling opnieuw met bovenstaande procedure rekening houden (4.2.2.1.). De werkgever dient de financiële schade te vergoeden die de medewerker door het veranderen van de vakantie lijdt. De medewerker moet op zijn beurt de schade zoveel mogelijk beperken. Daaruit volgt niet dat hem een verwijt te maken valt, als hij geen annuleringsverzekering heeft gesloten, hoewel de meeste verzekeringen niet op deze situatie betrekking hebben.

In overleg met de ondernemingsraad of alle medewerkers kan de werkgever afspreken dat gedurende een bepaalde periode de onderneming gesloten is. Dergelijke afspraken hoeven niet gemaakt te worden, wanneer een (collectieve) arbeidsovereenkomst regelt in welke periode de vakantie wordt opgenomen. Het collectief vaststellen van de vakantie door de werkgever is afwijkend en dient daarom schriftelijke in een (arbeids)overeenkomst of CAO overeengekomen te zijn (art 7:638-2 BW).

Is het collectief vaststellen van de vakantie niet schriftelijk overeengekomen (in een cao), dan geldt het volgende. De werkgever dient op verzoek van de medewerker de vakantie vast te stellen, tenzij hij daartegen gewichtige redenen kan aanvoeren. Die gewichtige reden kan in de sluiting van de onderneming gevonden worden, waarbij iedereen tegelijk met vakantie dient te gaan. De werkgever kan daarmee het verzoek van de medewerker afwijzen, op voorwaarde dat hij dat schriftelijk en binnen twee weken doet (art 7:638 BW).

Een medewerker moet gedurende deze sluiting vakantie nemen. Mocht een medewerker hiervoor te weinig vakantie, ATV of verlof dagen hebben, dan zal de werkgever hem het loon over deze niet gewerkte dagen moeten doorbetalen. In een overeenkomst kan mogelijk overeengekomen worden dat er dan geen loon verschuldigd is, of dat deze dagen in mindering komen op toekomstige vakantierechten van de medewerker.

Uit voorgaande blijkt dat het initiatief tot het opnemen van vakantie in beginsel ligt bij de medewerker die daartoe een verzoek in dient. Doet de medewerker dit niet, dan blijven er aan het einde van het jaar vakantierechten over. Deze vakantierechten gaan over naar het volgende jaar, nu vakantierechten pas na 5 jaar verjaren (vervallen) (art 7:642 BW). De vakantierechten van het jaar die niet zijn opgenomen, komen derhalve bij de vakantierechten van de volgende jaren.

In een organisatie kan een regeling gelden dat bijvoorbeeld maximaal 5 vakantiedagen naar het volgende jaar overgaan. Daarmee beoogd de werkgever de overige vakantiedagen te laten vervallen. Deze regeling is een afwijking van de verjaringstermijn van 5 jaar in negatieve zin, wat niet is toegestaan (art 7:645 BW).

Een medewerker die ziek is tijdens de vakante heeft over die periode geen vakantie (art 7:637-2 BW). Dat wil zeggen dat een medewerker die ziek wordt voordat hij met vakantie gaat, geen uren opneemt over de dagen dat hij ziek is. Wordt de medewerker ziek tijdens zijn vakantie, dan kan hij zich direct ziekmelden. Zo mogelijk volgt hij de procedures die bij de ziekmelding horen (2.2.2.1.). Doet de ziekte zich voor in het buitenland, dan is controle hierop moeilijk, waarbij de regeling over ziekmelding kan voorschrijven dat de medewerker een verklaring overlegt van een buitenlandse arts. Vindt de ziekmelding niet plaats tijdens de "vakantie", dan kan hij mogelijk daarna aantonen dat hij gedurende een bepaald aantal dagen ziek is geweest. Over de ziektedagen die geen vakantiedagen zijn, betaalt de werkgever het loon door (2.2.2.3.). De aanspraak op vakantie wordt niet met de ziektedagen verminderd.

Een medewerker die langere tijd ziek is, neemt over die periode geen vakantie op. Hij bouwt wel vakantierechten op, hoewel die opbouw een einde kent (4.2.1.). Gaat een gedeeltelijk herstelde medewerker bijvoorbeeld op halve dagen werken, dan neemt hij gedurende een week vakantie ook slechts die halve dagen vakantie op. Onder bepaalde omstandigheden kan de werkgever aanbieden dat degene niet halve dagen, maar volledige dagen werkt, bijvoorbeeld in een minder belastende functie. Op een dergelijk voorstel dient een medewerker in te gaan, wanneer dat van hem verwacht kan worden (2.2.4.). Een dergelijke medewerker die 100 % van de uren werkt, neemt ook voor de volledige arbeidstijd vakantie op.

Ziektedagen als boven-wettelijke-vakantiedagen aanmerken

Voor de dagen dat de medewerker verhinderd is wegens ziekte, kan een schriftelijke (arbeids)overeenkomst bepalen dat deze dagen ten koste van zijn aanspraak op vakantie gaan. De overeenkomst kan (daarnaast) ook bepalen dat ziektedagen gedurende de vakantie van de medewerker, tevens als vakantiedagen aangemerkt worden. Voorgaande kan alleen overeengekomen worden, voor zover de medewerker minimaal recht blijft houden op het wettelijke minimum aan vakantiedagen. Dat minimum is 4 keer het (gemiddeld) aantal arbeidsuren per week. Afromen van het meerdere is dus mogelijk, als een overeenkomst dit bepaalt. In dat geval is zowel sprake van een ziekte- als een vakantiedag, waardoor de medewerker naast loon over de vakantiedag, ook loon krijgt over de ziektedag (tenzij hij normaal over ziektedagen geen loon doorbetaald krijgt). Voorgaande geldt dus alleen voor de bovenwettelijke vakantierechten, oftewel de vakantierechten waarop de medewerker recht heeft ingevolge een (collectieve) arbeidsovereenkomst. Er moet goed in de gaten gehouden worden of het afnemen van deze bovenwettelijke vakantierechten niet in strijd is met de cao (art 7:637 BW).

Voor andere dagen als ziektedagen moet de werkgever wel per keer de instemming van de medewerker vragen voordat deze dagen als vakantiedagen aangemerkt kunnen worden. Het is ook mogelijk dat de werkgever de medewerker om instemming vraagt om bepaalde ziektedagen als vakantiedagen aan te merken (4.2.2.2.).

De werkgever kan de behoefte voelen iemand niet op non-actief te stellen, maar met vakantie te sturen. Deze ruimte bestaat niet als de medewerker daarmee niet instemt en normaal gesproken op verzoek van de medewerker wordt vastgesteld. Deze standaardregeling wordt hierboven uitgewerkt (4.2.2.1.).

Mogelijk wijkt een schriftelijke (arbeids)overeenkomst of CAO van deze standaardregeling af, door de werkgever de vakantie eenzijdig te laten bepalen. In dat geval is deze "vakantie" niet zonder meer bindend. Daarbij moet bedacht worden dat de medewerker tijdens deze "vakantie" dezelfde vrijheden dient te hebben die bij een normale vakantie gelden. Van een vakantie is geen sprake, als de medewerker oproepbaar moet zijn, of niet weet tot welke periode de "vakantie" duurt. Het vaststellen van de vakantie kan onredelijk zijn, wanneer het gaat om een lange periode (bijvoorbeeld meer dan een maand), te meer wanneer die periode deels in de winterperiode valt. Maakt een medewerker hiertegen echter geen bezwaar, dan zal de vastgestelde vakantie in beginsel bindend zijn voor de medewerker.

Bij het vaststellen van de vakantie dient de werkgever ook te letten op het volgende. Gaat de medewerker minder dan een week met "vakantie", dan zal hij minimaal recht moeten blijven houden om gedurende het jaar twee aaneengesloten of losse weken vakantie op te nemen. Dit geldt niet als een dergelijke vakantie reeds genoten is. Gaat de medewerker een week of meer met vakantie, dan zal hij voldoende tijd moeten krijgen om voorbereidingen voor deze "vakantie" te treffen. Het onmiddellijk op non-actief stellen en meteen in laten gaan van de vakantie zal doorgaans niet redelijk zijn, tenzij de medewerker hiertegen geen bezwaar maakt tijdens het overleg.

4.2.1.

4.2.3.

Inhoud 4.2.

       Arbeidsrechter.nl  

Informatie zoeken Trefwoorden | Zoekmachine | Inhoudsopgave

Specialisten raadplegen   Email | Telefoon | Bemiddeling

Opleidingen arbeidsrecht   Informatie | Leergang | Specialist

Door gebruik te maken van deze website of andere diensten van ArbeidsConsultancy gaat u akkoord met de algemene voorwaarden, inclusief de uitsluiting van de aansprakelijkheid voor (type)fouten.

Auteursrecht voorbehouden           2010