 3.4. |
 3.4.7. |
 Inhoud 3.4.6. |
|
|
| ||||||||||
3.4.6. Opzegging tijdens faillissement
Failliet?Voor medewerkers die bij de werkgever in dienst zijn is het van groot belang dat de curator geen vergunning van het UWV Werkbedrijf nodig heeft (art 6-2 BBA). Bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst gelden bovendien geen opzeggingsverboden. De curator zal daardoor tot opzegging overgaan i.p.v. ontbinding, aangezien daarmee proceskosten worden bespaard. Een uitzondering hierop doet zich voor, als de curator de werkzaamheden van de onderneming niet beëindigt, terwijl hij wel de arbeidsovereenkomst opzegt van een medewerker die betrokken is bij de medezeggenschap (5.1.8.2.).
Faillissement en collectief ontslag
De curator die het voornemen heeft om de arbeidsovereenkomst van 20 of meer medewerkers op te zeggen binnen een maand, doet daarvan mededeling aan de betrokken werknemersorganisatie (3.4.5.). Hij vraagt dan advies aan de betrokken ondernemingsraad (5.1.5.). Tot het doen van mededeling en het vragen van advies zal hij ook overgaan, wanneer hij het voornemen heeft om de onderneming te sluiten of over te dragen.
Opzegging, verhaalspositie, doorstart en surséance van betaling
Voor de opzegging van arbeidsovereenkomsten, moet de curator wel de machtiging van de rechter-commissaris krijgen, die toezicht houdt op de afwikkeling van het faillissement. Deze toezegging wordt doorgaans verkregen aangezien de oplopende loonkosten de verhaalsmogelijkheden van de crediteuren zullen schaden, gezien de bijzondere verhaalspositie van medewerkers (3.4.6.1.). Dat is bovendien een reden waarom er in geval van faillissement afwijkende opzeggingsvoorschriften gelden, waardoor opzegging sneller mogelijk is (3.4.6.2.). Bij uitzondering is er sprake van een doorstart van de onderneming ondanks het faillissement van de werkgever (3.4.6.3.). Is er nog geen faillissement maar wel surséance van betaling, dan is hoofdstuk 3.4.6.4. van toepassing (3.4.6.4.).
Inhoudsopgave
3.4.6.1. Bijzondere verhaalspositie van medewerkers
Medewerkers zijn crediteuren in het faillissement. Bepaalde crediteuren hebben een goede verhaalsmogelijkheid en zij zijn vaak de enige die hun vordering voldaan krijgen. Hier gaat het om boedelschulden en crediteuren die beschikken over zekerheidsrechten (verhaalsrecht), zoals pand en hypotheek.
Vorderingen die zijn ontstaan na de datum van faillissement; boedelschuld
Een boedelschuld is een schuld die is ontstaan na de datum waarop het faillissement wordt uitgesproken. De boedelschuldeiser kan de curator tot betaling aanspreken. Daarbij gaat het bijvoorbeeld om een werknemer, die loon vordert ter vergoeding van werk dat is verricht, nadat de werkgever failliet is verklaard. Het kan ook gaan om een vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk of onregelmatig ontslag, wanneer deze zijn ontstaan na de aanvang van het faillissement.
Een medewerker die na het faillissement blijft werken voor het failliete bedrijf, kan ook met vakantie gaan als hij nog recht op vakantie heeft en de curator hiermee instemt. Wordt het loon waarop de medewerker recht heeft niet doorbetaald gedurende deze vakantie, dan is dat loon eveneens een boedelschuld. Vaker zal de arbeidsovereenkomst eindigen na de datum van faillissement, waarbij de aanspraak op vakantie wordt omgezet in een loonvordering die ook een boedelschuld is.
Vorderingen die zijn ontstaan voor de datum van faillissement
Een (loon)vordering van een medewerker die is ontstaan voor de datum van het faillissement is geen boedelschuld. Deze vordering is een bevoorrechte schuld, welke vordering de medewerker (ter verificatie) moet indienen bij de curator. Blijken dergelijke schulden daadwerkelijk te bestaan en zijn er voldoende middelen, dan wordt deze schuld voldaan voordat een niet-bevoorrechte schuld wordt betaald. Bij bevoorrechte schulden gaat het naast loon over gewerkte periodes van voor het faillissement, ook om vakantiegeld over vakantiedagen die zijn opgenomen voordat de werkgever failliet ging. Bovendien gaat het om andere vorderingen die zijn ontstaan voor het faillissement, op voorwaarde dat die vorderingen direct verband houden met de arbeidsverhouding tussen werkgever en werknemer. Bijvoorbeeld een aanspraak op pensioen, maar ook een schadevergoeding door onregelmatig of kennelijk onredelijk ontslag of ontbinding van de arbeidsovereenkomst van voor het faillissement.
Betalingsonmacht werkgever en verhaal op uitvoeringsinstelling
De kans is groot dat (bevoorrechte) schulden niet volledig worden voldaan. Om het leed van medewerkers te verzachten, kunnen zij een deel van hun vorderingen vergoed krijgen van de uitvoeringsinstelling van de werkgever. Van belang is dat de werkgever blijvend is opgehouden te betalen, waaraan is voldaan in geval van faillissement en mogelijk ook in andere gevallen. Deze betalingsonmacht dient de medewerker tijdig (binnen een week) te melden aan de uitvoeringsinstelling.
Het betreft mogelijk een uitkering gelijk aan het loon (in ruime zin) dat niet werd uitbetaald, waarbij deze vervangende gelden afhankelijk zijn van twee periodes:
Ten eerste een periode van 13 weken voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Vond de opzegging niet of onredelijk laat plaats (wat nadelig is voor de uitvoeringsinstelling), dan wordt mogelijk een fictieve (eerdere) opzeggingsdatum in acht genomen.
Ten tweede een periode waarbij uitbetaling achterwege bleef, die ingaat na de (fictieve) opzegging en ziet op een periode die gelijk is aan de opzeggingstermijn welke geldt tijdens faillissement of in geval van faillissement zou gelden. Op dit laatste bestaat alleen recht, als een medewerker over die periode werkloos is geworden of bij de werkgever is blijven werken. Niet altijd hoeft de arbeidsovereenkomst opgezegd te zijn om voor een vervangende uitkering in aanmerking te komen. Er kan bijvoorbeeld een fictieve opzegdatum genomen worden wanneer de arbeidsovereenkomst is ontbonden, terwijl opzegging eveneens tot de mogelijkheden behoorde.
Verder speelt nog dat er ook aanspraak gemaakt kan worden op een uitkering van nog verschuldigde vakantierechten (vakantiegeld en vakantiebijslag), hoogstens berekend over een jaar. Heeft een medewerker proceskosten gemaakt om zijn werkgever te dwingen tot uitbetaling van loon en vakantierechten, dan kunnen deze mogelijk ook (gedeeltelijk) voor overname door de uitvoeringsinstelling in aanmerking komen.
Verstrekt de uitvoeringsinstelling een vervangende uitkering, dan verkrijgt zij de rechten van de medewerker tegenover de werkgever die tot loonbetaling en dergelijke gehouden was. Het verstrekken van een vervangende uitkering vindt in beginsel niet plaats, als het arbeidscontract op een andere wijze eindigt dan door opzegging door de werkgever.
Sociaalplan die de werkgever overeenkwam bindt de curator niet
Een werkgever is mogelijk met zijn medewerkers overeengekomen dat zij in geval van ontslag wegens bedrijfseconomische redenen een vergoeding krijgen. De werkgever is hier wel, maar de curator is hier niet aan gebonden. Een dergelijke toekenning zou ten kosten gaan van de overige crediteuren tijdens het faillissement. Dat is een ongeoorloofde doorbreking van de belangenafweging tussen crediteuren zoals dat in het systeem van de Faillissementswet is vastgelegd.
Individuele en (on)verplichte rechtshandelingen die schuldeisers benadelen
Mogelijk zien de werkgever en zijn medewerker het faillissement aankomen, terwijl de werkgever aan de medewerker een extra vergoeding wil toekennen om de gevolgen voor hem te verzachten. Het gaat in beginsel om een onverplichte handeling van de werkgever, daar hij niet gehouden was om die vergoeding toe te kennen aan de medewerker. Deze onverplichte rechtshandeling kan vernietigd worden, aangezien de werkgever (doorgaans) weet of had moeten weten dat hij met die handeling andere schuldeisers benadeelt. Vernietiging kan ook buiten de rechter om plaatsvinden door een verklaring hierover aan de werkgever en de werknemer te doen toekomen, door de curator tijdens het faillissement en als er geen faillissement (meer) is door een benadeelde schuldeiser.
De medewerker zal de onverschuldigd ontvangen bedragen moeten afdragen, ook wanneer hij niet behoorde te weten dat andere schuldeisers door de toegekende schadevergoeding benadeeld zouden worden. Bij hoge uitzondering heeft de medewerker geen voordeel meer bij die bedragen die hij van de werkgever heeft ontvangen, in welk geval de medewerker niet tot terugbetaling is gehouden. Het tijdstip waarop dit resterende voordeel beoordeeld wordt, is het tijdstip waarop het faillissement wordt uitgesproken, of als er geen faillissement is, het moment waarop de rechtshandeling vernietigd wordt. Dat laatste is het tijdstip waarop de buitenrechtelijke verklaring tot vernietiging de medewerker bereikt of het tijdstip waarop de vordering bij de rechter wordt ingediend.
Levert de medewerker een (geringe) tegenprestatie voor de door de werkgever toegekende schadevergoeding, dan gaat het om een schadevergoeding anders dan om niet. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen als partijen een beëindigingsovereenkomst aangaan, waarmee zij niet alleen hun arbeidsovereenkomst beëindigen, maar ook andere afspraken maken, waaronder het toekennen van een schadevergoeding. Dat neemt niet weg dat ook door deze afspraken schuldeisers onredelijk benadeeld kunnen worden, zelfs als de prestatie van de werkgever de tegenprestatie van de medewerker niet overtreft. De curator of een benadeelde schuldeiser kan deze (niet on)verplichte rechtshandeling vernietigen. Voorwaarden is wel dat zowel de werkgever als de werknemer wisten of behoorde te weten dat zij door hun handelingen andere schuldeisers zouden benadelen. In bepaalde omstandigheden geldt het vermoeden dat partijen van die benadeling wisten, waardoor het aan de werknemer of de werkgever is om het tegendeel te bewijzen. Dat vermoeden gaat op als partijen een overeenkomst aangingen waarin de prestatie van de werkgever de tegenprestatie van de medewerker duidelijk overtreft, welke overeenkomst tot stand kwam binnen een jaar voor het faillissement of voor de vernietiging van die rechtshandeling.
3.4.6.2. Opzeggingsvoorschriften
Zowel de medewerker als de curator kunnen de arbeidsovereenkomst opzeggen, zonder daarbij gebonden te zijn aan opzeggingsverboden (3.4.3.1.). Voor opzegging van de zijde van de werkgever (door de curator) is geen ontslagvergunning nodig (art 6-2 sub C BBA). Die vergunning is ook niet vereist als de werkgever een natuurlijk persoon is die valt onder een schuldsaneringregeling. Deze saneringsregeling geeft een schuldenaar een kans om van zijn financiële problemen af te komen. De schuldenaar dient dan wel een periode van drie (vijf) jaren te overbruggen waarin hij zijn schulden zo veel mogelijk aflost en zelf moet rondkomen van een minimaal inkomen.
De opzegging door de curator kan kennelijk onredelijk zijn hoewel dit slechts bij hoge uitzondering het geval is. De opzeggingstermijn die de curator en medewerkers moeten naleven is de opzeggingstermijn zoals behandeld in hoofdstuk 3.4.3.2. Een belangrijke uitzondering hierop is dat de opzeggingstermijn voor de medewerker en curator maximaal zes weken is. Een medewerker die de arbeidsovereenkomst sneller wil beëindigen zal doorgaans de instemming van de curator krijgen (3.1.).
Maximale opzeggingstermijn en dag waartegen er opgezegd mag worden
Is de opzeggingstermijn gelijk aan het maximum van zes weken, dan kan er tegen iedere dag opgezegd worden. Is de opzeggingstermijn korter, dan mag er doorgaans niet tegen iedere dag opgezegd worden. De opzegging moet in bepaalde gevallen bijvoorbeeld plaatsvinden tegen de laatste dag van de maand. Dit wordt elders behandeld voor de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (3.4.3.) en bepaalde tijd (3.4.4.). Het gaat hier dus om een verlenging van de opzeggingstermijn, wanneer er niet tegen iedere dag opgezegd mag worden. De totale duur van de in acht te nemen termijn is evenwel niet langer dan zes weken.
Tot aan 1 januari 1999, geldt er voor medewerkers van 45 jaar of ouder de volgende opzeggingstermijn die de curator moet naleven:Het gaat er om te berekenen hoeveel gehele dienstjaren de medewerker in dienst is, te berekenen vanaf de datum dat hij 45 jaar werd. Dit aantal gehele dienstjaren (dus naar beneden afgerond), wordt de opzeggingstermijn in weken, waarbij de verlenging maximaal dertien weken bedraagt.
Niet in acht nemen opzeggingsvoorschriften
Het niet in acht nemen van opzeggingsvoorschriften leidt er toe dat er sprake is van onregelmatig ontslag. De medewerker kan dan een gefixeerde schadevergoeding vorderen, (3.4.3.4.C.). Zoals hierboven wordt beschreven is het loon en ook de gefixeerde schadevergoeding een boedelschuld die bij voorrang voldaan wordt (3.4.6.1.).
Collectief ontslag
In geval van collectief ontslag (3.4.5.) is de curator gehouden het voornemen om de arbeidsovereenkomsten te beëindigen te melden bij de betrokken werknemersverenigingen en met deze in overleg te treden (3.4.5.1.). Verzuimt een curator voorgaande in acht te nemen, dan brengt dit op zich nog niet met zich mee dat het ontslag nietig, onregelmatig of kennelijk onredelijk is.
Vernietiging van het faillissement
Het initiatief tot het aanvragen van faillissement kan van de werkgever zelf uitgaan. Van misbruik van recht is sprake als het faillissement slechts tot doel heeft om het ontslagrecht te ontduiken. Medewerkers kunnen dan het faillissement laten vernietigen. Heeft echter een curator voor die tijd de arbeidsovereenkomst door opzegging laten eindigen, dan komt hierin geen verandering door de vernietiging van het faillissement. De werkgever is mogelijk wel een schadevergoeding verschuldigd, hij is niet meer failliet.
3.4.6.3. Doorstart van de onderneming
Een failliete werkgever beschikt mogelijk nog wel over een onderneming die levensvatbaar is en zodoende voort kan bestaan. Voor een dergelijke doorstart van de onderneming zullen vaak wel ingrijpende veranderingen en een behoorlijke kapitaal-inpuls nodig zijn. De schuldeisers zullen ook bereidt moeten zijn om aan de doorstart mee te werken. Een doorstart gaat vaak met een ingrijpende inkrimping van het personeelsbestand gepaard. Mogelijk ontslaat de curator eerste alle medewerkers, terwijl een gedeelte van hen een aanbod krijgt om weer in de door te starten onderneming werkzaam te worden.
Wordt de onderneming overgedragen aan een andere werkgever (natuurlijk- of rechtspersoon), dan is er geen sprake van overgang van onderneming (2.8.). Het is dan aan de overnemer om te bepalen met wie hij een arbeidsovereenkomst aangaat of welke contracten hij overneemt (2.9.). Medewerkers die niet worden overgenomen, blijven in dienst van de failliete werkgever. Deze zal tot opzegging overgaan (3.4.6.3.).
3.4.6.4. Surséance van betaling
De schuldenaar die in betalingsproblemen verkeerd kan een verzoek indienen bij de rechter tot verlenen van een surséance (uitstel) van betaling. In geval van (voorlopige) surseance wordt er een bewindsvoerder benoemd met wie de schuldenaar moet samenwerken. De schuldenaar is onbevoegd om enige daad van beheer of beschikking tegenover zijn boedel te verrichten, zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindsvoerder. De bewindsvoerder is (doorgaans) evenmin bevoegd om zelfstandig op te treden, dat wil zeggen zonder instemming van de schuldenaar. Het voordeel van de schuldenaar bij surséance is dat hij enige tijd krijgt om zijn zaken op orde te stellen. De (meeste) schuldeisers kunnen de voldoening van hun schulden niet opeisen en de schuldenaar kan ook niet failliet verklaard worden.
Verschil tussen faillissement en surséance van betaling
Bij surséance van betaling geldt datgene dat hierboven over faillissement is gesteld niet. Het is wel zo dat het loon van medewerkers vanaf de aanvang van de surséance boedelschuld is. Bij surséance gelden wel opzeggingsverboden en er wordt voor opzegging van de arbeidsovereenkomst wel een vergunning van het UWV Werkbedrijf verlangd. Dat is uitgewerkt voor de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (3.4.3.) en bepaalde tijd (3.4.4.).
Opzegging door de werkgever (in samenwerking met de bewindsvoerder)
Elders wordt nader ingegaan op de opzeggingstermijn en dag waartegen er opgezegd mag worden (3.4.3.). De werkgever moet ook rekening houden met de voorschriften over collectief ontslag, als hij de arbeidsovereenkomsten van meer dan twintig medewerkers opzegt binnen een termijn van drie maanden (3.4.5.).
Opzegging door de medewerker
De medewerker hoeft geen opzeggingstermijn in acht te nemen, maar moet in beginsel wel opzeggen tegen de laatste dag van de maand.
|
|
| ||||||||||
| Door gebruik te maken van deze website of andere diensten van ArbeidsConsultancy gaat u akkoord met de algemene voorwaarden, inclusief de uitsluiting van de aansprakelijkheid voor (type)fouten. |
 |