2.8.1.

2.8.3.

Inhoud 2.8.

Rechten / plichten
Medewerkers kunnen hun rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst en de cao tegenover de nieuwe werkgever (overnemer) inroepen

Herhaaldelijk doet zich de situatie voor waarbij er sprake is van overgang van onderneming, terwijl partijen dit niet wisten of anders handelen. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat de medewerkers bij de overdrager in dienst blijven en worden uitgeleend aan degene die in feite het bedrijf heeft overgenomen. Ook dan zijn de medewerkers van rechtswege bij de overnemer in dienst van wie zij loon en tewerkstelling kunnen vorderen. Willen bepaalde medewerkers en de overdrager deze consequentie niet, dan kunnen die medewerkers zich verzetten tegen de overgang van de arbeidsovereenkomst (2.8.4.). Vervolgens gaan die medewerkers en overdrager er van uit dat hun arbeidsovereenkomst met de overdrager (stilzwijgend) is voortgezet. Van deze krijgen zij het loon doorbetaald, terwijl ze worden uitgeleend aan degene die de onderneming overneemt.

Hieronder wordt ingegaan op de volgende vragen:
- Welke cao is er van toepassing? (2.8.2.1.)
- Verandert de werkgever door het veranderen van de rechtsvorm? (2.8.2.2.)
- Wie moet er over welke periode loonbelasting en premies inhouden? (2.8.2.2.)
- Over welke periode is de overnemer of de overdrager aansprakelijk tegenover de medewerkers? (2.8.2.2.)

Tot slot volgt er een nadere uitwerking van de positie van de overnemer (2.8.2.3.).

De overgenomen medewerkers kunnen er aanspraak op maken dat hun arbeidsvoorwaarden niet veranderen door de overname. De cao blijft op hun van toepassing (art 14a WCAO) of de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen blijven voor hen gelden (art 2a WAVV). Medewerkers die reeds in dienst zijn blijven natuurlijk ook aanspraak maken op de arbeidsvoorwaarden die voor hun gelden.

De overnemer moet in bepaalde gevallen ook rekening houden met de duur van de arbeidstijd bij de overdrager. Dit is bijvoorbeeld van belang bij het bepalen van opzeggingstermijn voor een arbeidsovereenkomst (3.4.3.2.). Alsmede bij het bepalen van de duur waarbij de medewerker in aanmerking komt voor een jubileumuitkering of VUT-regeling (4.4.) en in beginsel ook bij de berekening van de anciënniteit bij de ontslagaanvragen wegens economische redenen (3.4.5.). Het dienstverband is daarmee dus (fictief) langer, zodat geen afbreuk wordt gedaan aan reeds opgebouwde rechten.

Voor beide groepen medewerkers geldt één bedrijfstak-cao

Neemt de overnemer een onderneming uit dezelfde bedrijfstak over, dan is het goed mogelijk dat voor alle medewerkers één bedrijfstak-cao van toepassing is. Deze cao geldt dan zowel voor de overgenomen medewerkers als voor de reeds in dienst zijnde medewerkers.

Voor beide groepen medewerkers gelden verschillende cao's

Gelden er voor de twee groepen verschillende cao's, dan wordt de tweedeling zichtbaar tussen de overgenomen medewerkers en de reeds in dienst zijnde medewerkers. Dit kan zich voordoen, als er voor één van de groepen een bedrijfstak-cao of ondernemingscao geldt, die niet van toepassing is op de andere groep medewerkers. Hoe problematisch deze tweedeling is hangt grotendeels af van de mate waarin de verschillende ondernemingen gescheiden blijven functioneren.

De binding aan de cao of algemeen verbinden verklaarde bepalingen geldt voor de geldingsduur van de cao of algemeen verbinden verklaarde bepalingen (AVV). Na het verstrijken van de geldingsduur van die CAO of AVV-bepalingen, kan de overnemer met die medewerkers andere arbeidsvoorwaarden overeenkomen. Geven medewerkers daarvoor hun toestemming, dan kan de werkgever bijvoorbeeld een andere bedrijfstak- of ondernemingscao toepassen. Zonder die instemming zal de overnemer moeten wachten tot dat nieuwe CAO- of AVV-bepalingen van kracht worden, waaraan ook medewerkers gebonden zijn (zie hieronder).

De overnemer kan andere arbeidsvoorwaarden toepassen tegenover de overgenomen medewerkers, wanneer die medewerkers gebonden worden aan een nieuwe CAO of aan nieuwe AVV-bepalingen. Daarvoor hoeft hij niet te wachten tot dat de geldingsduur verstrijkt van de CAO of AVV-bepalingen die voor de overgenomen medewerkers gold(en) bij de overgang van de onderneming. Komt er een andere CAO tot stand waaraan de overnemer en medewerkers zijn gebonden (al dan niet door AVV), dan is de overnemer gehouden deze CAO toe te passen. Gebondenheid aan een CAO wordt doorgaans gekoppeld aan het werk dat de overgenomen medewerkers uitvoeren of gekoppeld aan de aard van de onderneming. De andere CAO of AVV-bepalingen gelden dus niet direct bij de overname maar pas nadat er een nieuwe cao van kracht wordt of wanneer CAO-bepalingen opnieuw algemeen verbindend zijn verklaard.

Voorgaande gaat ook op, wanneer de verkrijger wordt gebonden aan nieuwe algemeen verbindend verklaarde bepalingen die van toepassing zijn op de overgenomen medewerkers (art 2a WAVV). In dat geval moet de overnemer er rekening mee houden dat na het verstrijken van de tijd waarvoor de algemeen verbindend verklaring geldt, de "oude" arbeidsvoorwaarden herleven. Dat is bijvoorbeeld de cao die gold voor de overgenomen medewerkers, tenzij er na de overname een nieuwe cao van kracht is geworden die op de overgenomen medewerkers van toepassing is (1.5.2.5.).

Het veranderen van een pakket aan arbeidsvoorwaarden kan zeer goed tot een verslechtering leiden voor de overgenomen medewerkers. Zo kan een cao die gold bij de overname een hoger loon voorschrijven, dan een cao die is aangegaan na de overname en toen van kracht werd. In beginsel blijft een overgenomen medewerker aanspraak maken op het loon dat hij volgens de oude cao heeft ontvangen. Op de overgenomen medewerker is wel de nieuwe cao van toepassing, maar deze nieuwe cao zal het toelaten dat de medewerker een hoger loon ontvangt. Als een cao het toelaat, dan mag er ten gunste van medewerkers afgeweken worden, wat betekend dat zij er doorgaans aanspraak op kunnen maken dat een oude, gunstige regeling blijft gelden. De cao schept dan een minimum in plaats van een standaardregeling, waardoor het meerdere is toegestaan (1.5.).

De overnemer of de overdrager is niet aan een cao gebonden

Is de overnemer niet aan een cao gebonden, dan moet hij wel de cao toepassen tegenover de overgenomen medewerkers. Hierin komt verandering zodra de geldingsduur verstrijkt van de cao die geldt voor de overgenomen medewerkers, terwijl de overnemer vervolgens met die overgenomen medewerkers andere arbeidsvoorwaarden overeenkomt. Gaat een medewerker niet akkoord met andere arbeidsvoorwaarden, dan moet de overnemer de CAO naleven tegenover die medewerker. In bepaalde gevallen is dit dusdanig bezwaarlijk voor de overnemer, dat de medewerker wel met een verandering van arbeidsvoorwaarden akkoord moet gaan, omdat hij anders te onredelijk handelt door zich tegen die verandering te verzetten (2.1.3.).

Anderzijds is het mogelijk dat de overnemer wel aan een cao is gebonden terwijl de overdrager dit niet was. Voor de overgenomen medewerkers gaat er dan een cao gelden, indien de overnemer gehouden is de cao toe te passen gezien het werk van die medewerkers of gezien de aard van de (overgenomen) onderneming. De overnemer moet er rekening mee houden dat, als een medewerker meer loon ontvangt, dan de cao voorschrijft, hij op dit hogere loon aanspraak kan blijven maken. De cao schept doorgaans een minimum (lager loon) waardoor een gunstigere regeling (meer loon) voor medewerkers is toegestaan.

Voorgaande geldt eveneens in de situatie waarbij de overnemer wel of juist niet is gebonden aan algemeen verbindend verklaarde (AVV) bepalingen uit een cao (1.5.2.5.). Nadat de periode is verstreken waarvoor de algemeen verbindend verklaring geldt, herleven de "oude" arbeidsvoorwaarden die van kracht waren voordat de algemeen verbindend verklaring inging. Na de AVV-periode staat het partijen vrij om andere arbeidsvoorwaarden overeen te komen.

Een eenmanszaak (natuurlijk persoon), personenvennootschap of rechtspersoon kan haar onderneming overdragen (verkopen) aan bijvoorbeeld een BV, waardoor deze de werkgever van de medewerkers wordt die in de onderneming werkzaam zijn.

De overnemer wordt door de overgang de inhoudingsplichtige, waardoor hij loonbelasting en premies volks- en werknemersverzekeringen moet inhouden en afdragen aan de belastingdienst en uitvoeringsinstelling. De overnemer is slechts inhoudingsplichtige over de periode na de overgang, de overdrager over de periode daarvoor (4.5.). Doorgaans wordt er reeds voor de overname plaatsvindt aan de belastingdienst doorgegeven wanneer medewerkers door de overgang in dienst komen van een nieuwe werkgever.

Mogelijk had de overdrager voor de overname recht op een "afdrachtvermindering langdurig werkloze". Dat betekent dat de werkgever voor het in dienst nemen van een langdurig werkloze wordt beloond, doordat hij over 4 jaar de ingehouden loonbelasting en premies niet volledig hoeft af te dragen, maar voor een deel mag behouden (4.5.4.4.). Hij moet dan wel over een "verklaring langdurige werklozen" beschikken, die het arbeidsbureau afgeeft. Bij de overdracht (koop) geeft de overdrager het origineel van deze verklaring aan de werknemer en hij bewaart zelf een kopie. Het is de bedoeling dat de werknemer deze verklaring aan de overnemer geeft, die daarmee recht krijgt op voortzetting van de afdrachtvermindering over de resterende periode (ook al komt er in feite geen werkloze bij de overnemer in dienst).

Aansprakelijkheid tegenover personeel, voor en na de overname

De overnemer kan aangesproken worden voor het niet nakomen van verplichtingen door zijn voorganger van voor de overname. Dit geldt echter alleen tegenover medewerkers die van rechtswege bij de overnemer in dienst zijn gekomen door de overname. Een medewerker kan bijvoorbeeld de nieuwe werkgever aanspreken, als het loon door de vorige werkgever over een periode van voor de overname niet betaald wordt (art 7:663 BW).

Voorgaande brengt een onzekere factor met zich mee bij de overgang van de onderneming. Dat is op te lossen door met iedere medewerker overeen te komen dat zij hun rechten van voor de overname alleen zullen inroepen tegenover de vorige werkgever. Minder bewerkelijk is het wanneer de overdrager zich verplicht de overnemer schadeloos te stellen voor aanspraken van medewerkers die zijn ontstaan van voor de overname. Ook zonder een dergelijk uitdrukkelijk beding kan de overdrager hiertoe gehouden zijn. De schade die een overnemer lijdt doordat de overdrager zijn verplichtingen (van voor de overname) niet nakomt kan de overnemer doorgaans op de overdrager verhalen.

De overnemer komt in dezelfde positie te verkeren tegenover de overgenomen medewerkers als zijn voorganger bezat. Ook het recht op subsidie en een tewerkstellingsvergunning voor een overgenomen medewerker heeft de overnemer. Het spreekt voor zich dat de overnemer niet alleen de uitvoeringsinstelling van de overname op de hoogte stelt, maar ook de arbeidsvoorziening die tewerkstellingsvergunningen afgeeft (1.7.2.).

Het overnemen van rechten en plichten geldt alleen voor medewerkers die op het moment van de overgang bij de overdrager in dienst zijn. Dat betekent dat een concurrentiebeding alleen rechten voor de overnemer met zich meebrengt tegenover overgenomen medewerkers. In beginsel kan een overnemer geen rechten ontlenen aan een concurrentiebeding tegenover medewerkers die niet mee over zijn gegaan (1.3.4.1.D.). Met niet-overgenomen medewerkers heeft een overnemer geen rechtsrelatie gekregen of gehad.

Inhoud van de arbeidsovereenkomst

Ieder beding in de arbeidsovereenkomst van een overgenomen medewerker blijft van kracht. Deze bedingen brengen daardoor rechten en verplichtingen voor zowel de overgenomen medewerkers als de overnemer met zich mee. Dit geldt tussen partijen vanaf de overname. De overnemer en medewerkers kunnen hun rechtspositie veranderen, hoewel een medewerker niet gehouden is om daaraan mee te werken (2.1.).

Partijen hoeven bij de overname geen arbeidsovereenkomst met elkaar te sluiten, omdat deze van rechtswege ontstaat. Toch is het mogelijk dat de overnemer met een overgenomen medewerker een arbeidsovereenkomst aangaat, die ingaat op de datum van de overname. Deze arbeidsovereenkomst kan een andere cao van toepassing verklaren, dan de cao die gold voor de overname. Dit is mogelijk wanneer deze cao na (bij) de overname tot stand is gekomen of na de overname algemeen verbindend is verklaard. Bestond de cao al voor de overname, dan wordt deze slechts van toepassing, als de vakbonden het hiermee eens zijn en de overgenomen medewerkers hiermee uitdrukkelijk instemmen (2.8.2.1.).

Elders wordt ingegaan op de vraag of de arbeidsovereenkomst die is gesloten bij of na de overname nu als een nieuwe of als een gewijzigde arbeidsovereenkomst gezien moet worden (2.1.4.). Dit is bijvoorbeeld van belang omdat een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (mogelijk) niet altijd van rechtswege eindigt (3.2.). Is er een nieuwe arbeidsovereenkomst, maar geen opvolgende arbeidsovereenkomst, dan moeten bepaalde bedingen opnieuw schriftelijk overeengekomen worden (2.1.4.).

Medewerkers die niet tot (het onderdeel van) de onderneming behoorden maar wel in dienst treden bij de overnemer, gaan een nieuwe arbeidsovereenkomst aan met een nieuwe werkgever. Deze arbeidsovereenkomst is doorgaans geen opvolging van eerdere contracten bij de vorige werkgever en het contract eindigt in beginsel van rechtswege, tenminste als het voor bepaalde tijd is aangegaan. Zij zijn geen overgenomen medewerkers die van rechtswege een arbeidsovereenkomst krijgen met de overnemer.

Opzegging arbeidsovereenkomsten van voor de overname

Het is mogelijk dat de overdrager voor de overname een arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, waaraan de overnemer gebonden is. Daarmee is gezegd dat de overnemer gebruik kan maken van een vergunning van het UWV Werkbedrijf die de overdrager heeft aangevraagd. Opzeggingen van overeenkomsten van voor de overname blijven van kracht, waardoor de arbeidsovereenkomst met de overnemer na het verstrijken van de opzeggingstermijn zal eindigen.

Een opzegging die een beëindiging van de arbeidsovereenkomst van voor de overname meebrengt kan mogelijk vernietigd worden. Dit is bijvoorbeeld mogelijk, als er geen vergunning door de districtsmanager van het UWV Werkbedrijf is afgegeven of wanneer er opzeggingsverboden zijn overtreden (3.4.3.). Door het inroepen van de nietigheid van de opzegging krijgt de medewerker van rechtswege een arbeidsovereenkomst met de overnemer. Dat wil zeggen dat de overnemer geconfronteerd kan worden met een medewerker die loon en tewerkstelling vordert, omdat de overdrager een arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in strijd met bepaalde voorschriften. In hoofdstuk 2.8.3. wordt op voorgaande nader ingegaan (2.8.3.).

Indien een arbeidsovereenkomst wordt opgezegd, dan kan dat kennelijk onredelijk (3.4.3.4.D.) of onregelmatig (3.4.3.4.C.) zijn. Een medewerker die schade lijdt kan deze verhalen op de werkgever met wie hij een arbeidsovereenkomst heeft op de dag waartegen de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd. Daarmee is gezegd dat, wanneer er tijdens de opzeggingstermijn er een overname plaatsvindt, de medewerker een schadevergoeding kan vorderen van de overnemer (ondanks dat de overdrager opzegde). De overnemer kan bij de overname bedingen dat de overdrager de medewerker een financiële tegemoetkoming geeft, opdat het ontslag niet meer kennelijk onredelijk is. Is de opzegging onregelmatig, dan kan de overnemer er toe overgaan om de regelmatige opzeggingsperiode in acht te nemen die geldt voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (3.4.3.) en bepaalde tijd (3.4.4.). Het is ook mogelijk dat de overnemer op de opzegging terug wil komen, waarvoor hij echter de instemming van de medewerker nodig heeft (3.4.). Lijdt een overnemer schade door toedoen van de overdrager, dan kan hij deze mogelijk op de overdrager verhalen.

2.8.1.

2.8.3.

Inhoud 2.8.

       Arbeidsrechter.nl  

Informatie zoeken Trefwoorden | Zoekmachine | Inhoudsopgave

Specialisten raadplegen   Email | Telefoon | Bemiddeling

Opleidingen arbeidsrecht   Informatie | Leergang | Specialist

Door gebruik te maken van deze website of andere diensten van ArbeidsConsultancy gaat u akkoord met de algemene voorwaarden, inclusief de uitsluiting van de aansprakelijkheid voor (type)fouten.

Auteursrecht voorbehouden           2010