3.4.3.3.

3.4.4.

3.4.5.

Inhoud 3.4.3.

Juridische (re)acties
De acties die de benadeelde partij kan ondernemen zullen verschillen afhankelijk van de voorschriften die niet in acht zijn genomen:
- Geen ontslagvergunning van het UWV Werkbedrijf (3.4.3.4.A.).
- In strijd handelen met de opzeggingsverboden (3.4.3.4.B.).
- Onregelmatige opzegging (3.4.3.4.C.).
- Kennelijk onredelijk ontslag (3.4.3.4.D.).
- Onrechtmatig handelen van de werkgever (3.4.3.4.E.).

Uitgangspunt is dat de medewerker reageert op de opzegging door de werkgever. De omgekeerde situatie waarbij de medewerker opzegt, leidt slechts zelden tot problemen. Zie daarvoor hoofdstuk 3.4.7. (3.4.7.). Een medewerker hoeft geen ontslagvergunning te hebben voor opzegging (A.), waarbij ook geen opzeggingsverboden gelden (B.). De medewerker hoeft eigenlijk alleen de opzeggingstermijn in de gaten te houden en op te zeggen tegen de juiste datum (3.4.7.). Dan is de opzegging niet onregelmatig (C.). Zeer uitzonderlijk is de opzegging van een medewerker die kennelijk onredelijk wordt bevonden (D.).

De medewerker kan de opzegging van de arbeidsovereenkomst binnen zes maanden vernietigen. Daarbij kan hij loon en wedertewerkstelling vorderen. De werkgever is loon, wettelijke interesten en een verhoging tot maximaal 50 % van het loon verschuldigd (3.4.3.4.A.). Wordt de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigd, dan kan er geen schadevergoeding meer gevorderd worden (C, D en E). Een medewerker die de opzegging vernietigt, doet alsof er geen opzegging heeft plaatsgevonden. Hij vordert daarom loon en geen schadevergoeding, want een niet bestaande opzegging kan geen schade berokkenen (3.4.3.4.A.). Het verschil met vorderingen C., D. en E. is dat de medewerker dan de schade vergoed wil zien die het ontslag heeft veroorzaakt, in plaats van dat hij het ontslag vernietigt.

De medewerker kan de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigen binnen twee maanden. Daarbij of daarna kan hij loon en tewerkstelling vorderen. De werkgever is loon, wettelijke interesten en een verhoging tot maximaal 50 % van het loon verschuldigd (3.4.3.4.B.). Zodra de opzegging is vernietigd kan er geen schadevergoeding meer gevorderd worden (C, D en E). Een medewerker die de opzegging vernietigt, doet alsof er geen opzegging heeft plaatsgevonden. Hij vordert daarom loon en geen schadevergoeding, want een niet bestaande opzegging kan geen schade berokkenen. Slaagt het vernietigen van de opzegging niet, dan kan de medewerker C, D en E vorderen. Dat behoort eventueel ook tot de mogelijkheden, als de medewerker de opzegging niet wil vernietigen.

De medewerker kan een gefixeerde schadevergoeding vorderen of een volledige schadevergoeding, eventueel gecombineerd met een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst (3.4.3.4.C.). Het vorderen van schade die is geleden door de opzegging brengt met zich mee dat de medewerker de opzegging met zijn gevolgen (schade) als uitgangspunt neemt. Dan kan hij niet meer de nietigheid van de opzegging inroepen of de opzegging vernietigen, zoals bij A en B. Het inroepen van C sluit het inroepen van A en B dus uit (3.4.3.4.C.). Deze vordering kan eventueel wel gecombineerd worden met een vordering zoals beschreven bij D.

De werkgever is een schadevergoeding verschuldigd of zelfs gehouden de arbeidsovereenkomst te herstellen (3.4.3.4.D.). Het vorderen van schade die is geleden door de opzegging brengt met zich mee dat de medewerker de opzegging met zijn gevolgen (schade) als uitgangspunt neemt. Dan kan de medewerker niet meer de nietigheid van de opzegging inroepen of de opzegging vernietigen, zoals bij A en B. Het inroepen van D sluit dus het inroepen van A en B uit (3.4.3.4.D.). Deze vordering kan wel gecombineerd worden met een vordering zoals beschreven bij C.

De partij die opzegt (niet altijd de werkgever) is een schadevergoeding naar billijkheid verschuldigd (3.4.3.4.E.). Het vorderen van schade die is geleden door de opzegging brengt met zich mee dat de werknemer de opzegging met zijn gevolgen (schade) als uitgangspunt neemt. Dan kan de medewerker niet meer de nietigheid van de opzegging inroepen of de opzegging vernietigen, zoals bij A en B. Het inroepen van E sluit dus het inroepen van A en B uit (3.4.3.4.E.).

De omstandigheden kunnen dusdanig zijn dat een medewerker tot aan zijn ontslag niet meer werkt. Over deze periode van non-activiteit krijgt hij zijn loon doorbetaald, totdat zijn arbeidsovereenkomst eindigt. De hoogte van dit loon is in beginsel gelijk aan het loon dat hij zou ontvangen als hij wel had gewerkt (4.1.3.). Er kan evenwel een andere regeling gelden in geval van schorsing dat volgt op misdragingen van een medewerker (2.3.6.).

Valt een medewerker die op non-actief is gesteld onder een sociaalplan (7.), dan wordt het loon van de non-actieve medewerker mogelijk niet voor de volle 100% doorbetaald tot aan zijn ontslag. Dat kan zich voornamelijk voordoen als een medewerker wordt geconfronteerd met een collectief ontslag, waarbij zijn werkgever voor hem een ontslagvergunning aanvraagt bij het UWV Werkbedrijf (3.4.5.). Vindt een medewerker dat niet hij, maar anderen voor dat collectieve ontslag in aanmerking komen, dan kan hij zijn normale loon vorderen bij de kantonrechter. Een kantonrechter die deze vordering toewijst, stelt daarmee niet het sociaal plan buiten werking, maar oordeelt dat het sociaal plan niet voor deze medewerker geldt, doordat deze medewerker niet voor ontslag in aanmerking komt. Dus ook gedurende de periode dat de werkgever een ontslagvergunning aanvraagt bij het UWV Werkbedrijf, blijft de kantonrechter bevoegd om over loonvorderingen te beslissen.

Oordeelt het UWV Werkbedrijf anders dan de kantonrechter en wijst het UWV Werkbedrijf de ontslagvergunning toe, dan vervalt daarmee nog niet het oordeel van de kantonrechter. De werkgever kan dus niet het verschil terug vorderen, tussen het normale loon dat de medewerker ontving en het lagere loon op grond van het sociaal plan. Het toekennen van de ontslagvergunning betekent wel dat de medewerker vanaf die toekenning onder het sociaal plan valt, zodat hij vanaf die datum niet langer recht heeft op een hoger (normaal) loon. De medewerker rest dan doorgaans slechts nog een procedure bij de kantonrechter over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag, waarmee hij schadevergoeding en tewerkstelling kan eisen (3.4.3.4.D.).

Een medewerker kan de opzegging vernietigen waardoor de arbeidsovereenkomst nog van kracht is (art 9 BBA). Dit kan door een mondelinge of schriftelijke verklaring aan de werkgever over te brengen. De medewerker vernietigt de opzegging wegens het ontbreken van de vereiste vergunning van het UWV Werkbedrijf. De opzegging is vernietigd als de werkgever uit de uitlatingen en gedragingen van de medewerker redelijkerwijze heeft kunnen afleiden dat een beroep op de vernietiging wordt gedaan, ook al verklaarde de medewerker dit niet ondubbelzinnig. Dagvaarden kan als het vernietigen van de opzegging gezien worden. Dat laatste geldt niet, wanneer de medewerker schadevergoeding en herstel van de dienstbetrekking vordert in plaats van loon en tewerkstelling. De termijn waarbinnen de medewerker de opzegging kan vernietigen is zes maanden, te rekenen vanaf de datum waarop de arbeidsovereenkomst is opgezegd. Deze periode begint dus op de dag waarop de werkgever de medewerker van de opzegging op de hoogte heeft gebracht, ook al eindigt de arbeidsovereenkomst later.

Vordering van loon en tewerkstelling

De werkgever is loon verschuldigd als de medewerker gedurende de periode waarin hij niet werkte bereidt was de bedongen arbeid te verrichten. Deze loonvordering dient de medewerker binnen 5 jaar in te dienen (7.). Boven op het verschuldigde loon kan een verhoging komen van 50% plus de wettelijke interesten (4.1.5.). Weigert de werkgever het loon te betalen dan kan de medewerker een loonvordering bij de kantonrechter indienen. De medewerker kan van de werkgever bovendien tewerkstelling vorderen. Daaruit volgt dat er een kans is dat de medewerker op het werk terugkeert, waarmee de werkgever rekening behoort te houden als de medewerker het ontslag betwist. Hij moet de mogelijkheden openhouden, opdat de medewerker zijn werk of andere passend arbeid kan verrichten.

De loonvordering geldt over het verleden, terwijl de vordering tot tewerkstelling logischerwijze voor de toekomst geldt. Wordt de loonvordering niet gematigd en de vordering tot tewerkstelling toegewezen, dan heeft de medewerker recht op:
- loon over de niet gewerkte dagen in het verleden.
- loon over de gewerkte dagen in de toekomst,
- loon over de niet gewerkte dagen in de toekomst, wanneer de werkgever hem geen werk verschaft terwijl de medewerker bereidt is om te werken.

Als de medewerker alleen loon vordert en geen tewerkstelling

Een medewerker die verzuimt om een vordering tot tewerkstelling in te dienen naast de loonvordering, heeft in beginsel alleen recht op loon. De medewerker verwerkt dan zijn recht op tewerkstelling, waardoor slechts het recht op loon over het verleden resteert. De arbeidsovereenkomst is dan (fictief) geëindigd (7.).

Geen loon en ook geen uitkering

Zolang er strijd is over de vraag of de medewerker recht op loon heeft, komt de medewerker niet in aanmerking voor een uitkering ingevolge de werkloosheidswet (of ziektewet). De medewerker kan in bepaalde gevallen wel in aanmerking komen voor een voorschot op deze uitkering(en). Het is ook mogelijk dat de medewerker een bijstandsuitkering krijgt voor de periode die duurt tot de rechter beslist. Voorgaande maakt dat de medewerker doorgaans een spoedeisend belang heeft bij de loonvordering, die hij zo snel mogelijk wil laten behandelen door een rechter (7.).

Alleen recht op loon, als de medewerker bereid was om te werken

De medewerker heeft geen recht op loon over de periode dat hij niet bereid was de bedongen arbeid te verrichten. Heeft een medewerker zich bereid verklaard tot werk, dan is het aan de werkgever om aan te tonen dat de medewerker daartoe in feite niet bereid (instaat) was. Werkt een medewerker elders, dan betekent dat nog niet dat hij niet bereid was zijn bedongen arbeid te verrichten. Dat ontneemt hem nog niet de mogelijkheid om op verzoek van de werkgever zijn werkzaamheden te hervatten. Dat geldt bijvoorbeeld als hij bij de andere werkgever in de fase van de proeftijd zit of als uitzendkracht werkzaam is en daardoor op ieder moment kan stoppen met dat werk.

Voor zieke medewerkers geldt dat zij het werk niet kunnen uitvoeren. Zij kunnen doorbetaling van loon vorderen, dan wel vorderen dat de WIA-uitkering wordt aangevuld als de CAO dit laatste regelt. Hebben zij geen recht op aanvulling van een WIA-uitkering, dan kunnen zij volstaan met het vernietigen van de opzegging, dan wel een verklaring voor recht vorderen, waarbij de rechter verklaart dat de opzegging nietig is.

De rechter kan de loonvordering gedeeltelijk toewijzen (matigen)

Een rechter die de loonvordering onaanvaardbaar hoog vindt kan deze gedeeltelijk toewijzen. Rechters zijn terughoudend met het matigen van het loon waarop de medewerker aanspraak kan maken. Voor matiging kunnen redenen zijn, als de loonvordering hoog is opgelopen doordat de medewerker bewust lang heeft gewacht met het indienen van zijn vordering, of wanneer de medewerker ander inkomsten heeft ontvangen. Matiging kan zich ook voordoen wanneer de medewerker wanprestatie heeft gepleegd, bijvoorbeeld door zich te misdragen. Deze matigingsbevoegdheid kent een maximum. Er moet loon resteren over drie maanden, dan wel over de in acht te nemen opzeggingstermijn als deze periode langer is (art 7:680a BW).

Door matiging wordt de loonvordering bijvoorbeeld toegewezen over een gedeelte van de dagen waarover de werkgever loon had moeten betalen. Een loonvordering van de medewerker over de periode van 3 maart t/m 15 augustus wijst de rechter bijvoorbeeld toe over de periode van 3 maart t/m 31 juni. Als de medewerker geen vordering tot tewerkstelling heeft ingediend, dan is de arbeidsovereenkomst geëindigd. Heeft de medewerker wel een vordering tot tewerkstelling ingediend en wijst de rechter deze toe, dan heeft de medewerker recht op tewerkstelling vanaf 16 augustus (of later).

De medewerker vernietigt de opzegging niet, maar vordert een schadevergoeding

Het is mogelijk dat de werkgever niet alleen een vergunning mist maar ook de opzeggingstermijn niet in acht heeft genomen. Dan kan de medewerker schadevergoeding vorderen i.p.v. het vernietigen van de opzegging (3.4.3.4.C.). Zodra er schadevergoeding is gevorderd, is het niet meer mogelijk om de opzegging te vernietigen. De medewerker gaat er dan kennelijk vanuit dat het ontslag geldig is, terwijl de medewerker vindt dat de werkgever de schade moet betalen door het voortijdig eindigen van het contract. In plaats van het vernietigen van de opzegging kan de medewerker ook een schadevergoeding vorderen wegens kennelijk onredelijk ontslag (3.4.3.4.D.).

Het is ook mogelijk dat een medewerker de arbeidsovereenkomst laat ontbinden, bijvoorbeeld op grond van een verstoorde arbeidsrelatie. Dit verzoek tot ontbinding dient hij in tijdens de opzeggingstermijn, dus voordat de arbeidsovereenkomst eindigt (3.3.). Voor alle zekerheid vernietigt de medewerker de opzegging, zodat de arbeidsovereenkomst niet eindigt voordat deze ontbonden had kunnen worden. Vindt ontbinding plaats, dan eindigt het arbeidscontract op korte termijn en zal de werkgever vaak een schadevergoeding verschuldigd zijn.

Aangezien een medewerker geen vergunning van het UWV Werkbedrijf nodig heeft voor het opzeggen van een arbeidsovereenkomst, kan de werkgever geen opzegging vernietigen.

Een medewerker kan, als er een opzeggingsverbod overtreden is, die opzegging vernietigen binnen twee maanden na de opzegging (art 677-5 BW) (art 8 AWGB). Deze periode begint op de dag waarop de werkgever de medewerker van de opzegging op de hoogte heeft gebracht, ook al eindigt de arbeidsovereenkomst later. De medewerker vernietigt de opzegging door mondeling of schriftelijk aan de werkgever duidelijk te maken dat hij de opzegging vernietigt. Wordt de opzegging niet binnen twee maanden vernietigd, dan eindigt de arbeidsovereenkomst. Dit geldt niet, als de ontslagvergunning van het UWV Werkbedrijf ook ontbreekt, want dan kan de nietigheid van de opzegging binnen zes maanden ingeroepen worden (3.4.3.4.A.).

Na (bij) het vernietigen van de opzegging moet de medewerker binnen 6 maanden loon en tewerkstelling vorderen, te rekenen vanaf de opzegging van de arbeidsovereenkomst (art 7:683-2 BW). De medewerker gaat zijn werkgever dus eerst in gebreke stellen. Na deze ingebrekestelling is de kans groot dat de het loon van de medewerker toch niet doorbetaalt. De medewerker zal dan loon en tewerkstelling moeten vorderen bij de rechter. Een medewerker die het ontslag betwist wil doorgaans terugkeren in de organisatie, waarmee de werkgever rekening moet houden door zijn arbeidsplaats of andere passende arbeid open te laten. Doet de werkgever dat niet, dan kan hij dit later niet aan de medewerker tegenwerpen.

De loonvordering geldt over het verleden, terwijl de vordering tot tewerkstelling logischerwijze voor de toekomst geldt. Als de loonvordering niet wordt gematigd en de vordering tot tewerkstelling wordt toegewezen, dan heeft de medewerker recht op:
- loon over de niet gewerkte dagen in het verleden.
- loon over de gewerkte dagen in de toekomst,
- loon over de niet gewerkte dagen in de toekomst, wanneer de werkgever hem geen arbeid verschaft terwijl de medewerker bereidt is om te werken.

Als de medewerker alleen loon vordert en geen tewerkstelling

Een medewerker die verzuimt om een vordering tot tewerkstelling in te dienen naast de loonvordering, heeft in beginsel alleen recht op loon. De medewerker verwerkt dan zijn recht op tewerkstelling, waardoor slechts het recht op loon over het verleden resteert. De arbeidsovereenkomst is dan (fictief) geëindigd (7.).

Geen loon en ook geen uitkering

Zolang er strijd is over de vraag of de medewerker recht op loon heeft, komt de medewerker niet in aanmerking voor een uitkering ingevolge de werkloosheidswet (of ziektewet). De medewerker kan in bepaalde gevallen wel in aanmerking komen voor een voorschot op deze uitkering(en). Het is ook mogelijk dat de medewerker een bijstandsuitkering krijgt voor de periode die duurt tot de rechter beslist. Voorgaande maakt dat de medewerker doorgaans een spoedeisend belang heeft bij de loonvordering, die hij zo snel mogelijk wil laten behandelen door een rechter (6).

Alleen recht op loon, als de medewerker bereid was om te werken

De medewerker heeft geen recht op loon over de periode dat hij niet bereid was de bedongen arbeid te verrichten. Verklaard een medewerker zich bereid om te werken, dan is het aan de werkgever om aan te tonen dat de medewerker daartoe niet bereid (instaat) was. Werkte de medewerker elders, dan betekent dat nog niet dat hij niet bereid was zijn bedongen arbeid te verrichten. Dat ontneemt hem nog niet de mogelijkheid om op verzoek van de werkgever zijn werkzaamheden te hervatten. Dat geldt bijvoorbeeld als de medewerker bij die andere werkgever in de fase van de proeftijd zit of als uitzendkracht werkzaam is en daardoor op ieder moment kan stoppen met dat werk.

Voor zieke medewerkers geldt dat zij het werk niet kunnen uitvoeren. Zij kunnen doorbetaling van loon vorderen, dan wel vorderen dat de WIA-uitkering wordt aangevuld als een cao dat bepaald. Hebben zij geen recht op aanvulling van een WIA-uitkering, dan kunnen zij volstaan met het vernietigen van de opzegging.

De rechter kan de loonvordering gedeeltelijk toewijzen (matigen)

Een rechter die de loonvordering onaanvaardbaar hoog vindt kan deze gedeeltelijk toewijzen. Rechters zijn terughoudend met het matigen van het loon waarop een medewerker aanspraak kan maken. Voor matiging kunnen redenen zijn, als de loonvordering hoog is opgelopen doordat de medewerker bewust lang heeft gewacht met het indienen van zijn vordering, of wanneer de medewerker andere inkomsten heeft ontvangen. Matiging kan ook toegewezen worden, als een medewerker wanprestatie heeft gepleegd, bijvoorbeeld door zich te misdragen. Deze matigingsbevoegdheid kent een maximum. Er moet loon resteren over drie maanden, dan wel over de in acht te nemen opzeggingstermijn wanneer deze periode langer is (art 7:680a BW).

Door matiging wordt de loonvordering bijvoorbeeld toegewezen over een gedeelte van de dagen waarover de werkgever loon had moeten betalen. Een loonvordering van de medewerker over de periode van 3 maart t/m 15 augustus wijst de rechter bijvoorbeeld toe over de periode van 3 maart t/m 31 juni. Als de medewerker geen vordering tot tewerkstelling heeft ingediend, dan is de arbeidsovereenkomst geëindigd. Heeft de medewerker wel een vordering tot tewerkstelling ingediend en wijst de rechter deze toe, dan heeft de medewerker recht op tewerkstelling vanaf 16 augustus (of later).

De werkgever die het opzeggingsverbod overtreedt, heeft mogelijk ook een te korte opzeggingstermijn in acht genomen. Op deze grond kan de medewerker schadevergoeding vorderen (3.4.3.4.C). Een medewerker die dit vordert kan de opzegging echter niet (meer) vernietigen. Hij gaat er kennelijk vanuit dat het ontslag geldig is, terwijl de werkgever de schade moet betalen die door het voortijdig eindigen van het contract is ontstaan.

In plaats van het vernietigen van de opzegging kan de medewerker ook een schadevergoeding vorderen wegens kennelijk onredelijk ontslag (3.4.3.4.D.). Daarbij moet bedacht worden dat het in strijd met het opzeggingsverbod handelen (nog) niet met zich meebrengt dat het ontslag kennelijk onredelijk is (art 7:677-5 BW) (art 8 AWGB). Een medewerker zal de kennelijke onredelijkheid van het ontslag laten beoordelen afhankelijk van alle en dan vooral de andere relevante omstandigheden van het geval.

Een medewerker kan de arbeidsovereenkomst ook laten ontbinden, bijvoorbeeld op grond van een verstoorde arbeidsrelatie. Dit verzoek tot ontbinding dient hij in tijdens de opzeggingstermijn, dus voordat de arbeidsovereenkomst eindigt (3.3.). Voor alle zekerheid vernietigt de medewerker de opzegging zodat de arbeidsovereenkomst niet eindigt voordat deze ontbonden kan worden. Vindt ontbinding plaats, dan eindigt de arbeidsovereenkomst op korte termijn en zal de werkgever vaak een schadevergoeding verschuldigd zijn.

Een ontslag is onregelmatig als de bepalingen die gelden bij opzegging niet nageleefd zijn, oftewel het is niet volgens de regels. Dat brengt echter wel met zich mee dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, wat namelijk de oorzaak is van de schade die de medewerker heeft geleden. De werkgever is een schadevergoeding verschuldigd wegens het niet nakomen van de opzeggingstermijn en (of) dag waartegen er opgezegd mag worden (art 677-1-2 BW).

Het is mogelijk dat er is opgezegd zonder dat de werkgever beschikt over een vergunning van het UWV Werkbedrijf (3.4.3.4.A.) of in strijd handelde met de opzeggingsverboden (3.4.3.4.B.). Dit betekent dat i.p.v. het vorderen van een schadevergoeding, de medewerker de opzegging kan vernietigen. Is er gebleken dat dit niet tot de mogelijkheden behoort, dan kan de medewerker (alsnog) een schadevergoeding vorderen vanwege de onregelmatigheid van de opzegging.

Het verschil tussen het vernietigen van de opzegging en vorderen van een schadevergoeding is groot. Het vernietigen van de opzegging betekent dat de arbeidsovereenkomst voortduurt en dat de medewerker loon en tewerkstelling kan vorderen. Het vorderen van schadevergoeding betekent dat er vanuit gegaan wordt dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, want daardoor is er juist schade geleden. Een partij kan niet eerste stellen dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd en zich later op het standpunt stellen dat de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd. Daarom is het niet meer mogelijk om de opzegging te vernietigen, nadat de medewerker eerst een schadevergoeding vanwege de beëindiging vordert.

De schadevergoeding kan zijn een volledige schadevergoeding (A), dan wel een gefixeerde schadevergoeding (B) (art 7:677-4 BW). Welke vordering het hoogste bedrag met zich meebrengt is niet altijd duidelijk, terwijl de gefixeerde schadevergoeding het meeste gevorderd wordt. Naast de schadevergoeding kan de medewerker ook herstel van de dienstbetrekking vorderen bij de kantonrechter, wat niet veel voorkomt (C). Alle drie de vorderingen moeten binnen zes maanden na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst ingediend worden (art 6:683 BW). Anders verjaren die vorderingen (7.).

A. Volledige schadevergoeding

Een medewerker die door het niet in acht nemen van de opzeggingstermijn (veel) meer schade heeft geleden, dan het gemis van loon, kan deze schade vorderen (art 7:677-4 BW). Dat is dus niet echt een volledige schadevergoeding, maar slechts een vergoeding van de schade door het niet in acht nemen van de opzeggingsbepalingen. Een medewerker die andere inkomsten uit een andere baan heeft gekregen, heeft minder schade gelden waardoor deze "volledige" schadevergoeding lager zal zijn. De medewerker moet bovendien de werkelijke schade bewijzen. Hoewel een schadevergoeding geen loon is, moet de werkgever hierop loonbelasting en premies volks en werknemersverzekeringen inhouden en afdragen.

B. Gefixeerde schadevergoeding

Bij deze schadevergoeding gaat het om een vast bedrag dat gelijk is aan het loon dat in geld uitbetaald had moeten worden, als de arbeidsovereenkomst op een regelmatige wijze was geëindigd. Van belang is daarom het bedrag dat de medewerker had moeten ontvangen, wanneer de arbeidsovereenkomst was geëindigd met inachtneming van alle opzeggingsvoorschriften. Dat wil zeggen het brutoloon dat de medewerker te kort is gekomen door het niet naleven van de opzeggingstermijn en (of) dag waartegen opgezegd mag worden. Het gaat er niet om of de medewerker daadwerkelijk deze schade heeft geleden. Ook onregelmatig ontslagen medewerkers die een WIA-uitkering krijgen, kunnen op deze gefixeerde schadevergoeding aanspraak maken.

Gaat de schadevergoeding een bepaald bedrag te boven, dan kan deze in termijnen betaald worden, te bepalen door de rechter (art 7:680-6 BW). De werkgever kan niet vorderen dat de medewerker zijn arbeid verricht over de (toekomstige) periode waarover de gefixeerde schadevergoeding is berekend.

Is tussentijdse opzegging niet toegestaan, dan is de dag waartegen er opgezegd had mogen worden gelijk aan de dag waarop de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd afloopt. Wordt er te vroeg opgezegd, dan kan de verschuldigde schadevergoeding hoog zijn. Deze is namelijk gelijk aan het bedrag aan niet betaalde loon, te rekenen vanaf de voortijdige beëindiging tot de datum tot wanneer de arbeidsovereenkomst was aangegaan (verlengd of voortgezet). Oftewel de schadevergoeding bedraagt het gemis aan loon vanaf het einde van de arbeidsovereenkomst, tot aan de datum waarvoor de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd had behoren te duren. De gefixeerde schadevergoeding bedraagt minimaal het loon van de in acht te nemen opzeggingstermijn en is doorgaans hoger.

In dit bedrag wordt doorgaans begrepen: de vakantiebijslag en vergoeding voor vakantierechten over de niet in acht genomen periode, alsook een wettelijke rente. Het gaat niet om gemiste provisie, tantièmes, dertiende maand en dergelijke. De schadevergoeding is ook niet hoger, als er geen auto ter beschikking is gesteld (loon in natura) of wanneer de medewerker niet langer een onkostenvergoeding heeft gekregen (geen loon). De gefixeerde schadevergoeding wordt "niet" verlaagd, als de medewerker door het voortijdig ontslag elders inkomen heeft ontvangen of een uitkering kreeg.

Bij het vonnis kan de rechter aangeven dat het bij de schadevergoeding niet gaat om een bruto bedrag, maar om een bedrag dat netto uitbetaald moet worden. In het algemeen is het voor de medewerker ongunstig om een hoge schadevergoeding ineens uit te laten betalen, omdat er over de bruto schadevergoeding direct loonbelasting afgedragen wordt volgens een vrij hoog tarief (4.5.5.).

De medewerker kan er daardoor belang bij hebben dat hij dit geld (gedeeltelijk) laat overmaken naar een pensioenfonds of verzekeringsmaatschappij. In dat geval wordt het geld omgezet in een aanspraak op periodieke uitkeringen (pensioen), die pas belast worden als de medewerker de uitkeringen ontvangt. Gezien dit financiële belang van de medewerker is de werkgever gehouden om op verzoek het bruto bedrag over te maken aan de door medewerker aangegeven instelling, dus zonder dat hij loonbelasting en premies inhoudt. Ook als de werkgever volgens het vonnis gehouden is om een netto vergoeding te betalen, zal het redelijk zijn dat hij op verzoek van de medewerker een bruto bedrag overmaakt naar een daarvoor aangewezen instelling. Het overschrijven van het hogere bruto bedrag komt dan dus in plaats van het afdragen van loonheffing over dat bedrag en het uitbetalen van het netto restant aan de medewerker.

Voorgaande kan met zich meebrengen dat de werkgever een onaanvaardbaar hoge schadevergoeding moet betalen. De rechter heeft de bevoegdheid de gefixeerde schadevergoeding te matigen, als hij de vergoeding onredelijk hoog vindt (art 7:680-5 BW). Daarvoor kunnen redenen zijn, als de medewerker zeer lang heeft gewacht met het indienen van zijn vordering of andere inkomsten heeft gekregen. Dat kan ook wanneer de medewerker wanprestatie heeft gepleegd, bijvoorbeeld door zich te misdragen. Deze matigingsbevoegdheid kent zijn grenzen. Er moet minimaal een schadevergoeding resteren, die gelijk is aan het loon over drie maanden of, als deze periode langer is, de opzeggingstermijn zoals in hoofdstuk 3.4.3.4.B. wordt behandeld (3.4.3.4.B.).

Naast de schadevergoeding kan er ook herstel van de arbeidsovereenkomst gevorderd worden, wat echter niet vaak voorkomt (art 7:682 BW). Een werkgever (niet de medewerker) kan dan door de rechter verplicht worden om een arbeidsovereenkomst met de medewerker te herstellen. Dat brengt met zich mee dat de werkgever voor een bepaalde datum de arbeidsovereenkomst met de medewerker moet aangaan, tegen dezelfde voorwaarden als voorheen of tegen door de rechter te bepalen voorwaarden. Deze verplichting kan door de werkgever afgekocht worden (art 7:682-3 BW)

Het ontslag is kennelijk onredelijk als de werkgever (of medewerker) niet in redelijkheid tot die opzegging had kunnen overgaan (art 7:681 BW).

Het woord "kennelijk" brengt met zich mee dat het gaat om situaties waarbij een redelijk handelend mens niet tot de opzegging was gekomen, zonder de medewerker financieel tegemoet te komen. Bij de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is worden alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, te beoordelen op het moment waarop de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd. Het gaat hier bijvoorbeeld om de leeftijd en het functioneren van de medewerker, de duur van het dienstverband, de mogelijkheden bij deze werkgever en de financiële ruimte van de werkgever, de kans op ander werk, in aanmerking komen voor sociale voorzieningen etc. Deze vraag naar de onredelijkheid staat los van het feit of de opzeggingsbepalingen in acht genomen zijn, zoals de opzeggingstermijn of de dag waartegen er opgezegd mag worden (3.4.3.4.C.).

Heeft een districtsmanager van het UWV Werkbedrijf een ontslagvergunning verleend, dan kan het ontslag toch kennelijk onredelijk zijn. De kantonrechter maakt zijn eigen afweging. Het ontslag zal doorgaans kennelijk onredelijk zijn, als de werkgever de districtsmanager van het UWV Werkbedrijf heeft misleid door verkeerde informatie te verstrekken of belangrijke informatie achter te houden. Dit laatste kan zich voordoen, wanneer de omstandigheden wijzigen en er geen economische grond meer is voor het ontslag, waarover de werkgever de districtsmanager niet informeerde. Het ontslag kan ook kennelijk onredelijk zijn, als een andere medewerker voor het ontslag in aanmerking behoorde te komen, gezien het dienstjarenbeginsel (3.4.4.3.B.).

Een opzegging tijdens de proeftijd of een geldig ontslag op staande voet is nimmer kennelijk onredelijk.

Een opzegging tijdens de proeftijd is nooit een kennelijk onredelijk ontslag. Is er een reden gegeven voor de opzegging, dan kan dit mogelijk wel discriminatie of misbruik van bevoegdheid met zich mee brengen. Dat kan in bepaalde gevallen ook tot een schadevergoeding leiden (3.4.1.). Is een ontslag op staande voet tijdig en goed gemotiveerd gegeven wegens een geldige dringende reden, dan kan deze opzegging niet (tevens) kennelijk onredelijk zijn (3.4.2.).

Een kennelijk onredelijk ontslag kan leiden tot een schadevergoeding en herstel van de arbeidsovereenkomst. Deze vorderingen moeten binnen zes maanden na de datum van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst ingediend worden (art 7:683 BW). Anders zijn de vorderingen verjaard (7.). De vordering wordt afgewezen als de medewerker er niet in slaagt om de kennelijke onredelijkheid van het ontslag aan te tonen, waardoor het bewijsrisico bij de medewerker ligt. In beginsel hoeft de werkgever dus niet aan te tonen dat hij in redelijkheid tot ontslag kon overgaan.

De schadevergoeding

De hoogte van de schadevergoeding wordt door de rechter bepaald, wat sterk afhankelijk is van de omstandigheden van het geval (art 7:681 BW). Ter indicatie kan er gekeken worden naar de kantonrechtersformule die gebruikt wordt om de schadevergoeding vast te stellen in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst (3.3.2.). Bedacht moet worden dat bij opzegging een opzegtermijn in acht genomen behoord te worden, terwijl bij ontbinding de arbeidsovereenkomst op korte termijn eindigt. Dat is een reden waarom de schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag lager kan uitvallen in vergelijking met ontbinding. De schadevergoeding kan ineens en mogelijk in termijnen verschuldigd zijn, afhankelijk van de uitspraak van de rechter.

Bij het vonnis kan de rechter aangeven dat het bij de schadevergoeding niet gaat om een bruto bedrag, maar om een bedrag dat netto uitbetaald moet worden. In het algemeen is het voor de medewerker ongunstig om een hoge schadevergoeding ineens uit te laten betalen, omdat er dan over de bruto schadevergoeding direct loonbelasting afgedragen wordt volgens een vrij hoog tarief (4.5.5.).

De medewerker kan er daardoor belang bij hebben dat hij dit geld (gedeeltelijk) laat overmaken naar een pensioenfonds of verzekeringsmaatschappij. In dat geval wordt het geld omgezet in een aanspraak op periodieke uitkeringen (pensioen), die pas belast worden als de medewerker de uitkeringen ontvangt. Gezien dit financiële belang van de medewerker is de werkgever gehouden om op verzoek het bruto bedrag over te maken aan de door medewerker aangegeven instelling, dus zonder dat hij loonbelasting en premies inhoudt. Ook als de werkgever volgens het vonnis gehouden is om een netto vergoeding te betalen, zal het redelijk zijn dat hij op verzoek van de medewerker een bruto bedrag overmaakt naar een daarvoor aangewezen instelling. Het overschrijven van het hogere bruto bedrag komt dan dus in plaats van het afdragen van loonheffing over dat bedrag en het uitbetalen van het netto restant aan de medewerker.

Naast de schadevergoeding kan er ook herstel van de arbeidsovereenkomst gevorderd worden door de medewerker (art 7:682 BW). Een werkgever (niet de medewerker) kan dan door de rechter verplicht worden om een arbeidsovereenkomst met de medewerker te herstellen. Voorgaande kan betekenen dat de werkgever voor een bepaalde datum de arbeidsovereenkomst met de medewerker moet aangaan tegen dezelfde voorwaarden als voorheen of tegen door de rechter te bepalen voorwaarden. Deze verplichting kan door de werkgever afgekocht worden tegen een bedrag zoals vermeld in het vonnis, dan wel een bedrag dat de rechter op verzoek van de werkgever vaststelt (art 7:682-3 BW).

Naast bovenstaande, kan de situatie zich voordoen dat de partij die opzegt (dus de persoon) zich opzettelijk schuldig maakt aan gedrag (doen of laten) dat wanprestatie (niet nakomen van de arbeidsovereenkomst) of een onrechtmatige daad (7.) met zich meebrengt.

Het gaat om zeer uitzonderlijke situaties, waarbij de medewerker niet (echt) geholpen is met het vernietigen van de opzegging, terwijl hij in feite ook geen schadevergoeding kan vorderen op grond van onregelmatigheid of kennelijk onredelijkheid van de opzegging. Bij uitzonderlijke situaties moet gedacht worden aan het volgende:
- De werkgever neemt medewerkers in dienst terwijl hij weet dat stilleggen van de onderneming dreigt, bijvoorbeeld omdat hij niet over een geldige vestigingsvergunning beschikt. Vervolgens wordt de onderneming ook daadwerkelijk stilgelegd waarna de arbeidsovereenkomsten opgezegd worden.
- De werkgever onttrekt veel financiële middelen uit de onderneming om zo een faillissement uit te lokken, waarna de onderneming wordt gestaakt. Daarna worden de arbeidsovereenkomsten opgezegd terwijl de schuldeisers uit de privé-middelen voldaan worden en de werkgever een nieuwe onderneming gaat oprichten.

Naar de handleiding over de opzegging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (3.4.3.) of bepaalde tijd (3.4.4.)

3.4.3.3.

3.4.4.

3.4.5.

Inhoud 3.4.3.

       Arbeidsrechter.nl  

Informatie zoeken Trefwoorden | Zoekmachine | Inhoudsopgave

Specialisten raadplegen   Email | Telefoon | Bemiddeling

Opleidingen arbeidsrecht   Informatie | Leergang | Specialist

Door gebruik te maken van deze website of andere diensten van ArbeidsConsultancy gaat u akkoord met de algemene voorwaarden, inclusief de uitsluiting van de aansprakelijkheid voor (type)fouten.

Auteursrecht voorbehouden           2010