1.1.2. Uitwerking van voorbeelden

1.1.1

1.1.3

Inhoud 1.1.

Hieronder wordt uitgewerkt of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of niet.

Situaties waarbij er doorgaans geen sprake is van een arbeidsovereenkomst:
- Stage en vrijwilligerswerk (zonder beloning) (1.1.2.1.)
- Belonen door derden (uitzendbureau en klanten) (1.1.2.2.)
- Werkgever sluit overeenkomst met rechtspersoon (1.1.2.3.)
- Freelance werk (1.1.2.4.)
- Verrichten van arbeid voor een zeer beperkt aantal uren (1.1.2.5.)
- Een medewerker die veel vrijheid heeft bij de keuze of hij wel of niet werkt (1.1.2.6.)
- Overeenkomsten binnen gezinsverhoudingen (1.1.2.7.)
-(Arbeids)overeenkomst tussen maten of vennoten (1.1.2.8.)
- Medewerkers in de huishouding (1.1.2.9.)
- Leerovereenkomst (leerlingwezen) (1.1.2.10.)

Situaties waarbij er doorgaans wel sprake is van een arbeidsovereenkomst:
- Bestuurder van een rechtspersoon (1.1.2.11.)
- Afroepkrachten (1.1.2.12.)

Situaties waarbij het per geval verschilt of er sprake is van een arbeidsovereenkomst:
- Vrij beroep, eigen onderneming of in dienst (1.1.2.13.)
- Thuiswerken (1.1.2.14.)

Als er geen arbeidsovereenkomst is, dan zijn er andere mogelijkheden (1.1.3.).

Als de stagiair(e) voor het verrichten van de arbeid geen loon ontvangt, dan is er geen arbeidsovereenkomst. Hij ontvangt ook geen loon als de vergoeding slechts als een tegemoetkoming in de onkosten is te zien (4.1.). Krijgt de stagiair(e) een aan het minimumloon gerelateerde vergoeding, dan is er wel sprake van loon, wat ook het geval is als de vergoeding afhankelijk is van de arbeidsprestatie.

Ontvangt de stagiair(e) "loon", dan is er sprake van een arbeidsovereenkomst, als hij ook "in dienst" van de werkgever is (1.1.1.). Voor een stage-overeenkomst geldt dat zij doorgaans gericht is op het opdoen van kennis en vaardigheden als onderdeel van het leerproces van een opleiding (belang van de leerling). Een stage-overeenkomst kan echter ook het belang van de stagegever dienen, wanneer de stagiair(e) beloningswaardige arbeid verricht. Bij een korte stage (paar weken) zal het leerelement gewoonlijk overheersen (belang van de stagiair). Bij een lange stage (paar maanden of meer) zal het belang van de stagegever bij het werk een grotere rol gaan spelen. Het belang van de stagiair(e) (leren) is vrijwel nooit ondergeschikt aan het belang van de stagegever (productieve arbeid). Als dit toch reeds het geval is bij het begin van de "stage", dan is er naast de stage-overeenkomst ook een arbeidsovereenkomst aanwezig. Doordat de stage gewoonlijk zal bijdragen aan de opleiding van de medewerker, is er doorgaans geen arbeidsovereenkomst. Partijen kunnen er evenwel bewust voor kiezen om juist wel een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Een nadere uitwerking van de stage-overeenkomst wordt elders gegeven (7.).

Vaak wordt het begrip "gezagsverhouding" als synoniem gezien van het begrip "in dienst". Dat leidt slechts zelden tot complicaties of onduidelijkheden. Voor stagiaires geldt evenwel dat zij doorgaans niet "in dienst" zijn, hoewel er vaak wel gesproken kan worden van een "gezagsverhouding" tussen de stagegever en de stagiair(e). Voor een goede stage is het voor de stagiair(e) zinvol om zo veel mogelijk als reguliere medewerker behandelt te worden, waarbij de aanwijzingen van de stagegever worden gevolgd. De gezagsrelatie is vaak extra sterk aanwezig, aangezien stagiaires meer begeleiding nodig hebben in vergelijking met ervaren medewerkers. Dat de stagiair(e) onder het gezag van de stagegever werkt, brengt met zich mee dat de stagegever de hoofdstukken over arbeidstijden (5.3.) en arbeidsomstandigheden (5.2.) moet naleven. In het bijzonder gaat het om de extra voorlichting ter bescherming van jongeren (5.2.2.1.), en striktere eisen aan arbeidstijden voor minderjarigen (5.3.3.). Dat de stagiair(e) evenwel niet "in dienst" is, komt doordat de stage voornamelijk het belang van de stagiair(e) dient en niet zo zeer dienstig is voor de werkgever. Ligt het belang bij de stagewerkzaamheden, van af het begin, vrijwel alleen bij productieve arbeid, dan is er een arbeidsovereenkomst.

Is er geen arbeidsovereenkomst, dan kan er toch sprake zijn van een fictieve arbeidsovereenkomst. Daarmee wordt bereikt dat de fictieve werkgever loonbelasting en premies volks- en werknemersverzekeringen moet afdragen (4.5.7.).

Wat geldt er voor vrijwilligers?

Vrijwilligers hebben doorgaans geen arbeidsovereenkomst, aangezien zij vaak geen "loon" ontvangen, maar hoogstens een onkostenvergoeding. Ook de gezagsverhouding kan ontbreken, bijvoorbeeld als vrijwilligers grote vrijheid genieten om te bepalen wanneer en hoelang zij werken.

Belastingtechnisch is er geen sprake van een (fictieve) arbeidsovereenkomst, als:
- De vrijwilliger werkt voor een privaatrechtelijke of publiekrechtelijke instelling, welke geen BV of NV is. Doorgaans gaat het om werk voor een stichting of vereniging.
- De instelling mag niet onderworpen zijn aan de vennootschapsbelasting, tenzij de instelling een sportvereniging of sportstichting is.
- De vrijwilliger ontvangt per maand niet meer dan € 150.00 euro aan onkostenvergoedingen en per jaar niet meer dan € 1500.00 euro (4.5.3.2.B.). Deze bedragen gelden ook al maakt de vrijwilliger minder kosten. Blijft de vrijwilliger onder die bedragen, dan wordt de vrijwilliger geacht een beloning te krijgen die in geen verhouding staat tot het werk dat hij doet, waardoor er geen sprake is van loon. Het is de bedoeling dat de vrijwilliger zijn vergoeding maandelijks ontvangt en dat deze nooit hoger is dan € 150.00 euro, ook niet als meerdere verenigingen een vergoeding geven.

Ontvangt een vrijwilliger meer dan € 1500.00 per jaar of € 150.00 euro per maand, dan is er sprake van loon, als de vrijwilliger geen kosten maakt in deze omvang. Er is dan doorgaans sprake van een (fictieve) arbeidsovereenkomst, waardoor de werkgever inhoudingsplichtig is en daarmee loonbelasting en premies volks- en werknemersverzekering moet inhouden (4.5.7.). Is er toch geen (fictieve) arbeidsovereenkomst, hoewel de vrijwilliger loon ontvangt boven de genoemde bedragen, dan moet de werkgever dit opgeven door de "opgaaf betaalde bedragen aan derde" in te vullen en op te sturen naar de belastingdienst.

Vrijwilligers die een uitkering ontvangen krijgen mogelijk te maken met een korting op de uitkering, wanneer zij (boven een bepaald bedrag) bijverdienen. Op grond van de Wet Inschakeling Werklozen (WIW), kunnen vrijwilligers die een IOAW of IOAZ-uitkering ontvangen subsidie krijgen (IOAW of IOAZ staat voor: Inkomensvoorziening Oudere en gedeeltelijk Arbeidsongeschikte Werknemers / Zelfstandigen). Wanneer deze bijverdiensten niet hoger zijn dan € 68.07 euro per maand, dan kort de gemeente de uitkering niet. Ook voor bijstandsgerechtigden kan de gemeente een regeling treffen, waarmee bepaald vrijwilligerswerk is toegestaan met behoud van uitkering. Voor medewerkers met een WW- (3.7.) en/of WAO-/WIA-uitkering (2.2.5.) gelden weer andere regelingen. Hoofdstuk 1.10 behandelt stimulerende maatregelen om werklozen aan werk te helpen, waaronder ook het werken met behoud van uitkering valt (1.10.).

Vrijwilligers die onder het gezag werken van een ander, hebben de rechten en plichten die uitgewerkt worden in de hoofdstukken over arbeidsomstandigheden (5.2.), arbeidstijden (5.3.) en gelijke behandeling (2.6.). Vreemdelingen die geen betaald werk mogen verrichten, kunnen onder bepaalde voorwaarden wel vrijwilligerswerk doen (1.7.).

Er is geen arbeidsovereenkomst als niet de werkgever maar derden het "loon" betalen, zoals klanten of een uitzendbureau. Betalen klanten het "loon", dan is er veelal sprake van een overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten. Bestaat het werk echter uit het maken van een werk van stoffelijke aard, dan is er sprake van een overeenkomt tot aanneming van werk (1.1.3.). Er is vaak wel een arbeidsovereenkomst als de werkgever verplicht is het inkomen (zoals fooien) aan te vullen tot een bepaald minimum. Elders wordt op fooien nader ingegaan (7.).

Voor een uitzendkracht geldt dat deze doorgaans wel een arbeidsovereenkomst heeft met het uitzendbureau, maar niet met degene bij wie hij feitelijk werkzaam zijn (6.3.3.7.D.).

Als de werkgever een overeenkomst met een rechtspersoon sluit, dan is er geen arbeidsovereenkomst, aangezien een rechtspersoon niet zelf kan werken. Deze situaties is in het bijzonder relevant in geval van een managementovereenkomst, waarbij een (interim) manager ter beschikking wordt gesteld door een NV of BV. Deze NV of BV sluit de (management)overeenkomst en treed daarbij als bestuurder op van de onderneming met wie de overeenkomst wordt gesloten. Een door de rechtspersoon aan te wijzen (bepaalde interim) manager heeft de feitelijke leiding in de onderneming. Een nadere uitwerking van de positie van de bestuurder wordt elders gegeven (7.).

Dat een interim-manager geen arbeidsovereenkomst heeft met de inlenende organisatie, betekent nog niet dat er ook geen fictieve arbeidsovereenkomst is volgens de belastingdienst. Mogelijk moet de fictieve werkgever loonbelasting en premies volks- en werknemersverzekeringen afdragen (4.5.7.).

In geval van freelance werk is er doorgaans geen arbeidsovereenkomst wanneer het gaat om incidentele arbeid die voor wisselende opdrachtgevers wordt verricht.

Wordt het werk voor één werkgever gedurende zekere tijd verricht, dan is er mogelijk ook geen arbeidsovereenkomst. Dat is het geval wanneer de freelancer (opdrachtnemer)werkzaam is in zijn eigen onderneming of volgens een vrij beroep. Daarbij zijn de volgende vragen van belang: Betreft het werk van enige omvang? Loopt hij zelf geen financieel risico? Gebruikt hij het materiaal en de machines van de opdrachtgever? Wordt hij doorbetaald tijdens feestdagen, ziekte en vakantie etc. en worden de arbeidstijden van hem bepaald? Des te meer vragen bevestigend worden beantwoord, des te groter is de kans dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Is er geen arbeidsovereenkomst, dan gaat het om een overeenkomst van opdracht (of aanneming van werk), waarop hoofdstuk 1.1.3. nader ingaat (1.1.3.). Zowel voor de arbeidsovereenkomst, als voor de overeenkomst van opdracht geldt dat de werkgever of opdrachtgever aanwijzingen kan en mag geven. Dit instructierecht is vaak sterker aanwezig bij een arbeidsovereenkomst, terwijl als er (nagenoeg) geen instructierecht is, er ook geen arbeidsovereenkomst zal zijn.

Ook wanneer er geen arbeidsovereenkomst is, kan er volgens de belastingdienst sprake zijn van een fictieve arbeidsovereenkomst, waardoor de fictieve werkgever inhoudingsplichtig is (4.5.7.1.).

Is er geen arbeidsovereenkomst, dan kan er van een fictieve arbeidsovereenkomst sprake zijn volgens de belastingdienst, waardoor de fictieve werkgever inhoudingsplichtig is (4.5.7.1.). Dat zal zich vaak niet voordoen.

Een kind dat werkt in de onderneming van zijn ouders kan dat op grond van een arbeidsovereenkomst doen. Dat doet zich voor, wanneer het kind arbeid verricht onder vergelijkbare omstandigheden als die voor andere medewerkers (zouden) gelden. Als dat niet het geval is, dan kan het kind zonder (arbeids)overeenkomst in de onderneming van zijn ouders werken. Dit op basis van hun gezinsrelatie. Dat zal zich doorgaans voordoen als het kind jonger dan vijftien jaar is en (incidenteel) werk verricht in de onderneming. De voorschriften voor kinderen die werken worden in hoofdstuk 5 uitgewerkt (5.3.3.). Hoewel er dus mogelijk geen arbeidsovereenkomst is, kan er volgens de belastingdienst wel sprake zijn van een fictieve arbeidsovereenkomst (4.5.7.).

Echtgenoten kunnen sinds 1997 met elkaar een arbeidsovereenkomst sluiten die niet nietig is, zoals dat voorheen wel het geval was. Hoewel het dus mogelijk is om een arbeidsovereenkomst aan te gaan kunnen echtgenoten ook samenwerken binnen een maatschap of vennootschap (1.8.), of simpelweg op grond van hun huwelijksverhouding. Daarnaast is het mogelijk dat zij een overeenkomst van opdracht aangaan (1.1.3). De belastingtechnische aangelegenheden over meewerkende echtgenoten worden elders behandeld (4.5.7.5.).

Wordt de onderneming in de vorm van een rechtspersoon gedreven, zoals een B.V., dan kan deze B.V. een arbeidsovereenkomst aangaan met zowel de man, de vrouw als de kinderen. De rechtspersoon is dan de werkgever (1.1.4.). De bestuurder van een rechtspersoon die bovendien groot aandeelhouder is, zal niet altijd als (fictief) werknemer gezien worden (7.).

Tussen maten of vennoten kan onderling geen gezagsverhouding bestaan (1.8.), waardoor de ene maat of vennoot nooit in dienst van de andere maten of vennoten is. Bestaat er wel een gezagsverhouding tussen beide, dan kan het bestaan van de arbeidsovereenkomst aangenomen worden, in plaats van het bestaan van een maatschap of vennootschap.

Voor medewerkers die doorgaans op maximaal 3 dagen uitsluitend of nagenoeg uitsluitend in de huishouding van een natuurlijk persoon werk verrichten, geldt het volgende:
- De werkgever hoeft slechts opgave te doen van gegevens wanneer de medewerker hier om vraagt (1.2.4.) (art 7:655 lid 4 BW).
- Het doorbetalen van loon bij ziekte van de werknemer geldt slechts gedurende de eerste zes weken (2.2.2.3.A.) (art 7:629-2 BW). Na die zes weken ontvangt de medewerker geen uitkering volgens de ziektewet, waardoor hij op andere inkomsten of uitkeringen aangewezen is.
- De werkgever hoeft, als hij de arbeidsovereenkomst opzegt, niet te beschikken over een vergunning van het UWV Werkbedrijf (art 2-1 BBA). Hij moet doorgaans wel een opzeggingstermijn in acht nemen voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst (3.4.3.2.). Het ontslag kan kennelijk onredelijk zijn, waardoor hij een schadevergoeding verschuldigd is (3.4.3.4.D.). Bij het ontslagrecht wordt er onder werken in de huishouding ook verstaan, het verplegen en verzorgen van een particulier bij die persoon thuis.

De hierboven vermelde uitzonderingen gelden niet, wanneer de particulier een medewerker voor doorgaans meer dan 3 dagen per week in de huishouding laat werken, dan wel ook ander werk laat doen (voor meer dan 10 %). Dat betekent dat de werkgever inhoudingsplichtig is en de overeenkomst niet altijd eenvoudig kan opzeggen.

Ziet het werk in de huishouding voornamelijk op schoonmaakwerkzaamheden, dan is het alternatief om een "consumentencontract" af te sluiten met een schoonmaakbedrijf. In dat geval is de schoonmaakorganisatie de werkgever, in plaats van de particulier, aangezien de particulier als consument schoonmaakdiensten inkoopt. Deze constructie wordt aantrekkelijk gemaakt door subsidie van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. De werkgever, dus de schoonmaakorganisatie, ontvangt subsidie, door na afloop van het jaar een slotdeclaratie en een verklaring in te dienen. Daaraan voegt hij een accountantsverklaring toe, als uit de jaaropgave blijkt dat zijn subsidie meer bedraagt dan € 45378.02 euro per jaar.

De omstandigheden waaronder au pairs werken kunnen sterk verschillen. Waar in de ene situatie gesproken kan worden van een arbeidsovereenkomst, is dat in andere omstandigheden niet het geval. Bedacht moet worden dat deze arbeidsverhouding bijzonder is en duidelijk afwijkt van een reguliere dienstbetrekking. Dat kan reden zijn om de au-pair-relatie niet snel als een arbeidsovereenkomst te zien, doch eerder als een contract van eigen aard te betitelen. In beginsel is er wel een fictieve dienstbetrekking volgens de belastingdienst, waardoor gastouders loonheffing moeten inhouden. Onder bepaalde omstandigheden geldt er een vrijstelling van deze inhoudingsplicht.

Een leerovereenkomst is een overeenkomst waarbij een leerling werk gaat verrichten bij een werkgever, teneinde een bepaald vak te leren. Er is dan doorgaans geen arbeidsovereenkomst, omdat de overeenkomst zich richt op de opleiding. Bij de overeenkomst staat het opdoen van kennis en vaardigheden centraal, dit als onderdeel van het leerproces (belang van de leerling). Een leerovereenkomst kan echter ook het belang van de werkgever dienen, wanneer de leerling beloningswaardige arbeid verricht. Bij een korte leerperiode (paar weken) zal het leerelement meestal overheersen (belang van de leerling). Bij een lange periode (paar maanden of meer) zal het belang van de werkgever bij het werk een grotere rol gaan spelen. Het belang van de leerling (leren) is vrijwel nooit ondergeschikt aan het belang van de werkgever (productieve arbeid). Als dit toch reeds het geval is bij het begin van de periode, dan is er naast de leerovereenkomst ook een arbeidsovereenkomst aanwezig. Doordat de leerperiode gewoonlijk zal bijdragen aan de opleiding van de medewerker, is er doorgaans geen arbeidsovereenkomst. Partijen kunnen er evenwel bewust voor kiezen om juist wel een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Een nadere uitwerking van de leerovereenkomst wordt elders gegeven (7.).

Bij uitzondering is er naast de leerovereenkomst ook sprake van een arbeidsovereenkomst. Dat doet zich bijvoorbeeld voor, als het leerelement vanaf het begin ondergeschikt is aan het verrichten van productieve arbeid, terwijl de medewerker (leerling) wel onder het gezag van de werkgever valt en rechtstreeks van deze loon ontvang. Deze arbeidsovereenkomst eindigt doorgaans van rechtswege, wanneer de tijd is verstrekken waarvoor zij is aangegaan (3.2.). De werkgever dient dan niet alleen loonbelasting en premies volksverzekering in te houden op de vergoeding, maar ook premies werknemersverzekering (4.5.7.2.).

Een bestuurder van een rechtspersoon is medewerker bij een rechtspersoon, tenzij de bestuurder zijn salaris van een ander dan de rechtspersoon (derde) ontvangt. Een nadere uitwerking van de bijzondere positie van de bestuurder van een rechtspersoon vindt elders plaats (7.).

Afroepkrachten zullen doorgaans werken op grond van een arbeidsovereenkomst. Deze arbeidsverhouding wordt nader uitgewerkt als een vorm van externe flexibiliteit in het hoofdstuk over personeelsmanagement (6.3.3.5.A.).

Is er geen arbeidsovereenkomst, dan kan er toch een fictieve arbeidsovereenkomst zijn, waardoor de opdrachtgever loonbelasting en dergelijke moet afdragen (4.5.7.). Verder is hoofdstuk 1.1.3. van belang, dat verwijst naar andere hoofdstukken die van toepassing zijn, ook als er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst (1.1.3.).

Personen die bemiddelen tussen bedrijven en klanten bij het totstandkomen van bijvoorbeeld verzekeringsovereenkomsten, kunnen daarbij als zelfstandige werken. In dat geval wordt er gedacht aan een handelsagent. Een handelsagent heeft geen arbeidsovereenkomst en krijgt geen standaard loon. Zijn inkomen is afhankelijk van zijn prestatie, omdat hij van (verschillende) bedrijven provisie ontvangt voor zijn (bemiddelende) diensten. Gaat het daarentegen om een handelsreiziger, dan is dat geen zelfstandige. Een handelsreiziger werkt wel voor een bepaalde organisatie op grond van een arbeidsovereenkomst, waardoor degene loon ontvangt.

Mocht er geen arbeidsovereenkomst zijn, dan kan de belastingdienst er van uit gaan dat er wel sprake is van een fictieve arbeidsovereenkomst (4.5.7.3.). Er is geen (fictieve) arbeidsovereenkomst wanneer de thuiswerker een eigen onderneming drijft of een zelfstandig beroep uitoefent (1.1.2.13.). Ingeval er een (fictieve) arbeidsovereenkomst is, dan moet er rekening mee gehouden worden dat er voor thuiswerkers specifieke berekeningswijzen gelden bij het vaststellen van de in te houden loonbelasting en dergelijke.

Thuiswerkers met een arbeidsovereenkomst vallen doorgaans onder een cao (1.5.). Datgene dat voor medewerkers geldt die bij de werkgever zelf werkzaam zijn, geldt in beginsel ook voor de thuiswerkers. Voor thuiswerkers gelden wel specifieke voorschriften voor hun arbeidsomstandigheden (5.2.9.3.).

Thuiswerkers zonder arbeidsovereenkomst zijn doorgaans werkzaam op grond van een overeenkomst tot het verrichten van diensten of een overeenkomst van aanneming van werk (1.1.3.). Zij vallen ook onder de regelgeving op het gebied van arbeidsomstandigheden (5.2.9.3.), arbeidstijden (5.3.) en opgaveplicht (1.2.4.). Verder is de werkgever die zijn zorgplicht niet nakomt op vergelijkbare wijze aansprakelijk als hij aansprakelijk is tegenover medewerkers met een arbeidsovereenkomst (2.7.1.5.A.). Voorgaande geldt in beginsel alleen als de thuiswerker onder het gezag van de opdrachtgever werkzaam is, waarvan geen sprake is als de thuiswerker een vrij beroep uitoefent of een eigen onderneming drijft.

In bepaalde gevallen is de werkingssfeer van de cao zo ruim gesteld, dat thuiswerkers die geen arbeidsovereenkomst hebben ook onder de cao vallen. De werkgever is dan gehouden de cao toe te passen. Doet hij dat niet, dan pleegt hij wanprestatie tegenover de werknemersorganisatie die nakoming kan vorderen. In beginsel kan de thuiswerker geen nakoming vorderen van de cao, doordat hij geen gebonden medewerker is. Dit wordt anders wanneer de CAO van toepassing is verklaard in de overeenkomst van opdracht of aanneming van werk (1.5.).

Thuiswerkers zonder arbeidsovereenkomst dienen vergelijkbaar beloond te worden, wanneer zij vergelijkbaar werk verrichten als medewerkers die bij de werkgever zelf werkzaam zijn. Hierbij is het van belang dat het bij thuiswerkers doorgaans om vrouwen gaat. Een discriminerende behandeling van thuiswerkers is verboden, tenzij deze objectief is te rechtvaardigen (2.6.2.) (art 1b WGBMV) (art 7:646-647 BW).

1.1.1

1.1.3

Inhoud 1.1.

       Arbeidsrechter.nl  

Informatie zoeken Trefwoorden | Zoekmachine | Inhoudsopgave

Specialisten raadplegen   Email | Telefoon | Bemiddeling

Opleidingen arbeidsrecht   Informatie | Leergang | Specialist

Door gebruik te maken van deze website of andere diensten van ArbeidsConsultancy gaat u akkoord met de algemene voorwaarden, inclusief de uitsluiting van de aansprakelijkheid voor (type)fouten.

Auteursrecht voorbehouden           2010